陳開琦

我國(guó)水資源安全法律對(duì)策研究

陳開琦

水作為自然的元素、生命的依托，是人類文明進(jìn)步的基礎(chǔ)、國(guó)家生存發(fā)展的保障。水資源作為國(guó)家發(fā)展的戰(zhàn)略性資源之一，其安全問題事關(guān)國(guó)家的未來(lái)和民族的興衰。目前我國(guó)水資源安全法律保障制度嚴(yán)重落后于水資源發(fā)展現(xiàn)狀，體系構(gòu)建不夠科學(xué)，水資源安全技術(shù)領(lǐng)域、管理制度領(lǐng)域運(yùn)作機(jī)制不夠完善，使得我國(guó)水資源安全不能得到法律保障。當(dāng)前，我們要建構(gòu)具有實(shí)踐性和可操作性的水資源安全法律保障體系的框架模型，完善并加強(qiáng)現(xiàn)有水資源法律制度體系，從而保障我國(guó)水資源經(jīng)濟(jì)安全、生態(tài)安全、社會(huì)安全和戰(zhàn)略安全的實(shí)現(xiàn)。

中國(guó)水資源;水資源安全;水資源法律保障體系;法律制度

工業(yè)革命以來(lái)，由于人為破壞、自然災(zāi)害、法制缺失等原因，水資源安全系數(shù)降低到歷史最低值。近年來(lái)我國(guó)水資源安全事件頻現(xiàn):缺水、水污染、水生態(tài)退化。作為基礎(chǔ)性的自然資源和戰(zhàn)略性的經(jīng)濟(jì)資源，水資源是維系生態(tài)平衡和可持續(xù)發(fā)展的重要基礎(chǔ)。水資源的安全，關(guān)乎國(guó)家安全、民族興盛。作為國(guó)家生存與發(fā)展的基本保障條件，水資源安全的法律保護(hù)日益受到政府和學(xué)界的關(guān)注。因此，構(gòu)建水資源安全法律保障體制是中國(guó)當(dāng)下亟待解決并具有前瞻性的課題。

法制是破解目前我國(guó)水資源安全所面臨的嚴(yán)峻問題的鑰匙，現(xiàn)實(shí)之路在于，水資源安全應(yīng)用技術(shù)法律保障制度與現(xiàn)有的法律制度的銜接和融合。但由于水資源安全法律問題是涉及自然、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、法律等多方面的系統(tǒng)工程，故本文擬運(yùn)用系統(tǒng)研究方法，找尋水資源各因子達(dá)到協(xié)調(diào)狀態(tài)的方法論;同時(shí)擬結(jié)合美、日、法等國(guó)針對(duì)水資源安全問題的法律體制分析我國(guó)的水資源安全法制的不足，運(yùn)用比較研究的方法，就水資源安全、水資源安全法律體制在實(shí)踐中的操作性問題做一定的研究;另外，本文借鑒并結(jié)合我國(guó)水資源的具體數(shù)據(jù)，為創(chuàng)新我國(guó)的水資源安全法律保障體制的建構(gòu)提供數(shù)據(jù)支撐和現(xiàn)實(shí)依據(jù)。

一、水資源安全的概念

如果要對(duì)“水資源”安全進(jìn)行研究，就應(yīng)先對(duì)“水資源”和“水資源安全”概念進(jìn)行界定分析，藉此翻開水資源安全研究領(lǐng)域的冰山一角。

(一)“水資源”的概念探析

首提“水資源”一詞是1894年美國(guó)地質(zhì)調(diào)查局設(shè)立的水資源處 (WRD)，但由于多種原因，關(guān)于水資源的定義及內(nèi)涵迄今為止尚未統(tǒng)一。英國(guó)的《不列顛百科全書》對(duì)水資源的定義是:整個(gè)自然界中各種形態(tài)的水包括氣態(tài)水、液態(tài)水和固態(tài)水的總量。《中華人民共和國(guó)水法》對(duì)水資源的定義是:本法所稱水資源，包括地表水和地下水。《中國(guó)資源科學(xué)百科全書》指出:水資源是指可供人類直接利用、能不斷更新的天然淡水，主要指陸地上的地表水和地下水。筆者使用的水資源的概念，指在一定技術(shù)經(jīng)濟(jì)條件下可以被人類利用的淡水的水量、水質(zhì)。而符合定義的真正可以利用的淡水資源在數(shù)量上只占地球系統(tǒng)中水量的0.003%，大約只有47萬(wàn)億m3，相對(duì)于現(xiàn)代人類工業(yè)化社會(huì)的復(fù)雜和龐大的需求而言，其數(shù)量是極其有限的。

