杜 濤

（復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海 200438）

一、問題之提出

2010年10月28日，中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議通過了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱為《法律適用法》），自2011年4月1日起施行。該法第37條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用法律事實(shí)發(fā)生時(shí)動產(chǎn)所在地法律。”這一規(guī)定將當(dāng)事人意思自治原則正式引入國際物權(quán)領(lǐng)域，從而打破了此前由物之所在地法原則一統(tǒng)天下的局面，是我國國際私法立法史上的一大創(chuàng)舉。這一條款的出現(xiàn)與近年來我國民法學(xué)界發(fā)生的物權(quán)法定主義與物權(quán)自由主義兩大陣營之間的大論戰(zhàn)緊密關(guān)聯(lián)，是物權(quán)自由主義在國際私法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。

近年來，對物權(quán)法定原則的批判成為民法學(xué)上的一個(gè)熱點(diǎn)。所謂物權(quán)法定原則，按照民法學(xué)界的通常理解，是指物權(quán)的種類和內(nèi)容只能由法律統(tǒng)一規(guī)定，而不能由當(dāng)事人依意思自由創(chuàng)設(shè)。①該原則來源于羅馬法上的“數(shù)量限定”（numerus clauses）原則，英文含義為closed number。德國法上一般稱之為物權(quán)的種類強(qiáng)制和種類固定原則（typenzwang und typenfixierung）。該原則是當(dāng)代大陸法系國家民法上的一項(xiàng)基本原則，在物權(quán)法體系中居于樞紐地位。我國《物權(quán)法》第5條也明確規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！蔽餀?quán)法定具有兩方面的含義：第一，物權(quán)的種類或類型由法律直接規(guī)定，當(dāng)事人不得自由創(chuàng)設(shè)；第二，物權(quán)的內(nèi)容也由法律規(guī)定，當(dāng)事人不得約定與法定物權(quán)內(nèi)容相悖的新物權(quán)。②

由于我們現(xiàn)在的社會正處于全球化時(shí)代，中國已經(jīng)成為“世界工廠”，每年的進(jìn)出口貨物總額早已躍居世界前列，因此，每天都在發(fā)生數(shù)額巨大的跨越國界的物權(quán)轉(zhuǎn)移行為。由此產(chǎn)生的這種跨國的或涉外的物權(quán)關(guān)系中，由于牽涉不同國家，物權(quán)法定原則中的“法律”到底是指哪一國家或地區(qū)的法律，就成為定義物權(quán)法定原則的一個(gè)必不可少的前提，少了這個(gè)前提，物權(quán)法定原則就不完整、不確定。在國際私法上其實(shí)早已為這個(gè)問題提供了現(xiàn)成的答案。依據(jù)各國國際私法之通說，所有物權(quán)關(guān)系都應(yīng)當(dāng)依據(jù)物之所在地法律予以確定。這就是所謂的“物之所在地法原則”。所以說，國際私法上的物之所在地法原則是民法上物權(quán)法定原則的補(bǔ)充，它進(jìn)一步明確了在國際場景下物權(quán)法定原則的內(nèi)涵。

20世紀(jì)80年代，美國一些學(xué)者運(yùn)用新興的法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法對傳統(tǒng)的物權(quán)法定主義③提出了批判，認(rèn)為這是一種過時(shí)的形式主義。④近年來，臺灣學(xué)者蘇永欽教授等受國外學(xué)者的影響，在海峽兩岸也極力否定物權(quán)法定主義，鼓吹物權(quán)自由主義，并引起大陸地區(qū)一批年輕學(xué)者的共鳴。他們認(rèn)為，在物權(quán)法定原則下，物權(quán)體系是封閉的、僵化的；物權(quán)的類型僅限于法律明確規(guī)定的那幾種，導(dǎo)致社會生活實(shí)踐中涌現(xiàn)出來的新型物權(quán)不能及時(shí)地得到物權(quán)法的承認(rèn)與保護(hù)。⑤因此，他們要用民法上的私法自治原則來否定物權(quán)法定原則：“私法自治是民法的核心理念，是民法最基本的原則，是原則中的原則”，而“物權(quán)法定原則確實(shí)限制了私法自治，它使得民事主體不能依其自由的意思表示在其財(cái)產(chǎn)上創(chuàng)設(shè)新型的物權(quán)”⑥。蘇永欽教授甚至斷言物權(quán)法定主義終將走向消亡，物權(quán)將走向徹底的自由化。⑦物權(quán)法定主義與物權(quán)自由主義的大辯論波及國際私法領(lǐng)域，一些國際私法學(xué)者也開始對國際私法上的物之所在地法原則提出批判，并主張當(dāng)事人意思自治原則，也就是允許當(dāng)事人協(xié)議選擇物權(quán)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法。⑧

