張 磊

(1.華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042； 2.復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433)

人們成立公司的目的是追逐財富，因此，公司從誕生伊始就具有極強的逐利性。國際法在國籍問題上的薄弱使得公司的國籍認定問題長期處于各國自主管轄的狀態(tài)。從20世紀后半葉開始，隨著經(jīng)濟全球化進程的不斷加深，跨國公司作為特殊的經(jīng)濟現(xiàn)象開始活躍于歷史舞臺。與此同時，作為經(jīng)濟全球化的產(chǎn)物和最大受益者之一，跨國公司的國籍歸屬一直是頗具爭議的問題。相當一部分學(xué)者認為，跨國公司在全球化的今天可以脫離國籍歸屬，即不依附于任何主權(quán)國家而獨立存在，因此，一個跨國公司無國籍的時代據(jù)稱來臨了。

一、關(guān)于跨國公司的基本范疇

各種對跨國公司進行定義的嘗試是五花八門的。1983年，聯(lián)合國跨國公司中心在《世界發(fā)展中的跨國公司》的調(diào)查報告中認為：“跨國公司的定義應(yīng)指這樣一種企業(yè)：①包括設(shè)在兩個或以上國家的實體，不管這些實體的法律形式或領(lǐng)域如何；②在一個決策體系中進行經(jīng)營，能夠通過一個或幾個決策中心采取一致對策或共同戰(zhàn)略；③各個實體有可能通過股權(quán)或其他方式形成聯(lián)系，使其中一個或幾個實體有可能對別的實體施加影響，特別是同其他實體分享知識資源和分擔責任?！盵1]8聯(lián)合國開發(fā)計劃署對跨國公司給出了最廣泛的定義，即在兩個或者更多國家擁有資產(chǎn)(工廠、礦場、銷售機構(gòu)以及類似設(shè)置)的所有企業(yè)。[2]2美國哈佛大學(xué)商學(xué)院跨國公司項目則將美國的跨國公司定義為名列全球財富500強，并且在6個或者更多國家擁有分支機構(gòu)的公司。[3]1-2此外，還有學(xué)者從收入角度考慮，認為跨國公司定義中最重要的特征是它們40%的年收入是從母國境外的銷售中獲得的。[4]624對于跨國公司的定義五花八門，凡此種種，不勝枚舉?？傊?，對于跨國公司不存在被廣泛接受的定義。

然而，這并不妨礙我們對相關(guān)問題的展開探討，因為盡管存在種種分歧，但是作為一個大致的范疇，國際社會對跨國公司仍然存在一些基本的共識，即它必須具備三個基本特征，即三個“全球化”：第一，生產(chǎn)要素的全球化；第二，經(jīng)濟利益的全球化；第三，戰(zhàn)略管理的全球化。因此，只要符合這三個基本特征就屬于我們這里所要討論的跨國公司。

二、認定跨國公司國籍的復(fù)雜性

(一)國籍原則上依本國法確定導(dǎo)致法律沖突

國際法發(fā)展至今，對于國籍的認定問題仍然存在種種爭議。目前，國際社會尚未制定出一部有關(guān)國籍問題的普遍性國際公約。由于國際法在這個問題上的薄弱，因此，一項國際習(xí)慣法得以確立起來，作為解決相關(guān)爭議的基本原則，即國籍依本國法確定。