(二)“水資源安全”的概念探析

學(xué)界至今沒有統(tǒng)一的關(guān)于“水資源安全”的概念表述。比較常見的看法有以下幾種:一種認(rèn)為“供水安全就是水資源安全”;另一種認(rèn)為“水安全指的是在現(xiàn)在或?qū)?lái)，由于自然的水文循環(huán)波動(dòng)或人類對(duì)水循環(huán)平衡的不合理的改變，或是二者的耦合，使得人類賴以生存的區(qū)域水狀況發(fā)生對(duì)人類不利的演進(jìn)，并正在或?qū)⒁獙?duì)人類社會(huì)的各個(gè)方面發(fā)生不利的影響，表現(xiàn)為干旱、洪澇、水量短缺、水質(zhì)污染、水環(huán)境破壞等等方面，并由此可能引發(fā)糧食減產(chǎn)、社會(huì)不穩(wěn)、經(jīng)濟(jì)下滑及地區(qū)沖突等等”;還有人認(rèn)為“水資源安全是指對(duì)一個(gè)國(guó)家來(lái)說(shuō)，該國(guó)擁有主權(quán)的、或?qū)嶋H占有的、或可得到的各種水資源，其在數(shù)量和質(zhì)量上能夠保障該國(guó)經(jīng)濟(jì)當(dāng)前的需要、參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的需要，以及可持續(xù)發(fā)展的需要”等等〔1〕。筆者認(rèn)為，把水資源安全分為廣義的水資源安全和狹義的水資源安全，可以更好地把握水資源安全的內(nèi)涵。

廣義的水資源安全是指國(guó)家利益不因洪澇災(zāi)害、干旱缺水、水質(zhì)污染、水環(huán)境破壞等造成嚴(yán)重?fù)p失;水資源的自然循環(huán)過程和系統(tǒng)不受破壞或嚴(yán)重威脅;水資源能夠滿足國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)可持續(xù)發(fā)展需要的狀態(tài)。廣義的水資源安全體現(xiàn)的是水資源與國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的關(guān)系，說(shuō)明水資源安全問題事關(guān)國(guó)家利益的得失和國(guó)民經(jīng)濟(jì)與社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的大局，是一種可持續(xù)發(fā)展理念的安全觀。

所謂狹義的水資源安全，是指在不超出水資源承載能力和水環(huán)境承載能力的條件下，水資源的供給能夠在保證質(zhì)和量的基礎(chǔ)上滿足人類生存、社會(huì)進(jìn)步與經(jīng)濟(jì)發(fā)展，維系良好生態(tài)環(huán)境的需求。狹義的水資源安全體現(xiàn)了供水安全的前提是人與自然的和諧相處，它包含了以下三層含義。第一，水資源安全意味著有清潔、充足的水資源可以滿足人民的生存需要，滿足社會(huì)進(jìn)步與經(jīng)濟(jì)發(fā)展，維系良好生態(tài)環(huán)境的需求。第二，水資源安全要求對(duì)水資源的開發(fā)利用必須是在水資源承載能力以內(nèi)，超出水資源承載能力提供的水資源哪怕是滿足了需求也是不安全的。第三，水資源安全意味著人類的生活和生產(chǎn)勞動(dòng)以及對(duì)水資源的開發(fā)利用所產(chǎn)生的水污染不能超出水環(huán)境承載能力。在本文論述中，筆者側(cè)重從狹義的水資源安全角度對(duì)本問題予以探析。

二、我國(guó)水資源的現(xiàn)狀與特點(diǎn)

(一)我國(guó)水資源的現(xiàn)狀

新中國(guó)成立以來(lái)特別是改革開放以來(lái)，水資源開發(fā)、利用、配置、節(jié)約、保護(hù)和管理工作成績(jī)顯著，為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展、人民安居樂業(yè)做出了突出貢獻(xiàn)。但必須清醒地看到，人多水少、水資源時(shí)空分布不均是我國(guó)的基本國(guó)情和水情，水資源短缺、粗放利用、水污染嚴(yán)重、水生態(tài)惡化等問題十分突出，已成為制約經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的瓶頸。

