魯周煌

2010年10月起，中國國務(wù)院統(tǒng)一部署了打擊侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項(xiàng)行動(dòng)（以下簡稱“雙打”），在全國集中整治侵權(quán)假冒問題，這也是迄今為止，我國規(guī)模最大的一次打假行動(dòng)。對(duì)于此次“雙打”行動(dòng)取得的成果，外界褒貶不一。多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，該行動(dòng)展示了中國政府保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、打擊侵權(quán)假冒的決心和力度，也有人認(rèn)為，僅靠“運(yùn)動(dòng)式”的專項(xiàng)行動(dòng)不足以從根本上解決當(dāng)前企業(yè)普遍面臨的問題。

實(shí)行司法與行政的“雙重”保護(hù)政策，是我國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的一大特色。但在現(xiàn)實(shí)操作當(dāng)中，兩種保護(hù)模式又存在諸多不協(xié)調(diào)之處，有時(shí)甚至?xí)嗷_突，以致出現(xiàn)執(zhí)法困境。

行政保護(hù)的程序障礙

行政保護(hù)作為打假維權(quán)最主要的一種方式，涉及工商、質(zhì)監(jiān)、版權(quán)和文化等多個(gè)行政執(zhí)法部門。工商局處理商標(biāo)的侵權(quán)和假冒，并依法對(duì)其進(jìn)行罰款、沒收、撤銷經(jīng)營許可證；質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局依照《質(zhì)量法》對(duì)偽造產(chǎn)地、冒用廠名廠址進(jìn)行行政處罰和沒收；版權(quán)局和文化局主管非法出版物等文化產(chǎn)品的盜版。行政保護(hù)的便捷在于控方僅負(fù)有有限的舉證責(zé)任，無需向公安部門申請(qǐng)搜查證，只需提供假冒證據(jù)和投訴書便可以快速行動(dòng)，及時(shí)制止侵權(quán)。然而，據(jù)本刊記者了解，與司法保護(hù)相比，行政保護(hù)在實(shí)際操作層面并不十分順暢，存在不透明性和程序障礙，往往給維權(quán)企業(yè)和品牌保護(hù)工作者帶來諸多困惑。

2010年，本刊記者曾跟隨2名律師代表霍尼韋爾公司前往上海市浦東新區(qū)北蔡工商所進(jìn)行投訴舉報(bào)：當(dāng)時(shí)正在上海國際展覽館舉行的全球工業(yè)展會(huì)中，霍尼韋爾公司發(fā)現(xiàn)一家東北公司的展品涉嫌侵權(quán)，并委托律師進(jìn)行現(xiàn)場維權(quán)。當(dāng)律師們拿出準(zhǔn)備好的照片證據(jù)及各種投訴資料時(shí)，卻遇到了工商所的刁難：傳真件字跡不清晰，部分資料沒有進(jìn)行公證或是缺少公章。于是，在整整一個(gè)下午的資料審理和等待中，事件沒有得到任何形式的解決，而展會(huì)卻已臨近尾聲。

“我們經(jīng)常在一些車展上看到有侵權(quán)行為，但是當(dāng)我們拿著材料、證據(jù)去找工商局的時(shí)候，他們經(jīng)常以各種理由拒絕審理。比如，必須出示權(quán)利授權(quán)書和商標(biāo)注冊(cè)證。商標(biāo)注冊(cè)證原件只有一份，保留在總部，我們就被要求對(duì)復(fù)印件進(jìn)行公證。往往當(dāng)我們花費(fèi)很多時(shí)間拿到這些公證文件或權(quán)利授權(quán)書時(shí)，車展已經(jīng)結(jié)束了?！蔽譅栁止痉深檰朙ily這樣告訴本刊記者，“其實(shí)，往往是市場部和銷售部先發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，然后通知法律部，這中間已經(jīng)經(jīng)耗費(fèi)了一段時(shí)間。等我們?cè)偃ゾ唧w辦理的時(shí)候，時(shí)間已經(jīng)不夠了。” 針對(duì)此現(xiàn)象，雖然工商總局有相應(yīng)的條文，然而該條文要求在現(xiàn)實(shí)中是否具有可操作性，是許多品牌保護(hù)工作者們質(zhì)疑的困惑。