長期的國際法實踐證明，該原則在國際社會得到了非常普遍的承認。例如1930年，《關(guān)于國籍法沖突若干問題的海牙公約》對該原則做了確認。該公約第2條規(guī)定：“任何關(guān)于個人是否具有某國國籍的問題應(yīng)當根據(jù)該國法律決定。”又如1923年，常設(shè)國際法院在突尼斯和摩洛哥國籍法令案(Nationality Decrees in Tunis and Morocco)[注]該案的基本情況如下：1921年，法國頒布法令規(guī)定，凡生于其被保護國突尼斯和摩洛哥的子女，如其父母中有一人是生于這些領(lǐng)土的外國人，只要其與其父或母的親子關(guān)系在年滿21歲前為其父或母的本國法或法國法所確認，其本人即為法國國民。而按照英國當時的國籍法，英國男子在國外所生的子女是英國國民。因此，英法就此發(fā)生爭端，并尋求常設(shè)國際法院發(fā)表咨詢意見。1923年，常設(shè)國際法院的咨詢意見認為，國籍問題原則上純屬一國國內(nèi)管轄事項，但是也要受國際法規(guī)則的限制。之后，英法締結(jié)了一項雙邊協(xié)定，法國做出了讓步。[5]464-465的咨詢意見中明確指出國籍問題原則上屬于國家自主決定的保留領(lǐng)域。常設(shè)國際法院在之后的波蘭國籍獲得案(Acquisition of PolishNationality)[注]該案的基本情況如下：1919年，協(xié)約國及同盟國與波蘭之間締結(jié)了《關(guān)于承認波蘭獨立和保護少數(shù)者條約》。該條約規(guī)定，凡父母為常久居住在一戰(zhàn)后劃割給波蘭的領(lǐng)土上的人就成為波蘭國民，既使他們本人在條約生效之日不在波蘭領(lǐng)土上長久居住。但波蘭政府把這個條約解釋為，只有在出生之日和在條約生效之日父母均常久的居住在波蘭領(lǐng)土上的人才具有波蘭國籍。國際法院在1923年首先駁回了波蘭這種說法，本爭端最后以1924年簽訂的《關(guān)于選擇與國籍問題的德波專約》解決。[5]88-89的咨詢意見中同樣認為一個主權(quán)國家有權(quán)決定誰應(yīng)被認為是它的國民。更重要的是，1970年，國際法院在巴塞羅那電車、電燈和電力有限公司案(Case Concerning The Barcelona Traction, Light and Power Company, limited，以下簡稱巴塞羅那公司案)[注]該案的基本情況如下：巴塞羅那電車、電燈和電力有限公司于1911年設(shè)立于加拿大多倫多，總部也設(shè)在多倫多，但大部分股份為比利時國民所持有。該公司發(fā)行了一系列的英鎊債券，并部分銷售到西班牙。西班牙內(nèi)戰(zhàn)之后，由于西班牙實行外匯管制，所以該公司無法按期償付債券。1948年，三名持有該英鎊債券的西班牙人向西班牙法院起訴，要求宣告該公司破產(chǎn)。西班牙法院于同年判決該公司破產(chǎn)。1962年，應(yīng)比利時股東的要求，比利時政府決定實施外交保護，向國際法院控告西班牙的上述行為。國際法院最終以比利時政府缺乏對本案的起訴權(quán)而駁回了訴訟請求。[6]33-36中對此也予以肯定，并一步闡述道：國際法不得不承認公司是各國在基本上屬于其國內(nèi)管轄范圍內(nèi)創(chuàng)立的一個機構(gòu)。這就要求，凡出現(xiàn)與國家在公司和股東所受待遇方面的權(quán)利相關(guān)的法律問題時，而對這些權(quán)利國際法沒有規(guī)定自己的規(guī)則，就必須按照有關(guān)的國內(nèi)法規(guī)則行事。[7]33- 37“國籍依本國法確定”這一原則的法理依據(jù)非常深厚，各種國際條約與國際法判例不勝枚舉。更重要的是，各國對該原則幾乎沒有分歧。于是，法國國際法學(xué)者莫里(Maury)感慨地認為：很少有國際法原則得到了這樣一致的承認。[8]20-21

既然認定國籍需要依據(jù)國內(nèi)法，那么法律沖突就不可避免，因為目前在認定公司國籍的問題上，世界各國的標準不盡統(tǒng)一，理論學(xué)說更是眾說紛紜。很顯然，這是導(dǎo)致認定跨國公司國籍具有復(fù)雜性的重要原因之一。

(二)跨國公司先天的逐利性使國籍難以甄別

根據(jù)傳統(tǒng)的國際法，國民(自然人和法人)擁有某個國家的國籍起碼存在兩方面的法律效果——一方面會使國家獲得對該國民的屬人管轄權(quán)，另一方面也使國民負有效忠國家的義務(wù)。正如有學(xué)者所詮釋的那樣：國籍有時被視為國家與它的國民之間相互效忠關(guān)系的連接點。[9]7這一點在相當長的歷史時期里被視為天經(jīng)地義的事情，跨國公司也不例外。

但是，這里卻存在一個可能難以調(diào)和的矛盾——公司畢竟是一個擬制的法律主體，人們建立公司的初衷不是為了效忠哪個國家，而是為了逐利。因此，當一個為了賺錢而建立的組織背負上了效忠國家的義務(wù)時，這對矛盾就此產(chǎn)生——逐利與效忠。

