金 健

（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210093）

《食品安全法》視野下的廣告代言人及其歸責(zé)＊

金 健

（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210093）

“三鹿”案的余波使食品安全問題成為眾矢之的，而為虎作倀的虛假?gòu)V告中代言人的角色也受到了極大質(zhì)疑。事后，《食品安全法》的出臺(tái)帶有極強(qiáng)的政策導(dǎo)向性，該法第50條對(duì)代言人課以嚴(yán)格責(zé)任和連帶責(zé)任，缺乏邏輯性和法理基礎(chǔ)。廣告代言人與經(jīng)營(yíng)者的地位、性質(zhì)不同，廣告中的代言人的言行不具有可信賴性，代言人在廣告中也不具備獨(dú)立的法律人格，其權(quán)利、義務(wù)統(tǒng)一于合同行為之中，而非與消費(fèi)者的對(duì)立之中。既然代言人不是經(jīng)營(yíng)者，那么，法律就不應(yīng)當(dāng)課以比經(jīng)營(yíng)者更重的嚴(yán)格責(zé)任，也沒有理由讓其承擔(dān)所謂的連帶責(zé)任。

虛假?gòu)V告；廣告代言人；嚴(yán)格責(zé)任；連帶責(zé)任

一、引 言

2008年，“三鹿奶粉”事件沸沸揚(yáng)揚(yáng)，引起了強(qiáng)烈的社會(huì)反響，而為該品牌代言的鄧婕、倪萍等明星也被推到輿論的風(fēng)口浪尖，民眾普遍認(rèn)為，“三鹿”奶粉禍國(guó)殃民，而有些明星為其代言，為虎作倀，必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。鄧婕曾手舉罐裝三鹿嬰幼兒奶粉，熱情洋溢地贊頌道：“選奶粉，我很挑剔。三鹿嬰幼兒奶粉，專業(yè)生產(chǎn)，品質(zhì)保證，名牌產(chǎn)品，讓人放心，還實(shí)惠。三鹿嬰幼兒奶粉，我信賴！”該廣告詞在東窗事發(fā)后，為千夫所指，民意的導(dǎo)向與法律的度量，究竟孰是孰非？

在現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)中，商品和服務(wù)種類豐富，商業(yè)廣告因而成為經(jīng)營(yíng)者爭(zhēng)奪市場(chǎng)交易機(jī)會(huì)的重要手段。理性經(jīng)濟(jì)人在多次特定的重復(fù)性的畫面和聲音的強(qiáng)行植入后，不可避免地產(chǎn)生了了解商品和服務(wù)信息的傾向，對(duì)商品和服務(wù)性能或質(zhì)量的自我美化和強(qiáng)調(diào)迫使消費(fèi)者脫離理性經(jīng)濟(jì)人的角色，或者在并不真正需要此類商品或服務(wù)的情形下，消費(fèi)者的購(gòu)買欲和消費(fèi)興趣隨之提高，而經(jīng)營(yíng)者最終實(shí)現(xiàn)其促進(jìn)生產(chǎn)、擴(kuò)大流通、提高自身經(jīng)營(yíng)效益和獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的目的。因此，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，廣告成為經(jīng)營(yíng)者為爭(zhēng)奪市場(chǎng)份額和交易機(jī)會(huì)而普遍使用的有效競(jìng)爭(zhēng)手段［1］。

但廣告市場(chǎng)卻不是風(fēng)平浪靜的，在信息時(shí)代的今天，廣告市場(chǎng)魚龍混雜，存在許多虛假?gòu)V告。虛假?gòu)V告行為既是一種欺騙性交易行為，直接損害了消費(fèi)者的購(gòu)物決定自由，損害其知悉真情權(quán)；又是一種廣告違法行為，在誤導(dǎo)和欺騙消費(fèi)者的同時(shí)，擾亂了正常的廣告秩序及經(jīng)濟(jì)秩序，造成了一定的負(fù)面社會(huì)影響力；還是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，侵害了其他經(jīng)營(yíng)者的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)，擾亂了公平競(jìng)爭(zhēng)的秩序［2］。“三鹿”的廣告就是典型的虛假?gòu)V告，鄧婕作為廣告代言人，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，我國(guó)法律針對(duì)廣告代言人又有何具體規(guī)定呢？

二、廣告代言的法律規(guī)制

眾所周知，規(guī)范我國(guó)廣告行為的法律主要是《廣告法》，而我國(guó)《廣告法》第2條明確規(guī)定，調(diào)整的主體是“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者”，并不包括代言人。另第38條規(guī)定責(zé)任主體為“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者，社會(huì)團(tuán)體或其他組織”，其中也不包括在廣告中代言的個(gè)人。雖然《廣告法》未將個(gè)人列入責(zé)任主體范圍，但是2009年2月《食品安全法》出臺(tái)，其第55條規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。”因此，在《食品安全法》的規(guī)制之下，我國(guó)的立法傾向是將個(gè)人列入虛假?gòu)V告的責(zé)任主體范圍。該條從司法適用的角度看，連帶責(zé)任的成立至少需具備以下要件：第一，社會(huì)團(tuán)體或其他組織、個(gè)人為行為主體，即廣告代言人；第二，其行為構(gòu)成“向消費(fèi)者推薦食品”；第三，該廣告必須為虛假?gòu)V告；第四，消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害；第五，代言行為與損害之間存在因果聯(lián)系。那么，在司法實(shí)踐中，我們?nèi)绾蝸?lái)認(rèn)定代言人及其代言行為，如何判斷因果關(guān)系的存在，連帶責(zé)任的成立是否需要證明行為人的主觀要件？或者說(shuō)，該條所規(guī)定的是嚴(yán)格責(zé)任抑或過錯(cuò)責(zé)任？不問此種責(zé)任的性質(zhì)，我們所討論的是在此種特定情形下，虛假?gòu)V告的代言人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。下文筆者將對(duì)法定要件進(jìn)行討論。