1980年后，根據(jù)新中國(guó)1956—1979年的水文氣象資料，國(guó)家水利電力部水文局主持進(jìn)行了對(duì)全國(guó)水資源量第一次評(píng)價(jià)。截至2002年，根據(jù)當(dāng)年水資源公報(bào)，全國(guó)水資源總量為28261億m3，比常年多2.9%。全國(guó)水總量占降水總量的45.1%，平均每km2產(chǎn)水量為29.8萬(wàn)m3。①參見中華人民共和國(guó)水利部歷年的《我國(guó)水資源公報(bào)》。我國(guó)人均水資源量只有2100立方米，僅為世界人均水平的28%。水資源供需矛盾突出，全國(guó)年平均缺水量500多億立方米。與此同時(shí)，水資源過度開發(fā)問題突出，不少地方水資源開發(fā)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出水資源承載能力，引發(fā)了一系列生態(tài)與環(huán)境問題。水資源利用方式比較粗放，用水浪費(fèi)嚴(yán)重，現(xiàn)狀單方水GDP產(chǎn)出僅為世界平均水平的1/3;萬(wàn)元工業(yè)增加值用水量高達(dá)120立方米 (以2000年不變價(jià)計(jì)，下同)，是發(fā)達(dá)國(guó)家的3—4倍;農(nóng)田灌溉水有效利用系數(shù)僅為0.50，與世界先進(jìn)水平0.70-0.80有較大差距。水體污染嚴(yán)重，水功能區(qū)水質(zhì)達(dá)標(biāo)率僅為46%。隨著工業(yè)化、城鎮(zhèn)化深入發(fā)展，水資源需求將在較長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)持續(xù)增長(zhǎng)，水資源供需矛盾將更加尖銳，我國(guó)水資源面臨的形勢(shì)將更為嚴(yán)峻。②參見中華人民共和國(guó)水利部《國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)行最嚴(yán)格水資源管理制度的意見》有關(guān)情況介紹 (2012年2月16日)。

(二)我國(guó)水資源的基本特點(diǎn)

認(rèn)識(shí)水資源的特點(diǎn)，促進(jìn)其與環(huán)境、人口、經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展，是解決21世紀(jì)我國(guó)水問題的關(guān)鍵。

1.水資源總量豐富，人均地均擁有水資源量偏少

我國(guó)河川徑流量居世界第6位，低于巴西、加拿大、美國(guó)和印尼等，約占全球河川徑流量的5.8%。平均徑流深度為284mm，為世界平均值的90%，低于印尼、日本、巴西、印度、美國(guó)和加拿大，居世界第7位。我國(guó)水資源總量豐富，但人均地均水資源數(shù)量有限。我國(guó)水資源按耕地面積與人口數(shù)平均，每公頃耕地占有水資源量為28320m3，僅為世界平均的80%。目前我國(guó)人口已達(dá)到14億，平均每人年占有的水資源量?jī)H為2240m3，不到世界平均值的1/4，在世界銀行連續(xù)統(tǒng)計(jì)的153個(gè)國(guó)家中居第88位，約相當(dāng)美國(guó)每人平均占有量的1/6、巴西的1/19、加拿大的1/ 58。水資源總量?jī)H是我國(guó)1/5的日本，人均水資源占有量卻是我國(guó)的2倍。而從按人口和耕地平均擁有的水資源量來(lái)計(jì)算，我國(guó)的情況也不容樂觀，因此水資源是我國(guó)十分珍貴的資源。

2.水資源時(shí)空分布極不均勻

我國(guó)水資源的地區(qū)分布很不均勻，北方貧乏，南方較豐富，相差懸殊。長(zhǎng)江及其以南地區(qū)的流域面積占全國(guó)總面積的36.5%，擁有的水資源占全國(guó)80.9%;西北內(nèi)陸地區(qū)及額爾齊斯河流域面積占全國(guó)的63.5%，擁有的水資源量?jī)H占全國(guó)的4.6%。據(jù)水利部水資源調(diào)查評(píng)價(jià)估算，我國(guó)各省、自治區(qū)和直轄市的水資源量，最多的是西藏、四川、云南和廣西等省區(qū)，每年擁有的水資源量均在1800億m3以上，寧夏、天津、上海、北京、山西、河北、甘肅等省市區(qū)，每年擁有的水資源量均在280億m3以下，寧夏最低，年水資源量?jī)H10億m3。