缺乏透明度的行政查處

對(duì)于行政案件來說，查扣物品如何處置、如何倉儲(chǔ)，最終是否會(huì)重新流回制假者手中，是業(yè)界品牌工作者們難以控制的難題。

據(jù)強(qiáng)生公司一位負(fù)責(zé)打假維權(quán)的工作人員透露，在有些案件里，行政執(zhí)法部門對(duì)涉案物品進(jìn)行就地封存，封存雖也是一種特殊手段，然而封存之后往往不了了之，后續(xù)工作十分不透明。最終如何處置，忙活一通的權(quán)利人往往無從知曉。特別對(duì)于涉案機(jī)器進(jìn)行現(xiàn)場封存，甚至沒有執(zhí)行扣押的程序。而很多機(jī)器設(shè)備，執(zhí)法部門難以認(rèn)定是專用設(shè)備，只能通過拍賣或其他方式處理，往往會(huì)給制假者重操舊業(yè)提供了可能性。在一些案子中，就曾出現(xiàn)過犯罪嫌疑人使用的機(jī)器設(shè)備竟是來自法院拍賣！

“有時(shí)我們也接到工商局或者質(zhì)監(jiān)局的電話，被告知在查獲假貨時(shí)發(fā)現(xiàn)有我們公司的產(chǎn)品，要求我們出面到現(xiàn)場進(jìn)行鑒定。然而鑒定之后，案子如何處理，結(jié)果有時(shí)并沒有通知到我們權(quán)利人。”理光公司法務(wù)部陶秀玲告訴本刊記者。無法在行政查處程序中有效的行使其知情權(quán)，往往使得權(quán)利人對(duì)許多案子難以掌控：在某些案件中，有的行政執(zhí)法部門不會(huì)向權(quán)利人出具查獲清單或物品清單，往往導(dǎo)致后續(xù)工作難以跟進(jìn)；有時(shí)執(zhí)法部門甚至不會(huì)讓權(quán)利人到執(zhí)法現(xiàn)場，然而對(duì)假冒偽劣產(chǎn)品、產(chǎn)品的商標(biāo)，執(zhí)法人員并不十分熟悉，可能會(huì)讓一些假冒產(chǎn)品成為漏網(wǎng)之魚；而最后的行政處罰決定書往往只通知到了侵權(quán)人，卻沒有通知到權(quán)利人，給權(quán)利人后續(xù)可能的抗訴帶來不便。

行政查處之后，如果涉案金額滿5萬，達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)將案件移交公安機(jī)關(guān)，實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法和司法保護(hù)的銜接機(jī)制。而現(xiàn)實(shí)是，由行政處罰而來的罰金時(shí)常會(huì)給部分執(zhí)法部門帶來一個(gè)錯(cuò)誤的動(dòng)機(jī)。如此，案件如何移交，尤其是移交速度，往往是權(quán)利人難以控制的。

另外，據(jù)本刊記者了解，在實(shí)踐中，權(quán)利人有時(shí)會(huì)遇到“以刑代行”的案子——個(gè)別地方刑事執(zhí)法部門取代了行政處罰部門的角色去處理案件，而“以刑代行”往往和地方保護(hù)主義緊密相連。

據(jù)一些品牌保護(hù)工作人員坦言，遇到一些本該走行政訴訟程序的案件，去工商部門或質(zhì)監(jiān)部門投訴，卻往往會(huì)因其對(duì)手在當(dāng)?shù)貜?fù)雜的社會(huì)關(guān)系而遭到推諉拒絕?！氨热缲涍\(yùn)站，目前貨運(yùn)站的實(shí)際經(jīng)營者往往與假冒市場的批發(fā)商聯(lián)合起來，這些批發(fā)商基本沒有自己的倉庫，完全把貨放在貨運(yùn)站，從而降低被刑事查處的風(fēng)險(xiǎn)。然而行政機(jī)關(guān)一旦查到貨運(yùn)站，查處難度就很大?！盨KF公司中國區(qū)品牌保護(hù)經(jīng)理于幫清說。行政查處效果不佳，而涉案數(shù)量又難以構(gòu)成刑事查處標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，權(quán)利人只能選擇尋找執(zhí)法大隊(duì)或者巡警的幫助，但此類執(zhí)法主體對(duì)侵權(quán)問題的處置必然不會(huì)透明，何時(shí)處置，處置了多少，通常不會(huì)對(duì)權(quán)利人有一個(gè)清楚的交代和反饋。

