曹 堅

1997年刑法修訂以來，走私犯罪的罪名變更較大，也陸續(xù)出臺了相關(guān)司法解釋和指導性意見。綜合近年來辦理的走私犯罪案例，多因為如何實現(xiàn)罪刑均衡而引發(fā)爭議，具體涉及罪數(shù)認定、象牙及其制品價值核定及走私廢物的鑒定與處置等問題。規(guī)范化的司法解釋性文件能夠科學地指導司法實踐，而提煉于司法實踐的理性認識亦能不斷修正對司法解釋性文件的認識角度和適用方式，以實現(xiàn)刑法規(guī)則與司法經(jīng)驗的和諧統(tǒng)一。

一、以 “包稅”方式走私不同屬性對象的應(yīng)以數(shù)罪論處

進口貿(mào)易走私中以包稅方式實施的走私犯罪大量存在，具體表現(xiàn)為包稅公司負責代理進口貿(mào)易中的報關(guān)、納稅環(huán)節(jié)，代辦國內(nèi)運保手續(xù)，同時承諾稅費比進口業(yè)務(wù)公司自行辦理更加優(yōu)惠快捷，并且約定一切稅費由包稅公司先行墊付，進口業(yè)務(wù)公司在收到貨物后再行付款。包稅走私手段更加隱蔽，規(guī)?；?、職業(yè)化傾向明顯，走私犯罪分子往往隱藏在幕后，由包稅公司在前臺具體操作。為謀取利潤最大化，走私入境的貨物往往不限一種，常采取在同一批廢物中夾藏貨物，或者同一批貨物中夾藏廢物的犯罪手法，一旦犯罪行為被海關(guān)緝私部門查處，包稅公司及其責任人常借口主觀上不明知進口貨品中夾藏有其他貨物，由此產(chǎn)生是以實際走私的多個對象定數(shù)罪，還是以包稅公司及其責任人所謂主觀明知的走私對象定一罪的罪數(shù)爭議問題。本文持數(shù)罪論觀點，具體可從規(guī)則適用、行為評價及罪刑協(xié)調(diào)三個方面予以闡述。

1.將一次走私多種不同犯罪對象的走私犯罪評價為數(shù)罪符合刑法條文及相關(guān)司法解釋的認定規(guī)則。走私犯罪的罪名經(jīng)歷了由單一罪名向多個罪名的演化過程，即從簡單的走私罪發(fā)展為以走私的具體對象的屬性分別確定罪名。刑法如此變更，有其合理內(nèi)涵，因為不同屬性的走私對象所侵犯的法益存在較大差異，相應(yīng)的刑罰也難以做到整齊劃一，分別設(shè)置罪名能更好地體現(xiàn)刑法對不同法益的保護，亦是走私犯罪刑事立法精細化的體現(xiàn)。例如走私珍貴動物、動物制品罪侵犯的法益是國家對珍貴動物資源的保護，而走私普通貨物、物品罪侵犯的法益是國家進出口貿(mào)易的關(guān)稅制度，兩者相去甚遠。基于這種立法轉(zhuǎn)變，“兩高一署”《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》對行為人對其走私的具體對象不明確的案件的處理問題作出解答，即走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意，但對其走私的具體對象不明確的，不影響走私犯罪構(gòu)成，應(yīng)當根據(jù)實際的走私對象定罪處罰。但是，確有證據(jù)證明行為人因受蒙騙而對走私對象發(fā)生認識錯誤的，可以從輕處罰。其背后的認定規(guī)則是，行為人在確有走私犯罪故意的前提下，不論實際走私的對象是何種，實際構(gòu)成數(shù)罪的均以數(shù)罪論處，即使受到蒙騙，也只能作為酌定從輕處罰的情節(jié)予以考慮。之后，最高人民法院 《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋 （二）》進一步明確了這一認定規(guī)則，對在走私的普通貨物、物品或者廢物中藏匿刑法第151條、第152條、第347條、第350條規(guī)定的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，以實際走私的貨物、物品定罪處罰；構(gòu)成數(shù)罪的，實行數(shù)罪并罰。遵循這一認定規(guī)則，在其他特殊屬性的走私對象中藏匿普通貨物、物品或者廢物，或者在走私的普通貨物、物品中藏匿廢物，以及在走私的廢物中藏匿普通貨物、物品，均應(yīng)實行數(shù)罪并罰。

