毛忠緒

（濰坊市人民警察訓(xùn)練基地，山東 濰坊 261206）

在我國目前的法律體系下，前科消滅制度應(yīng)有它的一席之地，這不僅在制度層面與我國一貫的刑事政策相適應(yīng)，而且在功能層面上完全滿足相應(yīng)的社會要求，有利于預(yù)防犯罪，有利于對具有犯罪記錄的人形成一種激勵機(jī)制，鼓勵其認(rèn)真悔過，并能夠順利重返社會。隨著社會文明的不斷進(jìn)步，刑法運行的內(nèi)在機(jī)理中滲透了越來越多的倫理學(xué)理念，有前科者也受到了人們愈來愈多的關(guān)注。因此，在我國的刑法典中確立前科消滅制度，便成為完善我國刑事立法的內(nèi)在要求。

一、前科的界定及后果

目前理論上對于前科的解釋主要有以下幾種觀點：第一種觀點認(rèn)為，前科是指因犯罪而被判處刑罰的事實；第二種觀點認(rèn)為，前科是指因犯罪受過有罪宣告或被判處刑罰的事實；第三種觀點認(rèn)為，前科是指因犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的事實；第四種觀點認(rèn)為，前科是指歷史上因違反法紀(jì)而受過各種處分的事實。[1]大多數(shù)學(xué)者贊同第二種觀點。筆者也認(rèn)為第二種觀點所涵蓋的范圍最為準(zhǔn)確客觀。

傳統(tǒng)刑罰理論認(rèn)為，前科作為一種罪行記錄，是證明某人具有犯罪歷史的有效證據(jù)，是對曾經(jīng)犯罪的人灰暗歷史的記錄，并以此證明該曾經(jīng)犯罪的人在道德、人格、精神境界、自我控制力等各方面存在的不良或不足，因而在刑罰執(zhí)行完畢以后，理應(yīng)在擇業(yè)就業(yè)、參軍、升學(xué)等方面受到比沒有前科記錄的人更多的“非硬性”準(zhǔn)入限制。而如果有前科的人在刑罰執(zhí)行完畢以后再次犯罪，則證明該人不思悔改，拒絕改造，劣根難除，依然有著非常強(qiáng)的潛在社會危險性，故而保留其前科，用非刑罰的檔案記錄方式在社會輿論和道德評價方面對該前科人實施社會管控，同時，這一項制度的運用也把對累犯的認(rèn)定聯(lián)系在一起，是傳統(tǒng)刑事訴訟理論控制犯罪模式的典型體現(xiàn)。但是，前科制度這一為曾經(jīng)犯罪的人貼上“標(biāo)簽”的做法也將在實質(zhì)上造成社會不公，給刑罰執(zhí)行完畢的人在就業(yè)、升學(xué)、生活、參軍等諸多方面帶來來自準(zhǔn)入方面的限制，為其重新回歸社會帶來障礙，重新誘發(fā)仇視社會等不良情緒，也會加深曾經(jīng)犯罪的人的自卑感，不符合現(xiàn)代刑法注重教育、引導(dǎo)、改造的目的。而從刑罰目的和刑事政策等方面考慮，保留前科也是弊多利少。一是保留前科不利于犯罪人復(fù)歸社會；二是保留前科會助長社會不良心理。既然現(xiàn)代刑法和刑法理論一致認(rèn)為保留前科弊多利少，前科消滅制度便應(yīng)運而生。

二、前科消滅的含義及條件

(一)前科消滅的含義

與前科含義的不同理解相關(guān)，對前科消滅的理解也不一致，有的人認(rèn)為，前科消滅是指法院認(rèn)定犯有罪行被科刑的人在服刑期滿或免刑后經(jīng)過一定期限未犯新罪，從而結(jié)束其特殊法律狀態(tài)的制度；[2]有人認(rèn)為是指曾經(jīng)被國家審判機(jī)關(guān)依法宣告有罪或判處刑罰的法律事實不再存在；[3]有的認(rèn)為是指當(dāng)曾受過有罪宣告或者被判處刑罰的人具備法定條件時注銷有罪宣告或者罪及刑紀(jì)錄的制度。[4]參照前文對前科概念的確定及對概念文字的表達(dá)的考慮，筆者比較贊同第三種含義。

(二)前科消滅的條件

雖然有關(guān)前科消滅的立法規(guī)定表述不一，各有特色，如前科的范圍大小不同，罪行輕重不同，考察期長短不同，但在消滅前科的實質(zhì)條件上各國的規(guī)定卻是高度統(tǒng)一的。一般來說，有前科者只要在法定期間內(nèi)表現(xiàn)良好，一旦期間屆滿，即可消滅前科。具體來說，這些條件包括：