第一，行為主體必須為社會(huì)團(tuán)體或其他組織、個(gè)人，而《廣告法》第38條中，“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任”，即《食品安全法》的連帶責(zé)任主體增加了“個(gè)人”?！吧鐣?huì)團(tuán)體”依據(jù)《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》，指“中國(guó)公民自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會(huì)員共同意愿，按照其章程開展活動(dòng)的非營(yíng)利性社會(huì)組織”，包括人民團(tuán)體、社會(huì)公益團(tuán)體、文藝工作者團(tuán)體、學(xué)術(shù)研究團(tuán)體、宗教團(tuán)體等，如工會(huì)、婦聯(lián)、共青團(tuán)、各類協(xié)會(huì)等。社會(huì)團(tuán)體具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。“其他組織”按我國(guó)《民事訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，具有民事訴訟當(dāng)事人資格，指的是“合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織”，包括依法領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的合伙組織、法人分支機(jī)構(gòu)、銀行、保險(xiǎn)公司的分支機(jī)構(gòu)等組織。而個(gè)人為有完全民事行為能力的自然人。

第二，“推薦食品”為非法律用語(yǔ)，基于怎樣的情況才能歸為“推薦食品行為”？即代言人需要怎樣的針對(duì)廣告受眾發(fā)出的表意行為才符合“推薦行為”？這不僅要結(jié)合個(gè)案進(jìn)行判斷，也需要法官基于案件事實(shí)和法律的規(guī)定自由裁量。筆者認(rèn)為，代言人在廣告中充當(dāng)一個(gè)工具性的角色，并沒有成為獨(dú)立的要素，其角色只是作為廣告總體內(nèi)容的一個(gè)要素，最終起作用的是廣告內(nèi)容的本身，所以在一個(gè)廣告中，代言人不具有獨(dú)立人格。其推薦食品的行為也是因?yàn)閺V告的綜合需要而為之，真正起到推薦食品作用的是食品廣告本身，而非代言人，不能把代言人的行為與廣告本身分離，其只不過作為表演性的藝術(shù)行為，缺乏表意能力，不應(yīng)當(dāng)作為責(zé)任主體。所以廣告只是經(jīng)營(yíng)者的一種手段，而廣告中的代言人無(wú)論其是否為明星，只是為經(jīng)營(yíng)者所用以增強(qiáng)廣告的說(shuō)服力，故代言人不具有獨(dú)立的地位。

第三，該食品廣告必須為虛假?gòu)V告，才能構(gòu)成責(zé)任的要件。那么，虛假?gòu)V告又將如何界定？我國(guó)法律對(duì)虛假?gòu)V告有何相關(guān)規(guī)定？《廣告法》第四、第三十七、三十八條明確了虛假?gòu)V告的責(zé)任，但是法律沒有明確對(duì)虛假?gòu)V告下定義。

在客觀上，虛假?gòu)V告的行為主體必須是利用廣告或其他方式，對(duì)商品的質(zhì)量、價(jià)格、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等商業(yè)關(guān)系作出了虛假的或引人誤解的宣傳。經(jīng)營(yíng)者或故意虛構(gòu)或捏造事實(shí)，或故意夸大事實(shí)，或故意隱瞞真實(shí)情況，或使用模糊的表述，使商品的購(gòu)買者對(duì)商品的質(zhì)量等因素發(fā)生誤解。經(jīng)營(yíng)者的虛假?gòu)V告行為表現(xiàn)為：在明知或應(yīng)知經(jīng)營(yíng)者的廣告是虛假的或引人誤解的情況下，仍然為經(jīng)營(yíng)者代理、設(shè)計(jì)、制作或發(fā)布該虛假?gòu)V告。明知，即廣告經(jīng)營(yíng)者明確知道廣告是虛假的；應(yīng)知，即廣告的經(jīng)營(yíng)者本來(lái)應(yīng)該根據(jù)廣告法的有關(guān)規(guī)定，對(duì)有關(guān)證明文件予以查驗(yàn)，以審查廣告內(nèi)容是否真實(shí)，以決定是否為廣告主提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布服務(wù)，但其怠于履行此項(xiàng)義務(wù)，導(dǎo)致其本應(yīng)知悉廣告的虛假性而不得知，使虛假?gòu)V告投放市場(chǎng)［3］。