二、物權(quán)國際私法中意思自治原則的興起

國際私法學(xué)界對傳統(tǒng)的物之所在地法原則提出批判始于20世紀(jì)50年代，一些西方學(xué)者開始探討意思自治原則在物權(quán)領(lǐng)域的適用可能性。⑨他們認(rèn)為，隨著國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的迅速發(fā)展，傳統(tǒng)的物之所在地法原則面臨一些挑戰(zhàn)：第一，貨物的跨國流動性日增，使得物之所在地越來越難以確定，尤其是運(yùn)輸中的貨物，貨物從始發(fā)地經(jīng)運(yùn)轉(zhuǎn)地到目的地，到底以哪里的所在地為準(zhǔn)？第二，國際貨物貿(mào)易和運(yùn)輸中，貨物的所在地與貨物本身的聯(lián)系可能只具有偶然性，比如貨物在運(yùn)輸途中被臨時(shí)存放于某一國家港口。此時(shí)適用物之所在地法不符合當(dāng)事人預(yù)期，也有悖于交易安全。在這樣的背景下，一些學(xué)者開始主張引入有限的當(dāng)事人意思自治。當(dāng)事人意思自治有如下優(yōu)點(diǎn)：第一，避免動產(chǎn)物因所在地變動而導(dǎo)致準(zhǔn)據(jù)法的不確定；第二，增加當(dāng)事人對物權(quán)準(zhǔn)據(jù)法的合理預(yù)期；第三，使物權(quán)準(zhǔn)據(jù)法與合同準(zhǔn)據(jù)法協(xié)調(diào)一致，不致發(fā)生沖突。⑩

最早在國際私法立法上將當(dāng)事人意思自治原則引入物權(quán)領(lǐng)域的當(dāng)屬瑞士。瑞士于1987年通過的《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第104條規(guī)定：“（1）當(dāng)事人得使動產(chǎn)物權(quán)的取得和喪失受發(fā)送地國家或目的地國家的法律支配或受物權(quán)的取得和喪失據(jù)以發(fā)生的法律行為所適用的法律支配。（2）此項(xiàng)法律選擇不得用以對抗第三人?！痹摋l規(guī)定授予了物權(quán)關(guān)系當(dāng)事人可以選擇物權(quán)取得和喪失所適用法律的權(quán)利，被認(rèn)為打破了物權(quán)領(lǐng)域物之所在地法一統(tǒng)天下的格局。?瑞士國際私法的這一變革主要基于一個(gè)現(xiàn)實(shí)的理由，就是為了協(xié)調(diào)物權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法和合同準(zhǔn)據(jù)法。因?yàn)樵趪H貨物進(jìn)出口貿(mào)易中，當(dāng)事人往往會對貨物所有權(quán)的取得或喪失加以約定，比如附加所有權(quán)保留條款。這種約定一方面要受到合同準(zhǔn)據(jù)法的支配，但同時(shí)也要受物權(quán)準(zhǔn)據(jù)法支配。如果物權(quán)準(zhǔn)據(jù)法與合同準(zhǔn)據(jù)法不屬于同一國家，則可能會發(fā)生相互抵觸，使得依照合同準(zhǔn)據(jù)法有效成立的所有權(quán)保留條款依照物之所在地法無效。瑞士的立法者試圖克服這一障礙，使得當(dāng)事人將物權(quán)的取得和喪失也置于合同準(zhǔn)據(jù)法的支配之下。?