首先，從各國立法來看，前科消滅的先決條件都是行為人受到有罪宣告或刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢（包括因特赦刑罰得到免除或刑罰已經(jīng)完成實效）。這一要件符合前科消滅的本質(zhì)，因為前科消滅，消滅的是前科對行為人帶來的后遺影響，而不是消滅沒有執(zhí)行完畢的具體刑罰。有的國家刑事法規(guī)定，消滅前科的范圍只限于普通刑事犯罪，對嚴(yán)重的刑事犯罪不能消滅前科。但是，大多數(shù)國家的刑法沒有對犯罪的性質(zhì)予以嚴(yán)格限制。

其次，必須經(jīng)過一定的時間，即前科的消滅必須在刑罰執(zhí)行完畢或被赦免后經(jīng)過一定的時間方能進(jìn)行，而期間的長短往往是與罪刑的輕重相適應(yīng)。例如，英國的有關(guān)法律規(guī)定，原告被判處罰金的，需經(jīng)過5年；原告被判處6—30個月監(jiān)禁，需經(jīng)過10年；青少年犯罪的，需經(jīng)過7—10年；被判處輕微刑罰的，需經(jīng)過1年。《波蘭刑法典》第111條規(guī)定，從服完剝奪自由刑之日起，經(jīng)過10年的；從服完限制自由刑之日起經(jīng)過5年的，均視為前科的消滅。

第三，注重個人的悔改表現(xiàn)。有前科者在規(guī)定期間內(nèi)是否有悔改表現(xiàn)，也是影響前科能否消滅的重要條件，如果有悔改表現(xiàn)，則按時消滅前科，如果表現(xiàn)不良，則應(yīng)繼續(xù)保留前科。而關(guān)于悔改表現(xiàn)的內(nèi)容，各國法律規(guī)定并不一致。有的國家法律規(guī)定，只要在規(guī)定期間內(nèi)沒有重新犯罪，即可消滅前科。而有的國家規(guī)定除了不再犯罪以外，還應(yīng)當(dāng)積極履行法院指定的民事義務(wù)，盡力補償犯罪對國家和公民造成的經(jīng)濟(jì)損失，努力以自己合法、誠實的勞動維持生計和贍養(yǎng)家庭成員，模范地遵守法律等等，才能消滅前科。

上述三個條件是各國前科消滅立法的一般規(guī)律，但有些國家也對前科消滅作了禁止性規(guī)定，例如《匈牙利法典》第70條第2款規(guī)定，對犯有國家罪、軍職罪和侵犯勞動人民利益的犯罪而被判刑的人，法院不得消滅其前科。再如英國《前科消滅法》規(guī)定，對曾被處以終身監(jiān)禁和超過30個月監(jiān)禁的人，其前科不得消滅。[5]

三、前科消滅制度的價值評析

前科消滅制度是為那些真正接受改造、從此不復(fù)再犯的曾經(jīng)犯罪的人從法律層面消除偏見，實現(xiàn)形式上的平等的重要手段，也是現(xiàn)代刑法追求改造犯罪人已實現(xiàn)對犯罪人“再利用”的必然要求。隨著社會管理制度的不斷創(chuàng)新，前科消滅制度正顯示出其獨特的生命價值。

許多學(xué)者對前科消滅制度的必要性做了論述，但是在這里，筆者并不認(rèn)為前科消滅制度與刑法本身具有的某些屬性存在直接聯(lián)系。不少學(xué)者都認(rèn)為犯罪前科是曾經(jīng)犯罪的人身上的“標(biāo)簽”，但是如果仔細(xì)探尋這一“標(biāo)簽”制度的產(chǎn)生，就會發(fā)現(xiàn)前科制度其實是人們心中對犯罪行為自然產(chǎn)生的排斥心理。首先，筆者認(rèn)為，前科制度和累犯一樣，其實是屬于“后刑罰”階段的社會防范機(jī)制。因為對于有前科的人而言，法律對其犯罪行為的非難已經(jīng)結(jié)束，自從該人結(jié)束刑罰之日起便重新復(fù)歸普通公民的身份，而刑法之所以還要設(shè)立前科和累犯制度，本質(zhì)上是刑法對該人實施的“后刑罰”階段的“重點防范”。這種防范并不以任何國家強(qiáng)制力為前提，它事實上是刑法價值目標(biāo)的延伸，即不再僅僅追求懲罰和刑罰執(zhí)行期間的改造，而同樣關(guān)注刑罰結(jié)束以后的實際效果，只不過由于此時該人在實體法上的責(zé)任已經(jīng)追求完畢，所以刑法才采取一種非強(qiáng)制性的無形手段對其實施監(jiān)控，這事實上是刑法一般預(yù)防功能對特殊人群作出的特別規(guī)定。