3.水資源與人口、耕地、礦產(chǎn)資源和生產(chǎn)力布局極不適應(yīng)

我國(guó)水資源空間上分布的不平衡性與人口、耕地和礦產(chǎn)資源分布上的差異，構(gòu)成了水資源與人口、耕地、礦產(chǎn)資源、生產(chǎn)力布局和安全環(huán)境需求不匹配的基本特點(diǎn)。

一是水資源與人口分布不相協(xié)調(diào)。1993年國(guó)際人口行動(dòng)提出“持續(xù)水—人口和可更新水的供給前景”報(bào)告:區(qū)域人均水資源低于3000m3為輕度缺水;人均水資源低于2000m3為中度缺水;人均水資源低于1760m3為用水緊張;人均水資源低于1000m3為重度缺水;人均水資源低于500m3為極度缺水。按此標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)北方地區(qū)人均水資源量?jī)H941m3，總體上面臨重度缺水的局面。我國(guó)目前有16個(gè)省 (區(qū)、市)人均水資源量 (不包括過境水)低于嚴(yán)重缺水線，有6個(gè)省、區(qū)(寧夏、河北、山東、河南、山西、江蘇)人均水資源量低于500m3。

二是水資源與礦產(chǎn)資源分布不相協(xié)調(diào)。我國(guó)礦產(chǎn)資源現(xiàn)已查明的潛在價(jià)值:北方片占59%，南方片占 41%;每百元擁有水量:北方片為16m3，而南方為94m3，華北地區(qū)僅為西南地區(qū)的1/10。水能資源可開發(fā)利用量也很不平衡，長(zhǎng)江片占全國(guó)的53%、西南諸河片占全國(guó)的26%、黃河片與珠江片各約占全國(guó)的6%。若按傳統(tǒng)的行政大區(qū)劃分，則西南地區(qū)的水能可開發(fā)量為全國(guó)的68%、中南地區(qū)為16%、西北地區(qū)為10%。

三是水資源與生產(chǎn)力布局不相協(xié)調(diào)。按三大經(jīng)濟(jì)地帶1997年情況分析，我國(guó)東、中、西經(jīng)濟(jì)地帶的GDP比例為4:2:1，而水資源的構(gòu)成為1: 1:2?？梢?，我國(guó)水資源與生產(chǎn)力布局不相協(xié)調(diào)。

四是水資源與耕地資源分布不相協(xié)調(diào)。我國(guó)耕地和灌溉面積大部分分布在北方，分別占全國(guó)的65%和59%，但其水資源總量占全國(guó)卻不到20%。南方地區(qū)耕地畝均水資源量為3271m3，北方地區(qū)只有421m3，前者是后者的7.8倍。而約有2億畝可耕后備荒地，又主要集中在水資源量相對(duì)不足的北方地區(qū)。

五是水資源時(shí)空分布與安全環(huán)境需求不相協(xié)調(diào)。我國(guó)國(guó)土遼闊，降水和蒸發(fā)在不同地域變化較大，安全環(huán)境空間特征差異明顯，單位面積水資源產(chǎn)水量嚴(yán)重不平衡。此外，我國(guó)降雨集中在夏秋季節(jié)，易形成洪水災(zāi)害，而枯水期和枯水年又易形成干旱災(zāi)害。這種水資源時(shí)空間分布易對(duì)安全環(huán)境產(chǎn)生不利影響?！?〕

三、水資源安全保護(hù)問題的國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀

(一)國(guó)外對(duì)水資源安全保護(hù)方面的研究和實(shí)踐

二戰(zhàn)后，國(guó)外許多學(xué)者已對(duì)水資源安全保護(hù)的技術(shù)和制度等問題開始了探究。Falkenmark首提水資源壓力指數(shù)，作為衡量水資源稀缺程度以及安全程度的重要指標(biāo)，為水資源安全保護(hù)的度量和保障體系建設(shè)提供了一個(gè)權(quán)威的國(guó)際參考標(biāo)準(zhǔn);2002年英國(guó)不列顛安全與水文研究所的研究人員Sullivan等研究提出了水貧困指數(shù) (WPI)，由資源 (R)、途徑 (A)、利用 (C)、能力 (U)和環(huán)境 (E)五部分組成，保證取值在O—100之間的等權(quán)數(shù)學(xué)表達(dá)形式為:WPI=(R+A+C+U +E)/5;美國(guó)學(xué)者Aaron T.Wolf對(duì)國(guó)際河流水資源沖突與合作的關(guān)系進(jìn)行了研究，主張建構(gòu)一定地區(qū)范圍內(nèi)的資源測(cè)度指標(biāo)體系和安全防范預(yù)警系統(tǒng)?！?〕