2.包稅行為人對實際的走私對象持放任的主觀認識態(tài)度，既不能簡單以實際走私的對象來認定數(shù)罪，也不能偏信行為人一面之詞而認定一罪，而應(yīng)堅持主客觀一致的刑法評價原則。一些進口業(yè)務(wù)公司為達到少繳關(guān)稅的目的，將進口貨物申報通關(guān)業(yè)務(wù)委托給專門的包稅公司，事先約定每一集裝箱單位支付多少費用，這些費用包含了進口關(guān)稅及相關(guān)支出，包稅公司為達到營利目的，通常采取偽報品名等虛假手段申報，至于集裝箱中的貨物是否與進口業(yè)務(wù)公司所言一致，從不查驗，持典型的放任或容忍態(tài)度。而進口業(yè)務(wù)公司為追求非法利潤最大化，一般不會進口單一屬性的貨物、廢物或其他對象，常將兩種或多種對象混雜在集裝箱中，案發(fā)后包稅公司及相關(guān)責任人會借口實際走私的對象超出事先約定，由此逃避數(shù)罪并罰。依據(jù)前述認定規(guī)則，行為人在具有走私犯罪故意的前提下，對實際走私對象不明知的，不影響成立數(shù)罪。詳細而言，從主觀方面看，包稅公司及相關(guān)責任人如果一貫實施此種走私犯罪手法，主觀上對實際走私的對象并不關(guān)心，也不實際查明貨柜貨物性質(zhì)的行為即反映出放任的主觀故意心態(tài)。從客觀方面看，首先，以司法實踐中多發(fā)的走私貨物與廢物混雜的案例來看，走私貨物與走私廢物的目的均在于通過進口販賣謀求經(jīng)濟利益，在廢物中藏匿貨物，或者在貨物中藏匿廢物符合走私行為人的主觀動機和犯罪目的；其次，界定貨物與廢物屬性的邊界并非那么清晰，兩者在一定條件下可以相互轉(zhuǎn)化，例如有的二手機器，境外可能將之視為廢物而予以拋棄，但進口后可能還能發(fā)揮作用，又具有貨物的屬性，又例如主觀上想進口的是貨物，但因貨物超過使用期限而成為廢物，在貨物與廢物屬性不明的情況下，行為人對走私對象是貨物還是廢物持放任態(tài)度，將走私部分貨物部分廢物的行為認定為兩罪也符合主客觀情況。

3.追求罪刑均衡并非簡單排斥數(shù)罪并罰，關(guān)鍵是要做到對各個罪名的合理判罰。司法實踐中部分司法人員之所以主張按包稅人事先約定的走私對象定罪，而不按實際走私的多種對象定數(shù)罪，重要的原因就是避免因數(shù)罪并罰造成罪刑失衡。姑且不論以量刑調(diào)節(jié)定罪的司法認定邏輯是否合理，即便從量刑角度出發(fā)，數(shù)罪并罰也并非一定會導致量刑畸重。走私普通貨物、物品罪原有的刑法條文是分別以 “偷逃應(yīng)繳稅額五十萬元以上”、“偷逃應(yīng)繳稅額在十五萬元以上不滿五十萬元”、“偷逃應(yīng)繳稅額在五萬元以上不滿十萬元”來設(shè)置相應(yīng)的法定刑，而 《刑法修正案 （八）》以 “應(yīng)繳稅額較大”、“應(yīng)繳稅額巨大”、“應(yīng)繳稅額特別巨大”以及相應(yīng)情節(jié)重新設(shè)置法定刑，特別是廢除了該罪的死刑，一方面表明立法者將對走私普通貨物、物品罪的具體量刑依據(jù)賦予司法機關(guān)根據(jù)本地實際情況相對靈活掌握，另一方面表明適當提高走私普通貨物、物品罪的入罪門檻，符合經(jīng)濟犯罪特別是稅收型犯罪刑罰輕刑化的發(fā)展趨勢。地方司法機關(guān)完全可以不必再因循原有刑法條文規(guī)定的具體數(shù)額來量刑，而可根據(jù)本地經(jīng)濟發(fā)展水平適當提高該罪的犯罪數(shù)額，并充分考慮到具體犯罪的各種情節(jié)，處以更加合情合理的刑罰。

二、走私象牙及其制品犯罪的定量分析問題

司法實踐中查辦的走私珍貴動物、珍貴動物制品案件絕大多數(shù)系走私象牙及其制品，準確合理確定象牙及其制品的價值關(guān)系到最終的定罪量刑。主要有兩個問題需要盡快加以解決，一是關(guān)于象牙及其制品的價值核定問題，二是對主觀上無牟利目的，且是從允許象牙及其制品交易的國家攜帶入境行為的刑事認定問題。