瑞士國際私法對當(dāng)事人意思自治在物權(quán)領(lǐng)域的有限采納得到了俄羅斯和幾個(gè)東歐國家的響應(yīng)，比如羅馬尼亞1992年國際私法立法第53條和第54條以及俄羅斯2001年《民法典》第三卷（國際私法）第1210條第1款第2句。俄羅斯《民法典》第1210條本身是針對合同準(zhǔn)據(jù)法的條款。這一立法模式要優(yōu)于瑞士模式，因?yàn)樗鞔_了選擇物權(quán)準(zhǔn)據(jù)法的當(dāng)事人的范圍，即合同的當(dāng)事人。另外，1994年的蒙古國《民法典》第432條和1999年白俄羅斯共和國《民法典》第1119條以及2008年荷蘭《物權(quán)沖突法》第3條也體現(xiàn)了一定程度上的意思自治。

從20世紀(jì)90年代開始，我國部分國際私法學(xué)者也開始主張擴(kuò)大當(dāng)事人意思自治的適用范圍，并建議將其引入物權(quán)領(lǐng)域。他們提出的理由大都強(qiáng)調(diào)意思自治原則有利于維護(hù)私法自治，有利于法律適用的靈活性，避免傳統(tǒng)規(guī)范的僵硬性。?也有學(xué)者從“沖突正義”和“實(shí)體正義”角度試圖證明當(dāng)事人意思自治能提高沖突法的效率。?另有學(xué)者從物權(quán)和債權(quán)的內(nèi)在聯(lián)系角度進(jìn)行論證，認(rèn)為物權(quán)與債權(quán)具有密切的關(guān)聯(lián)，比如債權(quán)請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)在某些情況下存在競合，現(xiàn)代社會越來越出現(xiàn)債權(quán)的物權(quán)化和物權(quán)的債權(quán)化發(fā)展趨勢等。?所以他們認(rèn)為，物權(quán)和債權(quán)的相互滲透和影響，瓦解了物權(quán)傳統(tǒng)的特性，如一物一權(quán)、物權(quán)法定等，使物權(quán)這種法定的權(quán)利，更多地融進(jìn)了債權(quán)的因素。隨著契約自由原則引入物權(quán)領(lǐng)域，在法律適用方面，當(dāng)事人意思自治原則也相應(yīng)地進(jìn)入物權(quán)領(lǐng)域。?個(gè)別學(xué)者還以所謂的財(cái)產(chǎn)權(quán)的非物質(zhì)化趨勢和無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的非所在地化特征為由反對物之所在地法的適用。?

三、當(dāng)事人意思自治的弊端

我國《法律適用法》第37條采納了當(dāng)事人意思自治原則，而且未加任何限制，這會給將來的司法實(shí)踐帶來非常大的麻煩。國外的經(jīng)驗(yàn)也已經(jīng)證明，賦予物權(quán)當(dāng)事人意思自治會面臨巨大困境。以瑞士為例，瑞士國際私法典第104條的規(guī)定經(jīng)過20多年的檢驗(yàn)，所發(fā)揮的作用就與立法者的預(yù)期大相徑庭，近年來遭到激烈批評。?具體而言，意思自治原則存在如下難題：