在實踐層面，前科制度其實是人們對犯罪心理“標(biāo)簽“的物化寫照，畢竟，相較于有前科的人，人們更愿意接近、使用一般守法公民。而事實上，即便我們消滅了前科，但若曾經(jīng)犯罪的事實因為某種原因被他人知曉，那么該人很可能會受到一樣的偏見，所以筆者才說，前科消滅制度只是從法律層面、形式層面實現(xiàn)平等，人們對犯罪前科的“標(biāo)簽”心理仍然存在，則不可能起到真正平等的作用。另一方面，雖然在英美法系國家，品格證據(jù)被排除在證據(jù)種類之外，但無論在大陸法系國家還是英美法系國家中，前科都是作為輔助偵查的常用資料，其在偵查階段的作用是不容忽視的。但是筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有條件的消滅前科并非是由于刑法的輕緩化或者謙抑性，因為嚴(yán)厲性是刑法與生俱來并一直存在的屬性?，F(xiàn)代刑法的輕緩化源自于罪刑相適應(yīng)原則的正確適用和社會管理制度的不斷創(chuàng)新。將刑罰方式的改變視為刑法性質(zhì)的體現(xiàn)是不適當(dāng)?shù)?。相反刑法之所以具有?yán)厲性，其重要原因就是它將達(dá)到評價標(biāo)準(zhǔn)的任何行為都予以否定，提醒人們“勿以惡小而為之”，正是因為這種錙銖必較”的性質(zhì)，刑法才有足夠的威懾性以震懾潛在的犯罪行為。

那么我們?yōu)槭裁催€要消滅前科呢？這就猶如投入水中的石塊所泛起的漣漪一樣，石塊的大小只影響漣漪的范圍與程度，但無論如何被攪亂的水面最終都會恢復(fù)平靜。既然如此，一個犯罪行為對社會的創(chuàng)傷以及其帶來的后續(xù)影響也應(yīng)隨著時間的流逝而消失。故此，前科消滅的意義就體現(xiàn)為，我們對刑罰執(zhí)行完畢的人在形式上的偏見僅可以存在一段時間，因為現(xiàn)代刑法的價值已經(jīng)由單純的制裁變?yōu)榻逃c改造以促使犯罪人盡早回歸社會，故采用前科消滅的方法從法律層面消除犯罪“標(biāo)簽”，讓盡可能少的人接觸到這些灰暗的一頁進(jìn)而促進(jìn)競爭形勢的公正是可行的，也是必要的，從這個意義上講，前科消滅制度是罪刑相適應(yīng)原則的后刑罰階段的必要手段。畢竟不是所有的犯罪人主觀惡性都非常深，尤其對于一些過失犯罪和輕微犯罪以及一部分深得民意同情的犯罪而言，人們心中的“標(biāo)簽”都不存在，法律當(dāng)然沒有必要多此一舉地保留這一污點，這是第一個原因。另一個原因正如一些學(xué)者提到的一樣，前科消滅有利于犯罪人努力改造，摒棄舊惡，重新做人。故將前科消滅作為積極回歸社會的獎賞正符合“重金之下必有勇夫”的道理。除了上述兩點之外，針對有學(xué)者提出的前科消滅是為了避免雙重危險的觀點，筆者并不認(rèn)為這與前科的存在有直接聯(lián)系。因為對有前科的人而言，其在擇業(yè)、就業(yè)時受到的差別待遇是心理“標(biāo)簽”的直接作用，并非是由國家權(quán)力的評價結(jié)果，而是社會輿論和道德輿論對犯罪本能的抵觸，我們不能將對某人的社會評價等同于刑法上的制裁手段。如果一定要消除這種偏見以實現(xiàn)實質(zhì)平等，也是要從大眾對犯罪改造的心理上做起，同時也是我們的刑罰改造效果的檢驗，我們的法律對這種大眾對犯罪的抵觸是不能有所作為的，因為社會才是法律的基礎(chǔ)。