1.關(guān)于象牙及其制品的價值核定問題。目前司法機關(guān)主要是根據(jù) 《國家林業(yè)局關(guān)于發(fā)布破壞野生動物資源刑事案中涉及走私的象牙及其制品價值標準的通知》的規(guī)定，一根未加工象牙的價值為25萬元；由整根象牙雕刻而成的一件象牙制品，應(yīng)視為一根象牙，其價值為25萬元；由一根象牙切割成數(shù)段象牙塊或者雕刻成數(shù)件象牙制品的，這些象牙塊或者象牙制品總和，也應(yīng)視為一根象牙，其價值為25萬元；對于無法確定是否屬一根象牙切割或者雕刻成的象牙塊或象牙制品，應(yīng)根據(jù)其重量來核定，單價為41667元/千克。按上述價值標準核定的象牙及其制品價格低于實際銷售價的按實際銷售價執(zhí)行。該通知在實際執(zhí)行中存在諸多問題：以行政主管部門單方面發(fā)布的通知作為司法機關(guān)定罪量刑的依據(jù)，欠缺權(quán)威性，比較適宜的形式是應(yīng)由最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署、國家林業(yè)局一同發(fā)布指導辦理走私象牙及其制品刑事案件適用法律若干問題的意見。當前司法實踐中可參考國家林業(yè)局的通知規(guī)定，但不必照搬照用。二是核定象牙及其制品的價值時應(yīng)盡量周全而非單一絕對，象牙的原產(chǎn)國交易價格、象牙本身的品質(zhì)、國家工商總局和國家林業(yè)局批準設(shè)立的象牙制品經(jīng)銷點的市場價格等因素都需要慎重考慮?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，珍貴、瀕危野生動物制品的價值，依照國家野生動物保護主管部門的規(guī)定核定；核定價值低于實際交易價格的，以實際交易價格認定。在司法實踐中采取就高認定的方式，彰顯出國家保護珍貴、瀕危野生動物資源的態(tài)度。但在核定價值遠遠高于實際交易價格時，仍按照核定價值執(zhí)行，似與實際情況不符，有斟酌慎重認定價值的必要。三是核定象牙及其制品的價值須與相關(guān)司法解釋規(guī)定的量刑標準相協(xié)調(diào)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，走私珍貴動物制品價值二十萬元以上即屬于走私珍貴動物、珍貴動物制品罪 “情節(jié)特別嚴重”，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。如果一律按國家林業(yè)局的通知來認定走私象牙及其制品的價值，則此類案件都要判處無期徒刑以上刑罰，顯然不當。司法實踐中一般也沒有照此機械判案，導致司法實踐與規(guī)范性文件之間脫節(jié)。因此，有必要重新調(diào)整對象牙及其制品價值數(shù)額的規(guī)定，以適應(yīng)司法實踐的需要。

2.關(guān)于對主觀上無牟利目的，且是從允許象牙及其制品交易的國家攜帶入境行為的刑事認定問題。大量走私象牙及其制品犯罪的行為人是出于收藏、饋贈等動機在象牙及其制品原產(chǎn)國購買或者接受當?shù)厝耸康亩Y贈，在入境時沒有主動申報而案發(fā)。最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》對此作出了出罪化處理，即對珍貴動物制品購買地允許交易，入境人員為留作紀念或者作為禮品而攜帶珍貴動物制品進境，不具有牟利目的的，情節(jié)較輕的，一般不以犯罪論處。但在辦理走私象牙及其制品案件時，由于前述國家林業(yè)局的意見將象牙及其制品作出了較高數(shù)值的定量評估，以至此類案件無法滿足 “情節(jié)較輕”的標準，司法機關(guān)難以對此作出無罪化評價。建議一方面及時調(diào)整對象牙及其制品價值的核定標準，根據(jù)實際情況合理降低評價數(shù)值；另一方面對行為人確系無牟利目的，而在國外接受饋贈或者合法購買少量象牙及其制品的，案發(fā)后能積極悔罪退贓，司法機關(guān)應(yīng)本著貫徹寬嚴相濟刑事政策的精神，根據(jù)案件具體情況對其依法作出相對不起訴、判處緩刑等輕緩化處理。

三、走私廢物罪犯罪對象的鑒定與處置問題

《刑法修正案 （四）》將1997年刑法中的走私固體廢物罪擴展至包括固體廢物、液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物的所有物理狀況下的廢物，有利于保護國家環(huán)境安全和人民身體健康。司法實踐中查辦走私廢物罪主要存在兩方面的問題，一是對涉案廢物性質(zhì)的鑒定問題，二是對涉案廢物的處置問題。