（一）物權(quán)準(zhǔn)據(jù)法的分割

意思自治原則最大的弊端就在于它會導(dǎo)致物權(quán)準(zhǔn)據(jù)法的分裂。以瑞士國際私法典為例，該法典第104條一方面規(guī)定當(dāng)事人可以選擇物權(quán)取得和喪失所適用的法律，另一方面又規(guī)定該選擇不得對抗第三人，這實(shí)際上就是采取了美國第二次沖突法重述中的區(qū)別制方法，即區(qū)分物權(quán)的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。例如在國際貨物買賣中，買賣合同雙方可以約定貨物物權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法，但這種約定只能在買賣雙方內(nèi)部有效，對于買賣雙方與任何第三人之間的關(guān)系，則無效。這就有可能使同一物權(quán)法律關(guān)系同時(shí)受兩個(gè)國家法律的支配，從而使物權(quán)關(guān)系復(fù)雜化。相反，在沒有法律選擇的情況下，物權(quán)關(guān)系更加穩(wěn)定、清晰，因?yàn)檫@時(shí)候無論是內(nèi)部關(guān)系還是外部關(guān)系，都統(tǒng)一受物之所在地法支配。因此，實(shí)踐中，合同當(dāng)事人根本沒有動力去行使第104條賦予他們的意思自治權(quán)利。其實(shí)早在1958年海牙國際私法會議制定的《國際有體動產(chǎn)買賣所有權(quán)轉(zhuǎn)移法律適用公約》中就采用了這種區(qū)別制方法，但已經(jīng)被證明失敗，因?yàn)樵摴s迄今為止只有意大利一個(gè)締約國。?一些支持當(dāng)事人意思自治的瑞士學(xué)者因此主張取消瑞士國際私法第104條第2款的規(guī)定，試圖讓合同當(dāng)事人的法律選擇對第三方也發(fā)生約束。他們試圖證明，在國際貨物買賣交易中，當(dāng)事人之間的利益才是第一需要考慮的因素，而傳統(tǒng)上維護(hù)交易安全的社會利益應(yīng)當(dāng)居于次要地位。他們還認(rèn)為，賦予當(dāng)事人完全的法律選擇自由并不會損害交易安全。?但是這種觀點(diǎn)從根本上違背了合同的相對性原理，難以自圓其說。

（二）判決域外執(zhí)行困難

如果當(dāng)事人針對位于我國境外的物在我國法院提起物權(quán)訴訟，此時(shí)，如果當(dāng)事人選擇適用我國法律作為準(zhǔn)據(jù)法，我國法院會面臨我國法律與物之所在地法律相沖突的難題。

當(dāng)事人在設(shè)立物權(quán)的時(shí)候，往往要遵守物之所在地的法律。而在發(fā)生糾紛之后，即使當(dāng)事人選擇適用我國法律而不適用物之所在地法律，我國法院所作出的判決由于涉及對財(cái)產(chǎn)物權(quán)的處分，因此必須要到財(cái)產(chǎn)所在地才能有效進(jìn)行。根據(jù)國際法上的司法主權(quán)原則，一個(gè)國家是不能隨意到外國境內(nèi)去執(zhí)行自己的判決的，只能要求外國當(dāng)局提供司法協(xié)助。由于世界上大多數(shù)國家都嚴(yán)格堅(jiān)持屬地主權(quán)原則，對于位于本國境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)都主張本國法律管轄，因此，如果中國法院不是根據(jù)物之所在地法律對位于外國的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分的話，該外國當(dāng)局通常不會承認(rèn)我國法院判決，也不會協(xié)助執(zhí)行。

（三）外國法適用上的困難

如果當(dāng)事人針對位于我國境內(nèi)的物在我國法院提起物權(quán)訴訟，并協(xié)議選擇外國法律作為準(zhǔn)據(jù)法，我國法院此時(shí)需要查明該外國法律并準(zhǔn)確適用。查明外國法律的內(nèi)容與域外調(diào)查取證一樣，都是我國法院在審理涉外案件中最為棘手的難題。一些案件往往因?yàn)橛蛲馊∽C或查明外國法上的障礙而一拖數(shù)年得不到及時(shí)審結(jié)。不僅僅是我國法院面臨此類問題，世界各國皆然。?