在早期，公司需要國家來為自己開拓海外市場保駕護航，國家也需要公司來為自己提供稅收、技術(shù)、工作崗位等資源。在利潤與效忠之間，當時的公司往往不得不選擇效忠。不過，在經(jīng)濟全球化的今天，國家依然需要公司，但一些公司卻不一定再那么依賴特定國家了。在現(xiàn)代社會，國籍越來越多地成為跨國公司的經(jīng)營戰(zhàn)略。為了追逐利潤的最大化，跨國公司可以將效忠義務(wù)放在相對次要的位置上。與此同時，為了適應(yīng)經(jīng)濟全球化的浪潮，跨國公司的組織形態(tài)和經(jīng)營情況越來越復(fù)雜，這就使得跨國公司法律關(guān)系的重心越來越難以確定，不可避免地會導(dǎo)致認定跨國公司國籍具有復(fù)雜性。

三、跨國公司效忠義務(wù)的弱化

(一)效忠義務(wù)是判定國籍的重要依據(jù)

自從近代主權(quán)國家確立國籍法律制度以來，國籍就與效忠緊密地聯(lián)系在一起。個人擁有某國的國籍就意味著該個人應(yīng)當對該國盡效忠義務(wù)。這一點在相當長的歷史時期里被視為天經(jīng)地義的事情。《牛津法律大辭典》中做出這樣經(jīng)典的表述：“國籍是表示個人與國家之間法律聯(lián)系的概念，它意指個人效忠國家和國家得保護個人的相互義務(wù)。”[10]786伊凡·安東尼·希勒(Ivan Anthony Shearer)將國籍制度所發(fā)揮的重要作用列舉為7項內(nèi)容，其中他將第4項作用描述為：“擁有國籍就意味著效忠，而效忠義務(wù)的主要表現(xiàn)之一就是在效忠國服兵役。”[11]309

作為個人效忠國家的回報，國家在國際法上對擁有該國國籍的個人實施外交保護。因此，國籍所蘊含的效忠義務(wù)也是國家實施外交保護的重要依據(jù)。奧地利學(xué)者伊格納茲·塞德爾·霍亨威爾登(Ignaz seil-Hohenveldern)對此做出了精辟的詮釋：“國籍有時被視為國家與它的國民之間相互效忠關(guān)系的連接點，而外交保護則是這種連接的產(chǎn)物?！盵9]7

事實上，不僅僅是自然人的國籍蘊含著效忠義務(wù)，包括公司在內(nèi)的法人的國籍也意味著效忠義務(wù)的存在。這一點在世界各國的法律制度與法律文化中都普遍存在，例如美國對于公司國籍的傳統(tǒng)觀點是基于這樣一個隱含的假設(shè)，即自然人公民地位所包含的對國家的忠誠與犧牲也同樣適用于公司。因此，被視為“美國人”的公司就被推定為對美國效忠，并其行為應(yīng)促進美國的國家利益。[12]581然而，公司畢竟是一個擬制的法律主體，人們建立公司的根本目的不是為了效忠哪個國家，而是為了賺取利潤。于是，公司在本質(zhì)上具有掙脫主權(quán)國家約束的原動力，它在相當長的歷史時期內(nèi)徘徊于利潤與效忠之間。

(二)跨國公司與民族國家之間的博弈

在經(jīng)濟全球化的今天，跨國公司的效忠義務(wù)正在逐漸淡化。在現(xiàn)代，跨國公司可以越來越多地拋開效忠，而選擇利潤。這正是跨國公司本性的表現(xiàn)，正如有的學(xué)者所說：“他們第一效忠的是利潤，而不是個人雇員或者他們從事商業(yè)活動的地方或者國家?！盵13]127更重要的是，隨著全球化程度的日益加深，利潤與效忠這對原本屬于公司的“內(nèi)部矛盾”開始更多地表現(xiàn)為一種激烈的“外部矛盾”，即跨國公司與國家之間的博弈。

然而，從根本上講，跨國公司仍然無法與國家對抗，因為跨國公司說到底擁有的只是金錢，而國家不但擁有金錢，更擁有權(quán)力，例如2009年6月1日，美國通用汽車公司在紐約向美國破產(chǎn)法院申請破產(chǎn)保護，而后美國政府向通用公司提供了301億美元的援助；又如2009年5月8日，委內(nèi)瑞拉對60家私人油田服務(wù)公司實施國有化。在國家面前，公司終究是弱勢。然而，這并不能抹殺跨國公司與主權(quán)國家之間深刻的矛盾。