根據(jù)德國(guó)的判例和學(xué)說(shuō)，判斷一則廣告是否具有虛假性或是否引人誤解，可以分兩個(gè)步驟來(lái)分析：（一）考察廣告是針對(duì)哪些交易階層的人發(fā)布的，以確定考察對(duì)象的范圍，且應(yīng)當(dāng)以普通的交易相對(duì)人對(duì)廣告內(nèi)容的理解為準(zhǔn)。（二）查明這些交易階層的普通人是如何理解這一廣告的意義的，即其是否認(rèn)為該廣告是虛假的，或是否對(duì)該廣告發(fā)生了誤解。德國(guó)學(xué)術(shù)界的主流學(xué)說(shuō)及司法判例的通說(shuō)認(rèn)為，并不要求大多數(shù)交易相對(duì)人或全部相對(duì)人發(fā)生誤解，只要相關(guān)交易階層中相當(dāng)一部分人對(duì)廣告宣傳發(fā)生誤解，該廣告即成立“引人誤解”這一事實(shí)。通常情況下，德國(guó)聯(lián)邦最高法院確定的誤解率大致在10%～15%之間［3］。

另外，該條規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任的前提之一是“使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害”，無(wú)損害則無(wú)責(zé)任。可見，連帶責(zé)任的前提必須是消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害。無(wú)損害后果，代言人并不承擔(dān)連帶責(zé)任。那么，此種合法權(quán)益可以理解為消費(fèi)者的人身和財(cái)產(chǎn)的合法權(quán)益，但是，損害的程度究竟如何，卻未作明確規(guī)定。

最后，該損害必須與代言人的行為有因果聯(lián)系。侵權(quán)法上的因果聯(lián)系說(shuō)比較具有典型性，因果關(guān)系是各種現(xiàn)象之間引起與被引起的關(guān)系。因果關(guān)系的判斷分為兩個(gè)步驟：條件關(guān)系和相當(dāng)性。條件關(guān)系是指行為與權(quán)益被侵害之間具有條件關(guān)系，如果沒有某行為，則不會(huì)發(fā)生某結(jié)果，那么該行為就是該結(jié)果的條件。這一標(biāo)準(zhǔn)也可以從反面認(rèn)定：如果沒有某行為，某權(quán)益被侵害的結(jié)果仍會(huì)發(fā)生，那么該行為就不是該結(jié)果的條件。相當(dāng)性是指具備條件關(guān)系的行為與權(quán)益被侵害之間的關(guān)系達(dá)到一定程度，從而使得該行為人對(duì)權(quán)益的被侵害承擔(dān)法律后果具有正當(dāng)性。相當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)“通常會(huì)產(chǎn)生該種損害”。將條件關(guān)系和相當(dāng)性結(jié)合在一起，相當(dāng)因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：無(wú)此行為，雖不必生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者，為有因果關(guān)系［4］。虛假?gòu)V告中代言人的推薦食品行為是否直接導(dǎo)致消費(fèi)者受害，筆者認(rèn)為值得商榷。食品從生產(chǎn)、加工、銷售、購(gòu)買、食用需經(jīng)過多重環(huán)節(jié)，消費(fèi)者的權(quán)益受損害時(shí)，我們僅從結(jié)果無(wú)法得知是哪一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，而僅憑代言人的行為是難以產(chǎn)生消費(fèi)者的損害這一結(jié)果的，如果答案為肯定，那么，就將消費(fèi)者置于一種愚人的地位，其前提必然是消費(fèi)者喪失任何判斷能力，心智完全為廣告的形式與內(nèi)容所左右，故這樣的假設(shè)子虛烏有。

三、代言人責(zé)任爭(zhēng)議

（一）代言人的地位

在筆者看來(lái)，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者①?gòu)V告法所稱廣告主，是指為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的地位是經(jīng)營(yíng)者，而代言人的地位與之不同，其不同的法律地位就導(dǎo)致了他們不可能承擔(dān)同等責(zé)任。廣告代言人與消費(fèi)者之間的關(guān)系也并非如同經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者間那么明朗。

經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)者，是指“從事商品經(jīng)營(yíng)或營(yíng)利性服務(wù)”的法人、其他組織或個(gè)人［5］，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者處于同一利益鏈，都屬于經(jīng)營(yíng)者范疇，但是代言人的地位具有特殊性，其不屬于經(jīng)營(yíng)者。代言人在廣告內(nèi)容中屬于一種宣傳工具，而不具有獨(dú)立人格，不能作出自己的意思表示，而是根據(jù)廣告主的需求通過自身的表演行為表達(dá)廣告主的意思，其作為一種媒介沒有義務(wù)承擔(dān)應(yīng)當(dāng)由廣告主擔(dān)負(fù)的責(zé)任。代言人的形象、音質(zhì)、動(dòng)作、表情、語(yǔ)言與其本身的社會(huì)效應(yīng)結(jié)合起來(lái)就是一種宣傳性的工具，這種工具性的效應(yīng)因?yàn)楸幌M(fèi)者所信仰而變得身價(jià)倍增，卻改變不了其工具性的特質(zhì)，代言人的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系非常明確，即出演廣告、獲得相應(yīng)代言對(duì)價(jià)。只要其行為符合廣告基本條件，獲得宣傳資質(zhì)，形式上便不存在問題。代言人對(duì)消費(fèi)者并不需要承擔(dān)任何擔(dān)保性質(zhì)的責(zé)任，因?yàn)榇匀伺c消費(fèi)者之間不存在直接的法律聯(lián)系，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者作為二者的中介性角色，成為面紗性的屏障，故二者之間不應(yīng)直接發(fā)生關(guān)系，所以，我們說(shuō)條款中的連帶責(zé)任不應(yīng)該由代言人來(lái)承擔(dān)。