《涉外民事法律適用法》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律?！边@實(shí)際上就是把查明外國法的重?fù)?dān)推給了當(dāng)事人。但該條款并沒有完全免除法院查明外國法的義務(wù)，因?yàn)楫?dāng)事人提供的法律仍然需要法官判斷其正確性，如何保證當(dāng)事人提供的外國法律是確切無誤的呢？如果當(dāng)事人無法提供或拒不提供外國法律，法院也不可能拒絕審理案件，而仍然需要親自去查找外國法律。

四、物之所在地法原則的合理性

（一）國際法上的解釋

物權(quán)為什么要依照物之所在地法確定？歷史上的法學(xué)家們給出了各自的解釋。薩維尼的理論基礎(chǔ)是他所提出的“法律關(guān)系本座說”。他指出，存在著一個(gè)由相互交往的民族構(gòu)成的國際法共同體，在這個(gè)共同體內(nèi)，內(nèi)、外國法律具有平等地位。在此基礎(chǔ)上，解決國家之間法律沖突都適用以下原則：“對于任一法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)探求法律關(guān)系根據(jù)其本身的性質(zhì)所歸屬或服從的那一法律區(qū)域（法律關(guān)系的本座所在地）?！睂τ谟行挝锒?，它的所在地就是以該物為對象的法律關(guān)系的本座。?

薩維尼的理論實(shí)際上是將“物權(quán)適用物之所在地法”視為一項(xiàng)國際法上的義務(wù)，這一國際主義方法得到其他國際法學(xué)派學(xué)者的歡迎。他們從國際法上的屬地主權(quán)原則來解釋物之所在地法的合理性。比如德國國際私法大師弗蘭肯斯坦就把物之所在地法原則推至極端，他把“物”與“屬地國”之間的聯(lián)系看作是“物”與“法律制度”之間的唯一紐帶，這樣一來，人和物與法律制度之間就產(chǎn)生了聯(lián)系（verknüpfungen），這種聯(lián)系作為先驗(yàn)的公理（aprioristisches axiom）成為國際私法基礎(chǔ)，被他稱為“首要連結(jié)”（primre anknüpfung）。?

無論是薩維尼還是弗蘭肯斯坦等人的理論，都試圖通過一種演繹的方法，從超國家的角度，從先驗(yàn)的國際法的原則中推導(dǎo)出國際私法的解決辦法，這種思維方式被后來的學(xué)者稱為一種“幻想的游戲”，因其過多地依賴于一項(xiàng)不被廣為接受的國際法原則，并不具有現(xiàn)實(shí)的說服力。?

（二）民法學(xué)的解釋

我們認(rèn)為，物權(quán)準(zhǔn)據(jù)法不能由當(dāng)事人任意約定，而應(yīng)當(dāng)適用物之所在地法，這一原則從民法學(xué)的基本原理中能夠得到證實(shí)。具體而言，它是由物權(quán)的基本屬性決定的。?

1.物權(quán)的絕對性要求在羅馬法中，物權(quán)就被理解為是對物的直接支配權(quán)，具有排他的絕對的效力，無需他人的意思表示即可行使。在物權(quán)關(guān)系中，除了物權(quán)權(quán)利人如所有權(quán)人之外，其他當(dāng)事人都是不特定的。因此，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第37條所規(guī)定的“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律”中的“當(dāng)事人”就無法特定。既然是“協(xié)議選擇”，就不可能是權(quán)利人自己一個(gè)人進(jìn)行選擇，必須是兩個(gè)人或兩個(gè)人以上。而如果是兩個(gè)人或多個(gè)人，是指哪些人呢？這一點(diǎn)與債權(quán)關(guān)系不同。債權(quán)是對人權(quán)，是特定人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，合同當(dāng)事人就是締結(jié)合同的雙方當(dāng)事人；侵權(quán)關(guān)系當(dāng)事人就是侵權(quán)人和被侵權(quán)人。債權(quán)關(guān)系當(dāng)事人既然是特定的，他們就可以協(xié)議選擇他們之間關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。而物權(quán)關(guān)系當(dāng)事人是權(quán)利所有人與一切人之間的關(guān)系，如何去協(xié)議選擇法律呢？