實際上，這種博弈代表了兩種力量之間的矛盾——全球主義與民族主義。公司在尋找更大的市場，更低的勞動力成本、新技術(shù)以及附加資本來源地過程中使它的資產(chǎn)與運作以前所未有的規(guī)模實現(xiàn)全球化。民族國家經(jīng)常視這種活動是對他們經(jīng)濟、政治和軍事安全的一種威脅。除了經(jīng)濟和戰(zhàn)略的考慮外，跨國公司作為經(jīng)濟全球化的主要力量，也威脅了傳統(tǒng)的在文化和政治意義上的國家身份和權(quán)威制度。于是，跨國公司正在創(chuàng)造一種環(huán)境，在這種環(huán)境中，跨國公司的目標和利益與主權(quán)國家政府之間的矛盾有增無減。[12] 576-578既然跨國公司與主權(quán)國家之間的矛盾將有增無減，二者之間的博弈將長期持續(xù)，所以跨國公司國籍所蘊含的效忠義務(wù)也將被不斷淡化。

四、對跨國公司無國籍的批判

由于跨國公司國籍所蘊含的效忠義務(wù)不斷被淡化，因而有人認為：跨國公司實際上已經(jīng)不再效忠于任何民族國家。[14]3于是一個跨國公司無國籍的時代據(jù)稱來臨了。對此，我們應(yīng)當分兩個層面來分析：

(一)跨國公司應(yīng)不應(yīng)該有國籍

筆者認為跨國公司應(yīng)該有國籍，因為國籍因素依然在基礎(chǔ)問題上起著重要的作用。雖然在國際法上，個人在某些時候可以在國家沒有介入的情況下獲得權(quán)利，但是，在以國家作為基礎(chǔ)的世界體系中，只有以國家作為中介，個人方能獲得國際法賦予的完整權(quán)利。[15]誠然，跨國公司可以不依賴特定國家，但是“不依賴特定國家”并不等于“可以離開所有國家”。即使是在ICSID(國際投資爭端解決中心)或NAFTA(北美自由貿(mào)易協(xié)定)的爭端解決機制中，公司也需要首先是締約國國民。因此，跨國公司總是需要國籍的。跨國公司或許可以離開小國、弱國，但絕離不開大國、強國。那些鼓吹跨國公司無國籍的人可能混淆了這樣兩對概念：第一，跨國公司在生產(chǎn)經(jīng)營上可以全球化，但在維護權(quán)益時必須依賴國家；第二，維護權(quán)益時，跨國公司可以利用各國國籍法的差異和國際法的漏洞，選擇這個強國或者那個大國，但卻不能不做選擇。

(二)跨國公司現(xiàn)實中有沒有國籍

筆者認為跨國公司在現(xiàn)實情況中也是有國籍的，只是很難甄別而已。

最近幾十年里，跨國公司的形態(tài)發(fā)生了重大的變化，使其國籍更加難以確定。這體現(xiàn)在三個方面：第一，生產(chǎn)要素的全球化。在全球化經(jīng)濟中，商業(yè)活動越來越被迫從簡單的多國化轉(zhuǎn)向復(fù)雜的全球化。一些公司例如SONY、麥當勞已經(jīng)遍布全球，因此從物質(zhì)上看，已經(jīng)很難將他們完全視為屬于他們的母國，例如SONY勞動力的60%是在海外就地招募的，又如新型麥道飛機有85%是在中國制造的；[16]267第二，經(jīng)濟利益的全球化。由于經(jīng)銷活動拓展至世界范圍，所以跨國公司的經(jīng)濟收入在地理分布上有越來越廣的來源，在母國以外的收入往往占到總收入相當大的比重，這一點在福布斯雜志(Forbes)所羅列的美國10大跨國公司1995年年收入分析表中一覽無遺(見表1)。在收入因素之外，股東或債權(quán)人國籍的日益復(fù)雜化也是跨國公司經(jīng)濟利益全球化的另一個重要表現(xiàn)。比如在美國非金融企業(yè)的股權(quán)中，1977年只有2%為外國投資者所有，1988年上升到9%，1995年達到15%。目前，在美國投資者持有的證券中，10%是外國企業(yè)的股票或公司債，未來10年將上升到25%。僅1989年，美、英、日、德之間跨國的股權(quán)投資就增加了20%；[17]127-128,144-146第三，戰(zhàn)略管理的全球化。早期的跨國公司具有一種等級鮮明的組織結(jié)構(gòu)，母子公司之間的從屬關(guān)系很強。母公司是整個企業(yè)系統(tǒng)的最高決策和管理中心，負責制定整個企業(yè)的全局性戰(zhàn)略。母子公司的這種非對稱關(guān)系賦予了母公司在企業(yè)系統(tǒng)中的特殊重要性。然而，現(xiàn)今越來越多的跨國公司已經(jīng)發(fā)展成為以各成員公司為結(jié)點的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。在這種結(jié)構(gòu)下，母公司和各分支機構(gòu)分別承擔著企業(yè)內(nèi)部分工所設(shè)定的專門職責，因此企業(yè)系統(tǒng)中各成員公司具有很強的相互依賴性。它們之間呈現(xiàn)出一種矩陣關(guān)系，存在著多維聯(lián)系。在這種網(wǎng)絡(luò)式的組織結(jié)構(gòu)中，母公司地位和角色的特殊性已經(jīng)不明顯。更多的時候，母公司擔負著協(xié)調(diào)整個企業(yè)系統(tǒng)各方面功能運行的職能，已逐漸失去了管理和決策的核心地位。[18]從母公司與海外分支機構(gòu)的發(fā)展速度，我們也可以看出這種多維矩陣的形成，因為假設(shè)母公司還大包大攬的話，它是無法控制迅速膨脹的海外機構(gòu)(見表2、表3)。