在制度研究方面，美國(guó)的ChalesW.Howe以科羅拉多河為例，研究了水權(quán)市場(chǎng)的優(yōu)缺點(diǎn);Renato Gazmuri Schleyer和Lyon對(duì)可交易的水權(quán)和水權(quán)領(lǐng)域劃分進(jìn)行了水資源安全保護(hù)問題深入研究; Bonnei G.Colby等通過分析水權(quán)市場(chǎng)、水權(quán)、水的轉(zhuǎn)讓的特點(diǎn)，揭示了地區(qū)水商品貿(mào)易的非均勻性以及水商品轉(zhuǎn)讓的特殊性;Nir Beeker等用對(duì)策論的方法對(duì)中東幾個(gè)國(guó)家在水資源優(yōu)化配置過程中幾種不同水權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件進(jìn)行了研究;美國(guó)的Stanley Crow ford通過研究該國(guó)法律機(jī)制在水資源有效配置中的作用，指出通過法律機(jī)制的運(yùn)作，水的經(jīng)濟(jì)價(jià)值能夠得以體現(xiàn)。

發(fā)達(dá)國(guó)家在水資源安全保護(hù)的實(shí)踐中，為了保障水資源安全保護(hù)技術(shù)的落實(shí)，都把法制建設(shè)作為水資源安全保護(hù)的基礎(chǔ)和前提，努力建構(gòu)完善的水資源綜合管理法律體系。20世紀(jì)70年代德國(guó)提出的預(yù)警原則概念，用于處理一系列大尺度的環(huán)境問題，如酸雨、歐洲北海污染、全球氣候變化等，并成為德國(guó)環(huán)境法的一個(gè)基本原則; 1984年預(yù)警原則被引入第1屆北海保護(hù)國(guó)際會(huì)議，并寫入第2、3屆北海保護(hù)國(guó)際會(huì)議的宣言，使其在歐洲付諸實(shí)施;1992年聯(lián)合國(guó)環(huán)境與發(fā)展大會(huì)將其寫入《里約宣言》的第十五條: “為了保護(hù)環(huán)境，各國(guó)應(yīng)根據(jù)本國(guó)的能力廣泛應(yīng)用預(yù)警方法。當(dāng)存在嚴(yán)重或不可逆危害的威脅時(shí)，不得以缺乏充分的科學(xué)證據(jù)為理由，延遲采取符合成本效益的措施以防止環(huán)境退化?！?000年歐盟委員會(huì)發(fā)布了《委員會(huì)關(guān)于預(yù)警原則的公報(bào)》，以指導(dǎo)各成員國(guó)和國(guó)際社會(huì)應(yīng)用預(yù)警原則。

(二)國(guó)內(nèi)對(duì)水資源安全保護(hù)領(lǐng)域的研究

上世紀(jì)末，我國(guó)相關(guān)學(xué)者對(duì)水資源安全保護(hù)問題展開了探討。在水資源安全保護(hù)的應(yīng)用技術(shù)研究領(lǐng)域，國(guó)內(nèi)研究者從經(jīng)濟(jì)與水的關(guān)系角度研究拓展了經(jīng)濟(jì)、安全環(huán)境與水的相互關(guān)系。