2.物權(quán)的對世性要求

合同是對人權(quán)，只能約束合同當(dāng)事人，不能對抗第三人；而物權(quán)是對世權(quán)，可以對抗一切人，包括第三人。物權(quán)的取得或轉(zhuǎn)讓常常會影響第三人利益，因此，為了保障交易安全，必須保證物權(quán)的明確性以便讓第三人能夠知曉物權(quán)的內(nèi)容，這樣才能對意欲取得物權(quán)的第三人給予充分的信賴和保護(hù)，使他不至于因?yàn)闃?biāo)的物受他不可預(yù)見的法律支配而受損害。?物之所在地法原則能夠提供最大的明確性，而意思自治原則則會破壞這種明確性。

3.物權(quán)的公示性要求

物權(quán)必須公示，這是物權(quán)法的最基本原則。只有物權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法明確，物權(quán)才可能公示。如果當(dāng)事人可以任意地選擇物權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法，物權(quán)的內(nèi)容就處于漂浮狀態(tài)，無法為眾人所知曉。所以，物權(quán)準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)固定，而只有物之所在地的法律才最容易為人所盡知，從而最大限度地實(shí)現(xiàn)物權(quán)的公示。?

（三）法經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋

根據(jù)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，自由市場經(jīng)濟(jì)得以有序運(yùn)轉(zhuǎn)的前提條件是市場上的產(chǎn)權(quán)明晰，這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)上著名的“科斯定理”?，它一般被表述為：只要交易是自愿的，那么法定產(chǎn)權(quán)的初始配置不影響資源配置的效率。換句話說，即使產(chǎn)權(quán)的初始配置不合理或不公正，但只要產(chǎn)權(quán)界區(qū)清晰，且產(chǎn)權(quán)可自由轉(zhuǎn)讓，資源配置的效率便可保證。盡管科斯定理遭到各種批判，但它非常強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的法律界定和市場交換自由的重要作用，這一點(diǎn)已經(jīng)成為當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本常識。從法律角度來看，產(chǎn)權(quán)界區(qū)就是物權(quán)問題，產(chǎn)權(quán)的市場交換就是債權(quán)（契約）問題。科斯定理在法律上的體現(xiàn)，就是物權(quán)一定要由法律明確界定，而契約一定要實(shí)現(xiàn)自由。其中，物權(quán)法定是契約自由的前提保障。假如物權(quán)的內(nèi)容不是由物之所在地法律予以明確規(guī)定，而是可以由當(dāng)事人通過契約任意約定，并且可以任意地約定其準(zhǔn)據(jù)法，則物權(quán)就處于不確定狀態(tài)，從而就會導(dǎo)致市場上商品交易成本的增加，使當(dāng)事人的契約自由也無法得到保障。

美國密歇根大學(xué)法學(xué)院的邁克爾·赫勒教授近年來提出了著名的“反公地理論”（the anticommons theory），也進(jìn)一步證明了物權(quán)法定原則的合理性。該理論認(rèn)為：對物的所有權(quán)進(jìn)行過度的分割，會導(dǎo)致效率低下，因?yàn)榛謴?fù)產(chǎn)權(quán)完整性的成本比分割產(chǎn)權(quán)的成本要高。要使物上的多個(gè)權(quán)利人達(dá)成一致決策的交易成本很高，每個(gè)人都想獲得最大利益，極易導(dǎo)致僵持（holding out），最終將沒有人擁有有效的、實(shí)質(zhì)性的使用權(quán)。而物權(quán)法定主義原則可以減緩所有權(quán)的過分碎片化，避免低效率的反公地悲劇的出現(xiàn)。?