某些地方保護(hù)之下，造假勢力在當(dāng)?shù)氐年P(guān)系滲透錯(cuò)綜復(fù)雜，有時(shí)行政執(zhí)法部門的工作人員會(huì)擔(dān)心案件的查處可能為本人帶來麻煩，或擔(dān)心權(quán)利人“濫訴”，甚至?xí)髾?quán)利人出具擔(dān)保書：一旦當(dāng)事人提起行政訴訟，產(chǎn)生賠償?shù)脑?，則要求權(quán)利人進(jìn)行賠償。

亟待推進(jìn)的刑事保護(hù)

行政保護(hù)作為一種主要的打假方式，時(shí)常被認(rèn)為打擊力度不夠，造假者交完罰金后輕易便可東山再起。大多數(shù)企業(yè)相信，只有通過刑事查處將造假利益鏈背后的主謀送進(jìn)監(jiān)獄，才能真正切斷假冒源頭。

我國《刑法》第二百一十三條規(guī)定了假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)：“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”然而，記者從多方面了解到，目前從刑事保護(hù)角度來說，推動(dòng)一個(gè)打假的刑事案件依然很難。

2001年，最高人民檢察院和公安部聯(lián)合公布了《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，將《刑法》的“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”、“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”以及“非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪”規(guī)定為3種案件，并具體規(guī)定了10項(xiàng)追訴標(biāo)準(zhǔn)。個(gè)人的非法金額必須達(dá)到15萬元，單位則達(dá)到50萬元，可以追究刑事責(zé)任。

2004年，最高人民法院、最高人民檢察院公布了《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），將生產(chǎn)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的立案標(biāo)準(zhǔn)，降低至5萬元以上。而對(duì)于未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的刑事追究門檻，司法解釋里則參照了以前生產(chǎn)銷售假冒偽劣商品的標(biāo)準(zhǔn)，即必須達(dá)到15萬元。

然而15萬元的立案標(biāo)準(zhǔn)，卻讓許多權(quán)利人望而卻步?！斑@條標(biāo)準(zhǔn)沒有出來之前，其實(shí)很多法院是以5萬元作為未遂來處理的，但是明確下來以后，試問有多少假冒分子會(huì)設(shè)置倉庫堆放十幾萬元的產(chǎn)品讓你去打假？坦白來說，非常困難。你想拿到對(duì)方的銷售證據(jù)、經(jīng)營記錄幾乎不可能，特別是對(duì)于一些老手，他們根本不會(huì)留下任何憑證?！庇趲颓逭f。

寶潔公司負(fù)責(zé)打假維權(quán)的律師姚紅軍在接受《南方周末》的采訪時(shí)講過這樣一個(gè)故事：寶潔公司曾查到一家企業(yè)生產(chǎn)假冒的寶潔包裝瓶，根據(jù)規(guī)定，查獲的侵權(quán)產(chǎn)品必須達(dá)到2萬套以上才可以追究刑事責(zé)任。然而，通過查獲到的倉庫庫存，一一細(xì)數(shù)下來卻只有19600套，除非找到一個(gè)承認(rèn)買了400套假冒包裝的買家，才可以達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)?；藬?shù)月時(shí)間，寶潔公司最終也沒能湊夠2萬套，只能放棄刑事訴訟。雖然賬本顯示，這家工廠銷售了86萬多套包裝瓶。

據(jù)記者了解，企業(yè)對(duì)于公安部門“確定金額后才執(zhí)行偵查”的程序亦十分頭痛：權(quán)利人即使錄下對(duì)方的造假過程，公安部門也不會(huì)依此來進(jìn)行立案，因?yàn)闊o法判斷是個(gè)人犯罪或單位犯罪，“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)門檻是否達(dá)到。只能沖點(diǎn)后帶回工人，繼而對(duì)現(xiàn)場涉案產(chǎn)品進(jìn)行價(jià)值計(jì)算，涉案金額達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)才予以立案。

“然而，這是一段甚至?xí)L達(dá)幾個(gè)月的過程。尤其遇到這些產(chǎn)品標(biāo)識(shí)是外國企業(yè)的，需要通過更長的時(shí)間和程序，核實(shí)其在國外的價(jià)值，并通過公證認(rèn)證。當(dāng)做完這些工作時(shí)，我們往往已經(jīng)找不到當(dāng)時(shí)的工人了——這是我們打假工作中面臨的程序上的障礙?！逼繁Ｎ飨瘡垶榘舱f。