洪陽(yáng)認(rèn)為，由于人類活動(dòng)的影響，改變了水文循環(huán)平衡、降低水質(zhì)，引發(fā)了水安全問題，進(jìn)而引發(fā)一系列的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和環(huán)境安全問題;鄭通漢主張建立水資源安全保護(hù)預(yù)警系統(tǒng)，保障水資源安全;夏軍對(duì)于水資源安全保護(hù)的度量—水資源承載力進(jìn)行了詳細(xì)論述，從“水—安全—社會(huì)經(jīng)濟(jì)”多學(xué)科基礎(chǔ)問題到可持續(xù)發(fā)展問題等不同層次、不同學(xué)科的研究范圍，進(jìn)行了有益的學(xué)科交叉融合和方法創(chuàng)新;賈紹鳳等從“壓力一狀態(tài)一響應(yīng)”模型的理念出發(fā)，提出了水資源壓力指數(shù)與水資源安全保護(hù)評(píng)價(jià)的指標(biāo)體系;韓宇平和阮本清從水供需矛盾、安全環(huán)境、糧食安全、飲用水安全、控制災(zāi)害、水價(jià)值和水資源管理的角度構(gòu)建水安全評(píng)價(jià)指標(biāo)體系，并且引用多層次多目標(biāo)決策和模糊優(yōu)選理論，建立了區(qū)域水安全評(píng)價(jià)的模糊優(yōu)選模型;張翔等運(yùn)用國(guó)外反映水行業(yè)發(fā)展的監(jiān)測(cè)指數(shù)—水貧窮指數(shù) (WPI)，結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，在指數(shù)計(jì)算依據(jù)方面進(jìn)行了一些改進(jìn)，等等。上述研究成果推動(dòng)了我國(guó)水資源研究的深入開展，但這些研究在實(shí)施中所需要的法律保障制度還不夠完善。

法學(xué)界對(duì)該領(lǐng)域的研究也取得了一些有價(jià)值的研究成果:蔡守秋主張水資源的開發(fā)應(yīng)進(jìn)行安全保護(hù)，加強(qiáng)和改進(jìn)流域水資源管理，協(xié)調(diào)部門和地區(qū)之間水資源開發(fā)、利用與保護(hù)、防污之間關(guān)系。呂忠梅以環(huán)境權(quán)的民法保護(hù)為橋梁，對(duì)環(huán)境權(quán)的私權(quán)進(jìn)行研究，堅(jiān)持安全人類中心主義和可持續(xù)發(fā)展原則。陳德敏在完善我國(guó)水資源保障方面，主張建立健全我國(guó)水資源安全保護(hù)國(guó)際法制的建設(shè)，制定維護(hù)水資源法律，完善水資源保障體系，建立水資源安全保護(hù)公益公訴制度，以保護(hù)公民的水資源安全保護(hù)權(quán)。孫佑海、汪勁等主張保護(hù)環(huán)境要著重提升行政執(zhí)行力，從制度的完善和執(zhí)行上，解決執(zhí)法成本高、違法成本低的問題，防止立法中的部門利益和地方保護(hù)主義。王燦發(fā)主張建立環(huán)境信息公開制度，授予環(huán)境執(zhí)法部門一定的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，通過地方立法帶動(dòng)建立新的環(huán)境法律制度。王曦主張?jiān)谧鹬匕踩珜W(xué)規(guī)律的基礎(chǔ)上將安全價(jià)值納入刑法保護(hù)范圍。對(duì)于我國(guó)跨邊界河流水資源的管理，秦天寶主張實(shí)施多目標(biāo)的水資源統(tǒng)一管理和綜合水資源規(guī)劃，以保障水資源安全，等等。上述學(xué)者在環(huán)境資源安全領(lǐng)域有著重要的理論貢獻(xiàn)，但對(duì)水安全技術(shù)保障的法律法規(guī)的研究還存在不足。因此，從理論和實(shí)踐兩個(gè)方面深入探討水資源安全保護(hù)法律制度體系的建構(gòu)和完善將是今后研究的重點(diǎn)和趨勢(shì)。

四、我國(guó)水資源安全保護(hù)存在的問題

(一)水資源安全技術(shù)領(lǐng)域的不足

1.抵御洪澇災(zāi)害的技術(shù)手段地區(qū)發(fā)展不平衡

受季風(fēng)氣候影響，我國(guó)洪澇災(zāi)害嚴(yán)重。目前七大江河的防洪設(shè)施能力有了較大的提高，防洪工程體系已具較大規(guī)模，防洪形勢(shì)得到了一定程度上的改觀，但是洪澇災(zāi)害對(duì)我國(guó)的威脅依然很大。我國(guó)東中西部的不同地區(qū)之間，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)發(fā)展程度的差異，以及自然氣候的不同，導(dǎo)致各地區(qū)對(duì)于洪澇災(zāi)害的技術(shù)抵御水平參差不齊，東南數(shù)省在此領(lǐng)域有領(lǐng)先的水平，技術(shù)手段豐富，物資準(zhǔn)備充分。西南地區(qū)在防洪澇方面，改進(jìn)的空間很大，相關(guān)的技術(shù)改進(jìn)和完善有極大的空間。