在廣告行為中，存在著以下法律關(guān)系：

第一，廣告主與廣告代言人之間的關(guān)系。作為重要的營(yíng)銷手段，廣告宣傳的直觀性可以吸引許多原本購(gòu)買意志不堅(jiān)定的消費(fèi)者，而這種直觀效果更是得益于代言人特別是著名明星的演繹。在有代言人的廣告中，經(jīng)過廣告策劃，廣告主尋求知名出演者拍攝廣告，并與代言人就出演時(shí)間、出演地點(diǎn)、出演方式、報(bào)酬以及其他事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商，廣告主與代言人應(yīng)以約定的條款行使權(quán)利、履行義務(wù)，二者形成一種合同關(guān)系。

第二，廣告主與廣告經(jīng)營(yíng)者之間的關(guān)系。廣告主將廣告策劃內(nèi)容交付廣告制作者，廣告制作者根據(jù)策劃內(nèi)容進(jìn)行構(gòu)思、設(shè)計(jì)、制作，并就廣告拍攝的時(shí)間、地點(diǎn)、尺寸、材料、色調(diào)以及報(bào)酬與廣告主進(jìn)行約定，二者形成一種加工承攬合同關(guān)系。

第三，廣告主與廣告發(fā)布者之間的關(guān)系。廣告發(fā)布是廣告宣傳的行為手段，在整個(gè)廣告關(guān)系中處于最后環(huán)節(jié)。廣告主委托經(jīng)營(yíng)廣告業(yè)務(wù)的媒體，包括電視臺(tái)、電臺(tái)、平面媒體、網(wǎng)站以及其他媒體，以約定的投放形式、投放時(shí)間、區(qū)域范圍以及投放費(fèi)用進(jìn)行廣告投放，他們之間形成一種委托代理合同關(guān)系［6］。

廣告法律關(guān)系主要由不同的合同關(guān)系組成，根據(jù)“合同相對(duì)性”論①合同的相對(duì)性規(guī)則主要體現(xiàn)為：1.主體的相對(duì)性，是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請(qǐng)求或提起訴訟。2.內(nèi)容的相對(duì)性，是指除法律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當(dāng)事人才能享有某個(gè)合同所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，并承擔(dān)該合同規(guī)定的義務(wù)，除合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。由于合同內(nèi)容及于當(dāng)事人，因此權(quán)利人的權(quán)利須依賴于義務(wù)人履行義務(wù)的行為才能實(shí)現(xiàn)。3.責(zé)任的相對(duì)性，是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負(fù)違約責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對(duì)其承擔(dān)違約責(zé)任。，權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)只介于合同當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，非經(jīng)法律特別規(guī)定，一般排除第三人介入其中。消費(fèi)者的直接交易對(duì)象一般是商品、服務(wù)提供商，與廣告關(guān)系主體并沒有直接買賣關(guān)系，故不存在“違約責(zé)任”。雖然產(chǎn)品責(zé)任等已然突破了合同相對(duì)性原理，但是，代言人的代言責(zé)任不同于產(chǎn)品責(zé)任，故不應(yīng)當(dāng)如廣告主一樣承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）連帶責(zé)任的邏輯謬誤

回歸此條款所規(guī)定的責(zé)任要件，連帶責(zé)任的規(guī)制實(shí)在不妥。有學(xué)者認(rèn)為，代言人承擔(dān)責(zé)任的學(xué)理基礎(chǔ)是共同侵權(quán)，有多數(shù)行為人具有共同故意的侵權(quán)行為而應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任，或多數(shù)行為雖然沒有共同故意，但是行為在客觀上相關(guān)聯(lián)，構(gòu)成損害發(fā)生的不可分割的原因，也屬于共同侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶的侵權(quán)責(zé)任［7］。如果要追究代言人的連帶責(zé)任，就必須證明代言人與經(jīng)營(yíng)者構(gòu)成共同侵權(quán)，即有共同故意或共同行為。在廣告行為中，廣告所體現(xiàn)的是廣告主的意志，廣告代言人由于缺乏獨(dú)立人格，其不能作出自己的獨(dú)立的意思表示，代言人和經(jīng)營(yíng)者之間不存在共同故意。代言人的行為僅僅是在廣告中的表演性的宣傳，而廣告主的行為性質(zhì)卻不同，具有廣告主自身的意思表示，廣告行為本身是廣告主的意志，而不是廣告代言人的意志，他們之間的行為不能視作共同行為，所以，共同侵權(quán)的基礎(chǔ)無(wú)法成立，就不能推定他們的連帶責(zé)任［10］。

《廣告法》第38條第三款及《食品安全法》第55條規(guī)定的虛假?gòu)V告中社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人的連帶責(zé)任意指，只要廣告構(gòu)成虛假?gòu)V告，那么在廣告中向消費(fèi)者推薦產(chǎn)品的社會(huì)團(tuán)體或其他組織及個(gè)人即與廣告主構(gòu)成共同侵權(quán)。其意圖在于，通過法律的特殊規(guī)定減輕訴訟中受害人的舉證責(zé)任，在追訴虛假?gòu)V告責(zé)任的案件中，如果代言人對(duì)產(chǎn)品作了代言，只要認(rèn)定其構(gòu)成虛假?gòu)V告，代言人即與廣告主構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任，受害人無(wú)須對(duì)代言人與廣告主之間的共同故意或行為關(guān)聯(lián)進(jìn)行舉證［11］。按照這樣的規(guī)定，虛假?gòu)V告中代言人的侵權(quán)責(zé)任是非常嚴(yán)格的，因?yàn)榇匀说闹饔^過錯(cuò)不被考慮，就歸責(zé)原則來(lái)看，實(shí)際上采用了無(wú)過錯(cuò)責(zé)任的原則。