綜上，物權(quán)法定原則符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)要求，它并不否定私法自治，恰恰相反，物權(quán)法定原則的目的就是為了維護(hù)私法自治。我國民法學(xué)家梁慧星教授正確地指出：物權(quán)是市場交易的前提和結(jié)果，是市場交易得以進(jìn)行的條件，所以其種類和內(nèi)容必須統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化，不能允許自由創(chuàng)設(shè)和改變內(nèi)容，否則會使市場交易復(fù)雜化并難以進(jìn)行。?尹田教授也認(rèn)為：“與債權(quán)不同，物權(quán)具有絕對性，為使物權(quán)不致無端遭受他人侵犯，權(quán)利的公示便有其必要，而公示手段的有限，決定物權(quán)的種類和內(nèi)容必須明確，否則物權(quán)人之外的第三人將在千奇百怪的‘物權(quán)’面前無所適從，而第三人對物權(quán)的尊重便無從談起。為此，強(qiáng)行限制物權(quán)的自由創(chuàng)設(shè)，其效果不在限制民事主體對物的支配，相反，卻從根本上為民事主體享有行使物權(quán)提供了保障?！?也就是說，物權(quán)法定原則只是限制了當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)物權(quán)的自由，但并沒有限制當(dāng)事人在法定物權(quán)范圍內(nèi)自由設(shè)定物權(quán)、選擇物權(quán)和變動物權(quán)的自由，因此并不違背私法自治。

基于上述理由，近年來國際上新頒布的幾部國際私法法典都沒有引入物權(quán)上的意思自治，而是堅(jiān)持了傳統(tǒng)上的物之所在地法原則。德國主流國際私法學(xué)者都反對物權(quán)領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治。?1999年德國頒布了引人關(guān)注的《關(guān)于非合同債權(quán)關(guān)系和物權(quán)的國際私法立法》。盡管在非合同債權(quán)領(lǐng)域（特別是侵權(quán)領(lǐng)域）采納了當(dāng)事人意思自治原則，但在物權(quán)領(lǐng)域仍然拒絕了當(dāng)事人的法律選擇自由。德國立法者給出的理由是：物權(quán)關(guān)系涉及第三人，特別是在強(qiáng)制履行和破產(chǎn)程序中，經(jīng)常會有第三人出面主張物權(quán)；另外，物權(quán)關(guān)系牽涉交易安全，必須保障法律的確定性；同時(shí)，物權(quán)的公示要求也不允許任由當(dāng)事人選擇物權(quán)準(zhǔn)據(jù)法。?此外，韓國2001年頒布的《韓國涉外私法》、比利時(shí)2004年通過的《比利時(shí)國際私法法典》、保加利亞2005年通過的《國際私法法典》、日本于2006年通過的《法律適用通則法》等，也都沒有采納物權(quán)意思自治原則。可見，物權(quán)領(lǐng)域的意思自治原則絕不像某些學(xué)者所認(rèn)為的那樣是國際私法的潮流；相反，物權(quán)法定主義下的物之所在地法原則在國際私法中仍占據(jù)絕對主流。

五、結(jié)論與建議

綜上所述，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第37條規(guī)定的物權(quán)意思自治原則并不符合國際上的發(fā)展趨勢，也嚴(yán)重違背了《物權(quán)法》第5條所規(guī)定的物權(quán)法定原則。國際上的理論與實(shí)踐也證明了該規(guī)定的不可靠性。更為重要的是，物權(quán)自由主義可能危及我國的國家安全。梁慧星教授曾經(jīng)特別指出過這樣一種擔(dān)憂：如果我國法律把物權(quán)法定原則改為物權(quán)自由原則，一些外商和外國律師在我國進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動時(shí)就會把他們本國的物權(quán)搬到中國來適用，而中國法律必須予以承認(rèn)。而這會給中國的國家主權(quán)和法律制度帶來巨大沖擊。?這可謂一語中的。

立法既已頒布，不可能馬上修改。那么在實(shí)踐中應(yīng)如何彌補(bǔ)該條款的弊端呢？可以考慮從以下幾個(gè)方面著手：

（一）對第37條進(jìn)行限制性解釋

我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》對當(dāng)事人選擇物權(quán)準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利沒有施加任何限制，這一點(diǎn)是十分令人震驚的。即使是瑞士、俄羅斯等國立法，在允許當(dāng)事人意思自治時(shí)也都有限制性規(guī)定。結(jié)合這些國家的經(jīng)驗(yàn)，我們可以通過將來的司法解釋對第37條進(jìn)行如下限制解釋：