2.應(yīng)對(duì)水污染、水流失等問題的技術(shù)性對(duì)策不足

目前我國(guó)水土流失面積356萬(wàn)平方公里，占國(guó)土面積的37%，每年流失的土壤總量達(dá)50億噸。嚴(yán)重的水土流失，不僅導(dǎo)致土地退化、生態(tài)惡化，而且造成河道、湖泊泥沙淤積，加劇了江河下游地區(qū)的洪澇災(zāi)害。地下水超采嚴(yán)重，大量湖泊萎縮，灘涂消失，天然濕地干涸，水源涵養(yǎng)能力和調(diào)節(jié)能力下降，水生態(tài)失衡呈加重趨勢(shì)。我國(guó)大量未經(jīng)處理的工業(yè)廢水和城鎮(zhèn)生活污水直接排入水體，江河湖海遭受嚴(yán)重污染。但各地在具體治理水污染、水流失方面，采取的技術(shù)性手段大多雷同，且大部分依循舊有思維，對(duì)于污水的處理，往往因?yàn)橥珿DP等因素的沖突而被漠視。相關(guān)的技術(shù)性手段的不足，直接導(dǎo)致了污染局勢(shì)的日益嚴(yán)重。

3.調(diào)水工程、海水淡化及節(jié)水等技術(shù)性措施的局限性

南水北調(diào)工程對(duì)生態(tài)和社會(huì)環(huán)境有較大影響，且成本居高，到2050年規(guī)劃調(diào)水總規(guī)模為445億m3，但同時(shí)期我國(guó)北方需水可達(dá)820億m3，全國(guó)水資源的供需缺口大約在2000--2500億m3，故南水北調(diào)只能暫時(shí)緩解北方地區(qū)的水資源危機(jī)(主要是飲用水危機(jī))，并不能從根本上解決日益增長(zhǎng)的水資源需求與有限的水供給之間的矛盾。海水淡化的成本在短期內(nèi)難以降低，且依然會(huì)帶來(lái)環(huán)境污染問題，雖然海水淡化技術(shù)的進(jìn)步可以緩解部分地區(qū)水資源的使用緊張狀況，但是它不能從根本上解決目前我國(guó)出現(xiàn)的水資源危機(jī)問題;節(jié)水技術(shù)在不同地區(qū)的推廣也充滿障礙，單純依靠節(jié)水技術(shù)的提高，把節(jié)水簡(jiǎn)單地理解為少用水或者限制用水都難以從根本上解決水資源問題。

4.水資源保護(hù)手段單一

我國(guó)的水資源保護(hù)是在水環(huán)境受到污染的特定歷史條件下開始并順勢(shì)發(fā)展起來(lái)的。就專門的水資源保護(hù)部門而言，工作基本上是圍繞水污染防治進(jìn)行的，水資源保護(hù)即水污染防治的思想根深蒂固〔4〕。這種單純的水資源保護(hù)意識(shí)造成了目前很多地方水資源保護(hù)手段的單一化，過多地重視技術(shù)手段，通過污水處理、興建工程等科學(xué)技術(shù)手段來(lái)保護(hù)水資源，而忽視了水資源保護(hù)的經(jīng)濟(jì)手段、行政手段、法律手段以及社會(huì)手段。長(zhǎng)期以來(lái)，單一化的水資源保護(hù)手段不僅使水資源的污染防治沒有取得應(yīng)有的效果，也使水資源開發(fā)、利用、管理等水資源保護(hù)其他方面的工作在很大程度上受到了阻礙，制約了我國(guó)水資源保護(hù)工作的順利開展。