四、我國刑法前科消滅制度的立法設(shè)想

(一)我國關(guān)于前科的法律規(guī)定

我國規(guī)定了前科制度，刑法修正案（八）也規(guī)定了未成年人前科報告免除制度，但是沒有規(guī)定成年人的前科消滅制度。具體講，下列情形應(yīng)視為有前科：(1)人民檢察院對公訴案件認(rèn)為依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰而對其不起訴的；(2)人民法院對被告人定罪判刑的；(3)人民法院對行為已構(gòu)成犯罪但具有免除刑罰的情節(jié)而對其免予刑事處分的；(4)被判處拘役或3年以下有期徒刑宣告緩刑的；(5)執(zhí)行期間予以假釋的；(6)根據(jù)我國憲法和刑法規(guī)定予以特赦的。[6]

如前文已述，前科消滅的一大必要性是實現(xiàn)就業(yè)的平等，從我國現(xiàn)行法律規(guī)定出發(fā)，《中華人民共和國法官法》第10條，《中華人民共和國檢察官法》第11條，《中華人民共和國人民警察法》第26條均規(guī)定：“曾因犯罪受過刑事處罰的”，“不得擔(dān)任法官”、“不得擔(dān)任檢察官”、“不得擔(dān)任人民警察”。《中華人民共和國教師法》第14條規(guī)定，被判處有期徒刑以上刑罰的，不能取得教師資格，已經(jīng)取得的，喪失教師資格?，F(xiàn)行刑法第100條的前科報告制度規(guī)定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當(dāng)如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞”?？梢钥闯?，這些規(guī)定都有可能使有前科的人在入伍、就業(yè)時受到不平等的待遇。對于前科消滅制度和上述法律規(guī)定之間的矛盾有必要多討論一下。首先，就筆者來講，上述規(guī)定的合理性在于——并非筆者對于有前科的人存在偏見，而是上述行業(yè)確實需要類似的“特殊準(zhǔn)入規(guī)定”。前科消滅制度旨在實現(xiàn)就業(yè)的平等，那么如果建立這一制度勢必將沖擊到上述法律規(guī)定。如果我們將上述規(guī)定廢止，則會在實踐中和心理上造成一定障礙，而如果我們繼續(xù)保持上述規(guī)定，則前科消滅就有形同虛設(shè)之嫌。對此，隨著社會管理制度的不斷創(chuàng)新，筆者認(rèn)為，可以通過一些其他制度有條件地消除這一特殊門檻。比如《刑法修正案（八）》規(guī)定了社區(qū)矯正制度，那么我們完全可以將此制度的適用范圍擴(kuò)大并加以分級，以接受改造的人所付出的勞動和方向的不同劃出一個“特殊行業(yè)準(zhǔn)入限”，達(dá)到此線的人才可以重新獲得某些行業(yè)的準(zhǔn)入。這樣一來，不僅為有前科的人開辟了從事某些行業(yè)的道路，我們也不至于因為消滅前科而冒行業(yè)特殊準(zhǔn)入消滅的風(fēng)險。

我國前科消滅的立法空白也是受各種因素制約的，從現(xiàn)存刑法文化的視角來看，我國仍停留在重刑罰、輕矯正的刑法文化階段。因此，從保障和尊重個人權(quán)利的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，應(yīng)該在借鑒其他國家立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，盡快建立符合我國實際情況的前科消滅制度。

(二)我國前科消滅制度的立法設(shè)想

學(xué)界對建立前科消滅制度的必要性已經(jīng)達(dá)成了較高的共識，而本文也在前面的論述中闡明了筆者的觀點，對此不再冗述。但是下一個問題是，建立前科消滅制度以后我們對前科消滅時間的把握，或者說，我們對前科消滅制度的具體執(zhí)行。筆者在前文中提到，前科制度作為一種后刑罰期間的社會管控制度，至少在當(dāng)前有其存在的必要性。那么在確定消滅時效的時候第一要關(guān)注的就是消滅時效和累犯認(rèn)定的關(guān)系。既然學(xué)者認(rèn)為前科消滅是從法律上消除犯罪的記錄，那么意味著前科一旦消滅，就不得再認(rèn)定累犯，因為該人在法律上已經(jīng)被認(rèn)為沒有犯過罪，故刑法對累犯的規(guī)定將作出大幅變化修改，既不能因急迫地消滅前科而動搖對累犯的研究成果，也不能因?qū)鄯刚J(rèn)定的保守而過分長期地保留前科這一污點。從這一觀點出發(fā)，筆者認(rèn)為，有必要對不同的犯罪分別規(guī)定不同消滅時效，這一點許多學(xué)者都提出了自己的看法，筆者在這里不是起草修正案草案，因為不想具體討論各種刑期下的消滅時效，畢竟法定刑的規(guī)定和累犯的規(guī)定不是隨意做出的，而是對犯罪的社會危害性的量化和后刑罰階段潛在再犯可能性的評估。所以首先，在堅持累犯認(rèn)定的基礎(chǔ)上以此為基準(zhǔn)確定最低時效，嚴(yán)重的故意犯罪按照評估量化的指數(shù)分級遞增即可。其次是對過失犯罪的時效確定，由于過失犯罪并不存在累犯的問題，說明刑法對過失犯罪保持著相對緩和的態(tài)度，又兼過失犯罪主觀惡性和社會危害性都較小，所以其消滅時效可以短于故意犯罪。當(dāng)然，對有一些過失犯罪而言，刑法規(guī)定了加重情節(jié)以專門懲戒一些情節(jié)和主觀惡性較深的犯罪人，針對這種情況，可以以特別規(guī)定的形式對消滅時效作出特別規(guī)定。