和全國工商局50萬工作人員相比，負(fù)責(zé)經(jīng)濟(jì)偵查的公安干警在全國甚至不到4萬名，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)也并非公安機(jī)關(guān)的主要業(yè)務(wù)，加之地方保護(hù)主義的影響，企業(yè)經(jīng)常會(huì)遇到公安部門受理后不立案，立案后不偵查的現(xiàn)象。

法律適用標(biāo)準(zhǔn)分歧

非法經(jīng)營額通常指已銷售的與查處的貨值相加的總和。然而，究竟是以銷售價(jià)、標(biāo)價(jià)（即吊牌價(jià)）還是以其他方法計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額，實(shí)踐中爭議很大。

按照最高人民法院、最高人民檢察院于2004年發(fā)布的《解釋》第十二條的規(guī)定，對(duì)于非法經(jīng)營額，“已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算；制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算；侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價(jià)或者無法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價(jià)格計(jì)算。”司法解釋首選了實(shí)際銷售價(jià)格，但當(dāng)標(biāo)價(jià)與實(shí)際銷售價(jià)格不一致時(shí)，如何適用？兩“可”選擇之間，常常理解不一，存在很大爭議。

“特別針對(duì)涉案產(chǎn)品沒有標(biāo)價(jià)的，或者實(shí)際的銷售價(jià)格沒有查清楚的情況下，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價(jià)格來計(jì)算，而被侵權(quán)產(chǎn)品的‘市場中間價(jià)，概念上也沒有進(jìn)行界定?！庇趲颓逭f，“這樣就導(dǎo)致許多爭論。比如一塊勞力士山寨手表，既沒有標(biāo)價(jià)，也沒有查清實(shí)際銷售價(jià)格，如果按照司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)，一塊表就是幾十萬了，已經(jīng)達(dá)到了刑事立案的標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

在難以查清的情況下，有的法院和公安執(zhí)法機(jī)關(guān)，時(shí)常會(huì)按照犯罪嫌疑人的供述來作為參考依據(jù)。另一種普遍的做法是參照第三方估價(jià)機(jī)構(gòu)的評(píng)估，但在中國目前的大環(huán)境下，第三方估價(jià)機(jī)構(gòu)往往帶有不規(guī)范性和不確定性的操作。

除了在立案上存在難度，量刑上同樣存在困惑。2004年最高人民法院和最高人民檢察院公布的《解釋》規(guī)定了“假冒兩種以上注冊(cè)商標(biāo)”的量刑標(biāo)準(zhǔn)，“假冒兩種以上注冊(cè)商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在3萬元以上或者違法所得數(shù)額在2萬元以上的”被視為滿足刑法第二百一十三條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。然而，在實(shí)踐中，針對(duì)“假冒兩種以上注冊(cè)商標(biāo)”的認(rèn)定問題，業(yè)界存在很大的爭論。

以強(qiáng)生公司為例，假冒注冊(cè)商標(biāo)邦迪創(chuàng)可貼，該產(chǎn)品既有中英文的“邦迪”注冊(cè)商標(biāo)，同時(shí)又有“強(qiáng)生”公司的注冊(cè)商標(biāo)。涉及到同一個(gè)權(quán)利人，一種產(chǎn)品兩個(gè)商標(biāo)，是否算兩種以上注冊(cè)商標(biāo)呢？再者，可伶可俐、露得清同屬強(qiáng)生公司的注冊(cè)商標(biāo)，能否算兩種以上注冊(cè)商標(biāo)，對(duì)此業(yè)界爭論很大。有意見認(rèn)為，雖涉及兩個(gè)商標(biāo)，但因?yàn)榫婕巴粋€(gè)權(quán)利人，故應(yīng)認(rèn)定為“一種”商標(biāo)，且符合有利于被告人的原則。而另有意見認(rèn)為，司法解釋規(guī)定的“兩種以上”應(yīng)指兩個(gè)以上不同的商標(biāo)注冊(cè)證。

“從現(xiàn)在的司法解釋來看，對(duì)兩種以上注冊(cè)商標(biāo)的認(rèn)定，依然沒有一個(gè)確定的解釋，這樣常常導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)不同版本的判決和適用標(biāo)準(zhǔn)?！庇趲颓逭f。