筆者認(rèn)為，在廣告的形成和發(fā)布過程中，廣告創(chuàng)意、制作和發(fā)布等關(guān)鍵環(huán)節(jié)都是由廣告主（生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者）、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者決定的，他們發(fā)揮著比廣告代言人更為重要的作用，依據(jù)現(xiàn)行《廣告法》第38條規(guī)定，其責(zé)任制度安排為：首先由廣告主承擔(dān)責(zé)任，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，承擔(dān)連帶責(zé)任；廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。從這一邏輯順序可以推出：廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者在過錯(cuò)條件下所承擔(dān)的連帶責(zé)任應(yīng)當(dāng)為補(bǔ)充連帶或按份責(zé)任，否則就不需要在該款后繼續(xù)規(guī)定。“廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任?！眲t可以進(jìn)一步推出：廣告代言人所承擔(dān)的過錯(cuò)責(zé)任也應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)充連帶或按份責(zé)任［12］。因?yàn)?，?dāng)發(fā)布虛假?gòu)V告的廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者承擔(dān)的是補(bǔ)充或按份責(zé)任時(shí)，就沒有理由對(duì)廣告代言人課以比他們更重的一般連帶責(zé)任。

（三）過重的嚴(yán)格責(zé)任

另外，此條暗含了嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定，筆者認(rèn)為不妥。免責(zé)條款的缺失導(dǎo)致責(zé)任過重，對(duì)代言人來(lái)說(shuō)是有失公允的。該條為無(wú)過錯(cuò)責(zé)任，而無(wú)過錯(cuò)責(zé)任原則適用情形的特點(diǎn)有兩方面：其一，這些行為對(duì)于人類自身來(lái)講，都是具有高度危險(xiǎn)性的，行為的存在即意味著損害發(fā)生有極大的可能性；其二，就加害人與受害人的經(jīng)濟(jì)地位相比較，加害人處于相對(duì)優(yōu)勢(shì)的地位。就這兩點(diǎn)來(lái)說(shuō)，代言人都不符合。第一，代言為一種商業(yè)行為，符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律與法定要件，法不禁止即為自由。代言人有權(quán)利通過自己的誠(chéng)實(shí)勞動(dòng)、合法經(jīng)營(yíng)獲得勞動(dòng)報(bào)酬，而不應(yīng)當(dāng)因?yàn)榇蟊姷某鸶恍睦砣コ袚?dān)其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。況且廣告行為不是也不應(yīng)當(dāng)是高危行為，其藝術(shù)性與豐富性給受眾的視覺與聽覺、心理帶來(lái)了美的感受，也給商業(yè)活動(dòng)增添了活力和動(dòng)力，所以將廣告行為的存在稱為高危行業(yè)是有失偏頗的。第二，代言人和廣告主不是一丘之貉，這一基本觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)由消費(fèi)者達(dá)成共識(shí)，兩者不可能是利益共同體，廣告代言人根本不應(yīng)該成為廣告受眾的對(duì)立面。無(wú)過錯(cuò)責(zé)任的設(shè)置缺乏法理依據(jù)，筆者不贊同。

故代言人在代言活動(dòng)中的主觀狀態(tài)應(yīng)當(dāng)成為判斷其是否承擔(dān)責(zé)任的要件之一。當(dāng)代言人自身不明生產(chǎn)者是否隱瞞或欺詐食品相關(guān)情況，或已經(jīng)盡到審慎的注意義務(wù)、審查義務(wù)、實(shí)際使用義務(wù)后，代言人對(duì)所代言的商品或者服務(wù)真正了解或者長(zhǎng)期使用過，如奶粉、化妝品等，或仔細(xì)調(diào)查過所代言的企業(yè)的實(shí)際情況，如企業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)是否正常，是否存在信譽(yù)上的問題，是否有保證其商品安全的條件；仔細(xì)調(diào)查過該商品在相關(guān)消費(fèi)者中的口碑，如消費(fèi)者對(duì)所代言商品的滿意度以及該商品可能存在的問題等①參見：顏美元、鄧相華：《明星在廣告中的法律義務(wù)》，《法制與社會(huì)》，2007年第4期。，那么，再讓代言人承擔(dān)責(zé)任顯然是不合理的。