1.涉案廢物性質(zhì)的鑒定問題。廢物是走私廢物罪的犯罪對象，從外觀、功能等方面大多能判斷出廢物的性質(zhì)，但也有少數(shù)廢物的屬性存有爭議，需要借助專業(yè)機構(gòu)的鑒定。通過專業(yè)機構(gòu)鑒定，客觀上能夠提高查辦此類案件的準確性。但是由于我國幅員遼闊，目前國家授權(quán)的固體廢物屬性鑒別機構(gòu)只有三家，兩家在北京，一家在深圳，顯然無法滿足查辦的所有走私廢物犯罪案件的需要。一些地處偏遠的海關(guān)緝私部門查處的走私廢物案件，如果要求涉案廢物一律送檢鑒定，存在較大難度，某些廢物因存在儲存難的問題也不易長途跋涉送檢鑒定。筆者認為，并非所有的廢物都需要經(jīng)過專業(yè)機構(gòu)的鑒定，對于某些常見的、無明顯利用價值的廢物，也就是說，根據(jù)社會上一般人的常識性判斷，認為是廢物的，司法機關(guān)可直接將其認定為廢物。例如從國外偷運入境的廢舊服裝、廢舊紙張、電子廢棄物等洋垃圾，可徑直認定是廢物，當無爭議；那些經(jīng)過清洗、翻新或融化成相應(yīng)工業(yè)品具有環(huán)境污染等危害的再生產(chǎn)原料同樣不能視為具有商品價值。如果涉案當事人主張其不是廢物的，須提供相應(yīng)的有效證據(jù)證明這些貨物具有正常的使用價值。

《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋 （二）》在解釋何為走私廢物罪的 “情節(jié)嚴重”標準時，將廢物區(qū)分為國家禁止進口的危險性固體廢物、液態(tài)廢物，國家禁止進口的非危險性固體廢物、液態(tài)廢物，國家限制進口的可用作原料的固體廢物、液態(tài)廢物，相應(yīng)要求的廢物數(shù)量也各不相同。具有危險性的廢物具體種類，可參照2008年國家環(huán)保部、發(fā)改委頒布的 《國家危險廢物名錄》，限制進口的可用作原料的廢物的具體種類，也可按照國家有關(guān)部門規(guī)定執(zhí)行?？陀^來說，海關(guān)緝私部門對所查廢物的危險性質(zhì)及具體種類，一般均可參照上述規(guī)定得出判斷結(jié)論，并非都需要通過鑒定程序。只有對廢物屬性存在爭議，難以準確認定其性質(zhì)，影響到定罪量刑的，才有必要委托專業(yè)機構(gòu)鑒定。建議有條件委托鑒定的地區(qū)應(yīng)做到一案一鑒定，目前尚不具備將所有案件委托鑒定的地區(qū)，可對爭議性案件進行鑒定；同時國家逐步擴大鑒定機構(gòu)名錄，照顧到不同區(qū)域海關(guān)執(zhí)法辦案的需要。

2.涉案廢物的處置問題。走私廢物犯罪中的犯罪對象是廢物，屬于涉罪物品。根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還；違禁品和供犯罪分子所用的本人財物，應(yīng)當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。依此規(guī)定，廢物作為犯罪對象具有贓物的性質(zhì)，應(yīng)由相應(yīng)司法機關(guān)予以沒收。但是，廢物具有其特殊性，大多數(shù)廢物具有腐蝕性、毒害性、易燃性、反應(yīng)性或者感染性等危險特性，對環(huán)境具有直接或間接的危害，一旦儲藏、保管不利，會產(chǎn)生嚴重的后果。筆者認為，在現(xiàn)行法律法規(guī)對涉案廢物如何處理規(guī)定空白的情況下，司法機關(guān)應(yīng)積極主動與環(huán)境保護、港口碼頭等相關(guān)行業(yè)、單位協(xié)調(diào)配合，綜合采取多種措施，妥善處置涉案廢物：（1）對于進口的各類廢物，可參照 《固體廢物污染環(huán)境防治法》的相關(guān)規(guī)定，由海關(guān)責令退運該廢物。（2）對于無法作退運處理的廢物而必須在國內(nèi)處置的，海關(guān)、司法機關(guān)等應(yīng)積極組織、協(xié)調(diào)、聯(lián)系相關(guān)職能部門和單位，嚴格按照有關(guān)環(huán)境法的規(guī)定，對涉案廢物作無害化封存、消解處理，避免造成危害環(huán)境的隱患。為避免廢物流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)過多造成不必要的危險，建議由海關(guān)緝私部門直接封存涉案廢物，不必再移交檢察、審判機關(guān)。如果廢物難以保存的，可先行進行無害化處理，在處理前對涉案廢物的數(shù)量、價格、形態(tài)等進行證據(jù)固定和保全。