最后是關(guān)于前科消滅的程序，在筆者看來有兩種模式，一種是緩刑式的消極模式，五年期一過自動消滅累犯的記錄；另一種是如假釋一樣的審查模式。有學(xué)者提出前科消滅的審查監(jiān)督模式。筆者認(rèn)為，前科消滅與緩刑和假釋的考驗期一樣，前科消滅是后刑罰手段，也就是說，前科消滅是在刑法對犯罪行為非難結(jié)束以后才產(chǎn)生的，屆時該刑罰執(zhí)行完畢的人已經(jīng)與常人無異，他已經(jīng)不再需要如同緩刑或者假釋那樣的刑罰方式的考核。雖然我們可以說保留對前科消滅的撤銷制度是一種控制再犯的方法，但是如果這么做的話，我們也完全可以說，對非特殊累犯的人而言，為了保留后刑罰階段的不穩(wěn)定因素的控制，我們也可以“撤銷累犯時效”，這是不可取的。對于后刑罰階段的監(jiān)控來說，某種時效的消滅是對曾經(jīng)犯罪的人在刑罰執(zhí)行完畢以后表現(xiàn)的肯定，只要沒有相反證據(jù)表明有不應(yīng)撤銷的事由，就沒有必要再如監(jiān)管刑罰執(zhí)行階段的犯罪人一樣去審查。這類似于我們對緩刑考驗期結(jié)束的人，即使發(fā)現(xiàn)漏罪也不能撤銷緩刑，也類似于死刑緩期執(zhí)行的犯罪人在考驗期結(jié)束后裁定減刑之前故意犯罪時也不能執(zhí)行死刑一樣，經(jīng)過的期限都是對犯罪人表現(xiàn)的肯定，更何況前科消滅是后刑罰的手段。在《刑法修正案（八）》實施以后，法律以規(guī)定形式明確了社區(qū)矯正的地位，筆者認(rèn)為，如果一定要想一個折中的辦法，可以通過社區(qū)矯正的報告來體現(xiàn)該有前科的人的表現(xiàn)以決定是否消滅前科。

(三)前科消滅的效力

明確前科消滅的效力是前科消滅制度的作用實現(xiàn)的關(guān)鍵。立法上應(yīng)明確規(guī)定：(1)前科消滅即是罪刑記錄一并注銷，前科消滅或撤銷后，與前科有關(guān)的一切法律后果宣告無效。(2)前科被消滅的人，依法享有各項權(quán)利。(3)任何企事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體、社會組織和個人不得歧視前科被消滅的人或給予其不公正的待遇。

結(jié)語

前科消滅制度在我國已經(jīng)在未成年人犯罪領(lǐng)域當(dāng)中予以確定，從現(xiàn)有學(xué)術(shù)專著和學(xué)者們的研究來看，廢除前科已經(jīng)是大勢所趨，只是具體執(zhí)行的時候如何與其他法律規(guī)范相銜接的問題尚待解決，筆者希望通過此文能為前科消滅制度的樹立獻(xiàn)上綿薄之力。

[1]喻偉.刑法學(xué)專題研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1992：367.

[2]王啟富，陶髦.法律辭海[M].長春：吉林人民出版社，2000：1341.

[3]馬克昌.刑法學(xué)全書[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2000：684.

[4][5]馬克昌.刑罰通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999：744，712.

[6]趙惠.論前科消滅制度[J].河北法學(xué)，2000，（5）.