（四）信賴?yán)?/p>

有學(xué)者主張，代言人的虛假代言行為損害了消費(fèi)者對(duì)廣告的信賴?yán)妫?］，筆者并不敢茍同。消費(fèi)者對(duì)廣告代言人的認(rèn)可和信賴寄托不應(yīng)成為一種值得保護(hù)的信賴?yán)妗１娝苤?，信賴?yán)媸侵概c合同或要約等法律行為實(shí)現(xiàn)有明顯利害關(guān)系的人對(duì)他人的法律行為給予合理信賴而產(chǎn)生的合理、明顯利益，而消費(fèi)者與代言人之間并不存在合同關(guān)系，其通過廣告中的代言行為發(fā)生關(guān)系，橫亙?cè)谙M(fèi)者與代言人之間的是廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者。要保護(hù)信賴?yán)婢晚毭鞔_信賴?yán)婕捌涮卣?，主要為以下幾點(diǎn)：（1）信賴?yán)嫱ǔＪ羌却胬婊蛴休^高蓋然性的將來(lái)利益。信賴?yán)嬉话阕鳛橐环N利益是對(duì)許諾賦予了信賴的當(dāng)事人在許諾前即已經(jīng)擁有的利益。它表現(xiàn)為訂約、履行的成本及訂約機(jī)會(huì)?！拜^高蓋然性的將來(lái)利益”是指在立約或要約時(shí)雖未產(chǎn)生，但隨著立約或要約行為將產(chǎn)生的明顯的、可以一般合理預(yù)見的利益。但是，信賴?yán)鏌o(wú)須雙方明確合意，只要是明確的、作為善意當(dāng)事人是知道或應(yīng)當(dāng)知道的即可。（2）信賴?yán)媸且褜?shí)際損失的可得利益。即要求損失業(yè)已發(fā)生，故信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)具有補(bǔ)償性特點(diǎn)，以補(bǔ)償或填平信賴人的損失為限，不含有懲罰性。（3）信賴?yán)媸且蚝侠硇刨噮s因可歸責(zé)對(duì)方的過錯(cuò)而損失或喪失的利益。（4）信賴?yán)娈a(chǎn)生于對(duì)表意人或允諾人的合理信賴，不要求一定要有意思表示一致，也不要求有對(duì)價(jià)［9］。

代言廣告的突出作用就表現(xiàn)在：廣告主通過將個(gè)人（尤其是名人）的特征與產(chǎn)品的定位相結(jié)合，從而提高產(chǎn)品在消費(fèi)者心中的認(rèn)知程度，并將消費(fèi)者對(duì)名人的認(rèn)同感轉(zhuǎn)化為對(duì)產(chǎn)品的認(rèn)同感，從而使消費(fèi)者對(duì)其產(chǎn)品產(chǎn)生信賴。廣告市場(chǎng)中大量存在的代言廣告正是商家運(yùn)用代言人的知名度來(lái)強(qiáng)化消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品的信賴，并進(jìn)而影響消費(fèi)者購(gòu)買行為的表現(xiàn)。因而，有人就認(rèn)為，信賴構(gòu)成了法律對(duì)代言行為進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)的理論基礎(chǔ)。從法律責(zé)任的構(gòu)成要件上看，信賴是考察代言行為與消費(fèi)者的消費(fèi)行為之間是否存在因果聯(lián)系的核心要素。能夠?qū)е孪M(fèi)者產(chǎn)生信賴的表意行為主要有陳述、允諾、意圖表現(xiàn)、專家意見等。無(wú)論何種類型的廣告，廣告代言人的代言行為與消費(fèi)者的消費(fèi)行為雖然可能存在基于某種信賴關(guān)系而產(chǎn)生聯(lián)系，但是這種聯(lián)系及其所依托的信賴關(guān)系屬于具有自主意識(shí)的社會(huì)人的自由意志行為，與代言行為之間并無(wú)法律上的因果關(guān)系，因而該信賴不屬于法律所調(diào)整的范圍。而且，廣告本身是一種要約邀請(qǐng)，消費(fèi)者對(duì)廣告的態(tài)度應(yīng)當(dāng)由其生活經(jīng)驗(yàn)及理性所左右。在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，由于信息的不對(duì)稱性、地位的不平等性，經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者雙方天然處于一種對(duì)立局面，消費(fèi)者對(duì)于經(jīng)營(yíng)者所進(jìn)行的廣告行為由于其對(duì)立性就不應(yīng)該再有任何信賴可言。

消費(fèi)者對(duì)代言人的期待是發(fā)自其自身的一種常識(shí)性判斷和非理性因素的驅(qū)使，在短短數(shù)十秒的時(shí)間內(nèi)，一個(gè)理性的經(jīng)濟(jì)人在積年累月的生活經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)積累的沉淀下，不足以為代言人的刻意而為的臺(tái)詞所蠱惑，消費(fèi)者必須且完全可能以消費(fèi)經(jīng)驗(yàn)、生活常識(shí)、價(jià)值判斷、經(jīng)濟(jì)衡量、查閱資料、縱向比較、現(xiàn)場(chǎng)走訪等手段進(jìn)行綜合的理性分析，再做出最后的是否購(gòu)買商品或接受服務(wù)的消費(fèi)決定。信賴?yán)娲嬖谟谙群贤A段或行政法領(lǐng)域，因而可能產(chǎn)生的是締約過失責(zé)任。消費(fèi)者對(duì)代言人是出于一種對(duì)其身份的自發(fā)的好感及極度的認(rèn)同感而一廂情愿的追星心理，而不以科學(xué)的識(shí)別方法進(jìn)行判別，片面地從廣告中獲取自己所需要的認(rèn)同的信息，企圖讓代言人為自己的未盡的注意義務(wù)“埋單”，其損失充其量是基于經(jīng)營(yíng)者的商品或服務(wù)及廣告的經(jīng)營(yíng)者產(chǎn)生的，而不應(yīng)歸結(jié)于代言人的責(zé)任，且不能因?yàn)橄M(fèi)者理性的缺失與常識(shí)的缺乏而讓代言人承擔(dān)應(yīng)由消費(fèi)者承擔(dān)的不利后果，故此種期待不足以成為一種值得保護(hù)的信賴?yán)妗?/p>