第一，第37條所規(guī)定的“當(dāng)事人”僅限于合同當(dāng)事人，具體而言，僅限于國際貨物買賣合同當(dāng)事人。從瑞士經(jīng)驗(yàn)可以看出，瑞士國際私法典第104條就是為了解決國際貨物買賣中物權(quán)準(zhǔn)據(jù)法和合同準(zhǔn)據(jù)法的不協(xié)調(diào)而制定的，是為了把貨物所有權(quán)和合同置于相同法律支配之下。俄羅斯民法典第1210條就直接把這個(gè)問題放在合同項(xiàng)下進(jìn)行規(guī)定，而不是放在物權(quán)項(xiàng)下。

第二，第37條所規(guī)定的當(dāng)事人選擇的法律僅限于支配動產(chǎn)物權(quán)的取得和喪失，而不能用于支配物權(quán)的種類、內(nèi)容和保護(hù)。否則的話，就會直接與《物權(quán)法》第5條規(guī)定的物權(quán)法定原則相抵觸，也不符合國際上的普遍實(shí)踐。

第三，應(yīng)當(dāng)特別明確當(dāng)事人所選擇的法律不得對抗第三人。這是合同的相對性原則所必然要求的，理由已如前述。

（二）用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第5條來限制第37條的適用

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第5條規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律?！痹摋l屬于國際私法上的公共秩序保留條款。我國學(xué)者一般都公認(rèn)，物權(quán)法具有強(qiáng)行法性質(zhì)。物權(quán)制度與一個(gè)國家的政治經(jīng)濟(jì)文化制度息息相關(guān)。特別是我國，由于實(shí)行共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度，我國物權(quán)法對私人所有權(quán)和他物權(quán)規(guī)定了較多的限制，這就決定了我國物權(quán)法具有更為強(qiáng)烈的公共性質(zhì)。?因此，對于位于我國境內(nèi)的動產(chǎn)物，如果當(dāng)事人選擇適用外國法律，該法律的適用不得違反我國物權(quán)法所保護(hù)的社會公共利益。這一點(diǎn)對我國具有十分重要的意義。我國在建國初期實(shí)行了私有制的社會主義改造，很多資本家和地主的財(cái)產(chǎn)被沒收充公，成為國有或集體所有財(cái)產(chǎn)。如果按照當(dāng)事人所約定的外國法律，這些財(cái)產(chǎn)的國家或集體所有權(quán)可能會得不到承認(rèn)。另外，我國有很多文物被不法分子盜掘后以國際貿(mào)易的形式非法出口到國外，他們可能會約定這些文物的所有權(quán)適用外國法律以規(guī)避我國文物保護(hù)法的監(jiān)管。此時(shí)，也需要借助于公共秩序保留條款限制當(dāng)事人的意思自治?？傊?，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第37條賦予了當(dāng)事人過大的意思自治權(quán)利，迫切需要立法機(jī)關(guān)或最高司法機(jī)關(guān)盡早作出限制性解釋。

注釋：

①曼弗雷德·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越等譯，法律出版社2002年版，第14頁。

②?梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2005年版，第38、20頁。

③美國法上沒有物權(quán)的概念，本文出于表達(dá)的統(tǒng)一性將numerus clauses統(tǒng)一翻譯為物權(quán)法定原則。在英美法背景下，也可將其翻譯為產(chǎn)權(quán)法定原則。

④B.Rudden，Economic Theory v.Property Law：The Numerus Clausus Problem，in Oxford Essays in Jurisprudence，Series Three，239（1987）；Thomas W.Merrill ＆ Henry E.Smith，Optimal Standardization in the Law of Property：The Numerus Clausus Principle，110Yale Law Journal（2000），p.5.

⑤⑥楊代雄：《物權(quán)法定原則批判》，《法制與社會發(fā)展》2007年第4期。

⑦蘇永欽：《民事財(cái)產(chǎn)法在新世紀(jì)面臨的挑戰(zhàn)》，《人大法律評論》2001年第1輯。

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⑩Rolf H.Weber，Parteiautonomie im internationalen Sachenrechts，RabelsZ 44（1980），S.510.

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