表1 1995年美國十大跨國公司年收入[19]66

表2 1968—1998年跨國公司母公司與海外機構(gòu)的發(fā)展數(shù)據(jù)(單位:萬家)[20]

表3 1968—1998年跨國公司母公司與海外機構(gòu)的發(fā)展速度(單位:萬家)

面對跨國公司形態(tài)的上述變化，國際法的發(fā)展顯然出現(xiàn)了滯后。至今為止，沒有國際法上的機構(gòu)對跨國公司實施規(guī)制。因此，關(guān)于跨國公司的大量法律問題是不確定的，其中就包括跨國公司的國籍。[21]67誠然，任何公司都要面對成立地國法律的規(guī)制，該國基于屬地管轄原則毫無疑問地享有對公司的管轄權(quán)，但問題是它是否有能力實施管轄。[22]124簡單地以成立地標準判定跨國公司國籍的方法已經(jīng)越來越不合時宜，因為跨國公司與成立地國的聯(lián)系越來越薄弱，甚至有時是毫不相關(guān)的。舉例來說，美國盡管從20世紀60年代到80年代，其出口占世界出口的份額不斷下降，但是美國公司在世界各地的出口額占世界出口總額的比例卻始終保持在17%左右。[18]“控制測試”等旨在確定公司核心利益所在地的方法也往往無法奏效，因為在全球化的今天，股東身份和收入來源的稽核對于一個龐大的跨國公司來講是一樁非常困難的事情。

實際上，國籍只是跨國公司國際規(guī)制問題的冰山一角。試圖制定針對跨國公司的國籍標準的努力可以追溯至20世紀70年代。雖然存在各種各樣的措施，并且一些措施被國內(nèi)法、雙邊條約和區(qū)域性條約所采納，但它們的影響卻是有限的。[23]110-1111990年，在聯(lián)合國大會第45次會議上《跨國公司行為守則(草案)》被否決可能預(yù)示著針對跨國公司的國籍標準在短期內(nèi)無法形成。

由于國籍標準的缺乏，跨國公司便有了“靈活”的余地。在任何需要的時候，它們可以選擇各種國籍，從而獲得避稅、科研補貼或在影響其市場計劃的談判中獲得政府的出面。[24]574但是，國際法的滯后遲早是要被糾正的，而且非常緊迫。筆者認為，1999年，聯(lián)合國前秘書長安南(Annan)在達沃斯(Davos)論壇上的致辭非常深刻地揭示了這一點：“全球化是活生生的現(xiàn)實，但是我相信它的脆弱性被我們低估了，這正是問題所在。因為社會及其政治系統(tǒng)的調(diào)適，跟不上市場擴張的速度，更不用說引導(dǎo)這一進程。歷史告訴我們，這種經(jīng)濟、社會和政治世界的不平衡，從長遠來看是難以為繼的?！盵25]

在現(xiàn)實生活中，經(jīng)濟和法律原因共同導(dǎo)致跨國公司的國籍較難甄別。然而，“較難甄別”不等于“沒有國籍”，只是這種甄別要更多地依靠各國國內(nèi)法與沖突法。

綜上所述，在經(jīng)濟全球化的進程中，隨著效忠義務(wù)的不斷弱化，跨國公司越來越多地將國籍選擇作為經(jīng)營戰(zhàn)略之一，這體現(xiàn)了它與民族國家之間的博弈，而這種博弈代表了全球主義與民族主義之間的矛盾。盡管跨國公司的國籍較難甄別，但所謂無國籍時代已經(jīng)來臨的主張還為時尚早。

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