（五）現(xiàn)行法律的態(tài)度

我國(guó)《廣告法》第38條規(guī)定：違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假?gòu)V告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購(gòu)買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。法律既然已有明確而詳實(shí)的規(guī)定，責(zé)任主體也已到位，因此，立法并未就此問題表示意味深長(zhǎng)的空白的沉默，當(dāng)我們的制度就這一事項(xiàng)有規(guī)定時(shí)，經(jīng)濟(jì)生活應(yīng)當(dāng)受到規(guī)則的制約，所以沒有必要去強(qiáng)求法定賠償主體以外的代言人承擔(dān)不應(yīng)由其承擔(dān)的責(zé)任。

廣告法律關(guān)系中，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者與廣告代言人、廣告受眾其實(shí)并不是一個(gè)必然的對(duì)立面，其關(guān)系類似于三角形的穩(wěn)定性，代言人與廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者的利益并沒有完全的一致性，可謂各有所需，各得其所，于情于理，他們所承擔(dān)的責(zé)任的性質(zhì)不應(yīng)屬同種連帶責(zé)任。而廣告的受眾與廣告方的關(guān)系自有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律和產(chǎn)業(yè)規(guī)律調(diào)整，優(yōu)勝劣汰的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制在廣告行業(yè)中也起到了重要作用，廣告行業(yè)的自律是保證行業(yè)健康發(fā)展、持續(xù)生存的保證，凈其源流。且消費(fèi)者作為廣告受眾，理性經(jīng)濟(jì)人的角色應(yīng)當(dāng)科學(xué)判斷消費(fèi)需求，提高自身的抵抗力和消費(fèi)覺悟，以避免不必要的損失。

四、立法建議

針對(duì)廣告行業(yè)的流毒，我國(guó)法律對(duì)此又有何監(jiān)管措施？各國(guó)基于不同的國(guó)情和法律制度，對(duì)廣告監(jiān)管采用不同的模式，最典型的是自律主導(dǎo)型①自律主導(dǎo)型，是指以行業(yè)自律為主，國(guó)家監(jiān)管、社會(huì)監(jiān)管為輔的廣告監(jiān)管模式。在美國(guó)，廣告行業(yè)建立了廣告聯(lián)合俱樂部、廣告代理商協(xié)會(huì)、美國(guó)廣告聯(lián)盟、美國(guó)廣播事業(yè)協(xié)會(huì)等自律組織，對(duì)廣告實(shí)行嚴(yán)格的自我管理、自我約束；與此同時(shí)，將嚴(yán)密的法律制度、國(guó)家監(jiān)管、社會(huì)監(jiān)管作為外部保障。和國(guó)家主導(dǎo)型②國(guó)家主導(dǎo)型，是指政府監(jiān)管為主，行業(yè)自律和社會(huì)監(jiān)管為輔的廣告監(jiān)管模式。如法國(guó)通過制定完善、嚴(yán)格的廣告法律法規(guī)、依法實(shí)行發(fā)布前審查制度、由特定機(jī)構(gòu)進(jìn)行嚴(yán)密監(jiān)督、查處和嚴(yán)厲懲罰違法廣告行為等一系列手段，形成了政府為主導(dǎo)的廣告監(jiān)管模式。諸如法國(guó)消費(fèi)者聯(lián)盟的行業(yè)協(xié)會(huì)只是輔助性的。兩種廣告監(jiān)管模式。我國(guó)廣告監(jiān)管模式以政府（有關(guān)行政主管部門）監(jiān)管為主，以行業(yè)自律和社會(huì)監(jiān)督為輔，要求有關(guān)行政主管部門擔(dān)負(fù)更為艱巨的檢查職責(zé)，發(fā)揮更為重要的經(jīng)濟(jì)管理職能，其主要體現(xiàn)在事前預(yù)防、事中監(jiān)管和事后救濟(jì)三方面。

（一）事前審查

事前預(yù)防制度的松脫導(dǎo)致了廣告行業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入的低門檻化，許多殘?jiān)挥慷?。提高審查?biāo)準(zhǔn)，才能盡最大可能在事前杜絕損害的發(fā)生。在美國(guó)，作為政府管理廣告的授權(quán)機(jī)構(gòu)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)，為名人代言廣告立下了明確規(guī)制：廣告詞必須反映代言人真實(shí)的意見、想法和使用經(jīng)驗(yàn)；代言人所聲明的準(zhǔn)確性必須得到廣告商的證實(shí)；代言人在廣告中有關(guān)產(chǎn)品效果部分的聲明必須要有事實(shí)依據(jù)；如果廣告中指出代言人使用該產(chǎn)品或服務(wù)，那么其必須是該產(chǎn)品的真實(shí)使用者；只有當(dāng)該產(chǎn)品被使用者證實(shí)具有所述功效，并且代言人愿意堅(jiān)持其在廣告中所發(fā)的聲明時(shí)，廣告商才能繼續(xù)使用該廣告。可見，美國(guó)對(duì)代言廣告的真實(shí)性要求極為嚴(yán)格，廣告中的語(yǔ)言是廣告主對(duì)其商品的明示擔(dān)保，一旦發(fā)現(xiàn)違背擔(dān)保，消費(fèi)者可據(jù)此索賠［13］。

針對(duì)特殊商品，現(xiàn)行《廣告法》規(guī)定了事前審查制度，主要包括如醫(yī)療、化妝品、農(nóng)產(chǎn)品等一些直接關(guān)系到公民身體健康的特殊商品，由于這些商品一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題，將給消費(fèi)者帶來(lái)無(wú)法挽回的利益損害，國(guó)家在立法中必須予以從嚴(yán)控制。但是，廣告法的相關(guān)規(guī)定還存在不明確性，具有極大的模糊性。筆者認(rèn)為，廣告法應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)一步完善審查制度：1.擴(kuò)大廣告審查的類別，將食品廣告納入審查的范圍；2.為防止執(zhí)法效率低下，應(yīng)進(jìn)一步明確審查機(jī)關(guān)、審查內(nèi)容、審查程序及審查期限，在法定期限內(nèi)不予審查或?qū)彶椴唤Y(jié)，視為符合審查標(biāo)準(zhǔn)，如果事后涉嫌虛假?gòu)V告，則追究審查人員的行政責(zé)任；3.為防止地方執(zhí)法部門徇私舞弊，建立級(jí)別審查制度：省級(jí)以上媒體發(fā)布廣告，由國(guó)家工商總局統(tǒng)一履行廣告審查職權(quán)，其他媒體發(fā)布的廣告，由其上一級(jí)執(zhí)法部門進(jìn)行審查。

（二）市場(chǎng)禁入

除此之外，廣告行業(yè)可嘗試引入市場(chǎng)禁入制度，以從源頭上控制虛假?gòu)V告行為。具體地講，就是一旦廣告行為人發(fā)布虛假?gòu)V告的行為符合了法律規(guī)定的條件（如虛假情節(jié)、被警示次數(shù)等），則由執(zhí)法部門對(duì)該行為人宣告市場(chǎng)禁入，禁止包括廣告主和有過錯(cuò)的廣告出演者、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者在內(nèi)的廣告主體在一定期限內(nèi)拍攝、制作、發(fā)布任何廣告或從事任何廣告業(yè)務(wù)。如此，廣告主及其他廣告行為人在進(jìn)行廣告行為時(shí)就必須考量一個(gè)問題：即廣告宣傳過程中，是為了追求眼前、短期的非法利益而甘冒被驅(qū)逐出整個(gè)市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)，還是為追求長(zhǎng)遠(yuǎn)利益而依法行事。

五、結(jié) 語(yǔ)

廣告作為宣傳手段來(lái)說(shuō)無(wú)可厚非，藝術(shù)手段的存在本沒有爭(zhēng)議，規(guī)則的作用在于秩序的維持、利益的保護(hù)，卻抵擋不住私欲的膨脹和丑惡的誕生。當(dāng)一項(xiàng)制度完美到安枕無(wú)憂時(shí)，往往因?yàn)橹贫壤锏娜说膯栴}導(dǎo)致制度崩壞，人類試圖用智慧去彌補(bǔ)不足，卻忘記自身的欲望才是罪魁禍?zhǔn)?，于是，我們陷入新的反思的輪回?/p>

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［8］姜立強(qiáng)，馬濤.代言廣告中消費(fèi)者信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)——兼論代言明星的法律責(zé)任［J］.法制與經(jīng)濟(jì)，2009，（3）.

［9］孟曉媚.《食品安全法》中明星代言人連帶責(zé)任研究［J］.現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)，2009，（4）.

［10］謝曉琳.論民商立法中連帶責(zé)任的膨脹［J］.商業(yè)研究，2004，（4）.

［11］楊立新.論產(chǎn)品代言連帶責(zé)任及法律適用規(guī)則［J］.政治與法律［J］.2009，（10）.

［12］宋亞輝.廣告薦證人承擔(dān)連帶責(zé)任的司法認(rèn)定——針對(duì)《廣告法（修訂征求意見稿）》第60條的研究［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2009，（5）.

［13］沈啟敏，高滿.美國(guó)“證言廣告”制度及對(duì)中國(guó)的啟示［J］.法學(xué)論叢，2009，（12）.

（責(zé)任編輯：宋子秋）

The Liability of the Spokesman in False Advertisement from the Perspective of Food Safety Law

JIN Jian
（School of Law，Nanjing University，Nanjiang 210093，Jiangsu，China）

The wave of“Sanlu case”makes food safety a target of public concern，and the role of the spokesman in false advertising has also been questioned with a great disbelief.Later，F(xiàn)ood Safety Law has been issued with a strong policy orientation.The Article 55of Food Safety Law sets up the strict liability and joint liability against the spokesman，which the author thinks lacks logic and legal foundation.Spokesmen and proprietors are different in their status and natures.The words and deeds of spokesmen are not reliable，and they don't have independent legal personality.Their rights and obligations are confined to contract behaviors.So they don't conflict with customers.Since spokesmen are not proprietors，then they shouldn＇t assume more serious responsibility than proprietors，nor should they take the joint responsibility.

false advertisement；spokesman；strict liability；joint liability

book=2012,ebook=62

D922.2944

A

1671－0304（2012）03－0066－07

2012－02－27

金健（1988－），男，江蘇常熟人，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究。