(二)水資源管理制度領(lǐng)域的不足

1.政府缺位造成水資源產(chǎn)權(quán)模糊、水資源配置混亂

我國(guó)水資源屬國(guó)家所有，《憲法》第九條規(guī)定: “礦藏、水流、森林、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬國(guó)家所有，即全民所有?！钡珱]有指出一個(gè)具體部門代表國(guó)家行使所有權(quán)，負(fù)責(zé)分配使用權(quán)，其結(jié)果是實(shí)質(zhì)上的地方所有。對(duì)于用水戶能否擁有水權(quán)、如何取得水權(quán)、水權(quán)擁有者的權(quán)利和義務(wù)等沒有法律的明確規(guī)定。由于長(zhǎng)期以來(lái)水資源產(chǎn)權(quán)主體模糊，不承認(rèn)產(chǎn)權(quán)的多重屬性，不承認(rèn)產(chǎn)權(quán)的分離，水權(quán)無(wú)法暢通流動(dòng)，水資源的價(jià)值無(wú)從體現(xiàn)。

2.市場(chǎng)缺失造成水資源濫用

在長(zhǎng)期計(jì)劃體制及其之后的一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，主要通過行政手段來(lái)配置水資源，市場(chǎng)機(jī)制不能或無(wú)法發(fā)揮作用。由于有利于其價(jià)值實(shí)現(xiàn)的制度安排的不足，國(guó)家養(yǎng)水，福利供水，水資源價(jià)格嚴(yán)重扭曲，根本無(wú)法反映成本，過低的水價(jià)不僅起不到調(diào)節(jié)供求的杠桿作用，還造成生態(tài)環(huán)境的破壞，進(jìn)一步加劇了水資源供需矛盾。而水資源的公共物品性質(zhì)，決定了使用者不能被排斥在對(duì)物品的消費(fèi)之外，水資源的開發(fā)和利用爭(zhēng)相“搭便車”，區(qū)域、局部和微觀用水主體在水資源開發(fā)利用中的短視計(jì)劃傾向十分明顯，從而使水資源開發(fā)的無(wú)效性問題異常突出， “公地悲劇”普遍存在。

3.水資源管理機(jī)構(gòu)的地位不明確

各種水事法律規(guī)范及歷次機(jī)構(gòu)調(diào)整的“三定”方案中也僅僅將各流域管理機(jī)構(gòu)界定為“水利部在所在流域的派出機(jī)構(gòu)”，其性質(zhì)為“事業(yè)單位”。這并不足以闡明此類機(jī)構(gòu)的法律地位。但是，根據(jù)《國(guó)務(wù)院行政機(jī)構(gòu)改革和編制管理?xiàng)l例》，流域管理機(jī)構(gòu)是“國(guó)務(wù)院組成部門管理的國(guó)家行政機(jī)構(gòu)，主管特定的業(yè)務(wù)，行使行政管理職能”。兩者顯然不符，以至于流域管理機(jī)構(gòu)的法律地位問題一直懸而未決，監(jiān)督管理權(quán)限也就難免流于形式。實(shí)施管理過程阻力重重，難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

4.各部門之間職責(zé)分工不明確

一是水資源多頭管理的現(xiàn)象比較普遍。我國(guó)對(duì)于水環(huán)境是按水體所屬行政區(qū)進(jìn)行管理的，同一流域可能由幾個(gè)地區(qū)管轄，參與流域水環(huán)境資源保護(hù)監(jiān)督管理有關(guān)工作的部門涉及環(huán)保、農(nóng)業(yè)、漁業(yè)、交通、林業(yè)、建設(shè)、地礦等如此之多的部門，如果不協(xié)調(diào)各部門之間的關(guān)系，將會(huì)出現(xiàn)很多問題，這對(duì)水資源的保護(hù)是無(wú)益的。二是現(xiàn)有的流域管理機(jī)構(gòu)無(wú)法承擔(dān)流域綜合管理的職責(zé)。我國(guó)的流域管理機(jī)構(gòu)的定位基本是作為國(guó)務(wù)院各行政主管部門的派出機(jī)構(gòu) (如水利部等的流域管理機(jī)構(gòu))，職能單一，主要實(shí)行單項(xiàng)管理，不能根據(jù)流域和生態(tài)系統(tǒng)的整體性進(jìn)行綜合管理，也無(wú)法承擔(dān)跨部門、跨區(qū)域的流域性問題的綜合協(xié)調(diào)與管理任務(wù)。三是流域機(jī)構(gòu)管理權(quán)限的設(shè)置根本無(wú)法與行政區(qū)域的管理權(quán)限相配合，不能很好地銜接。由于缺少利益相關(guān)方的參與，并且沒有充分考慮地方利益，流域管理不能通過流域決策、綜合規(guī)劃等手段對(duì)地方、流域等進(jìn)行指導(dǎo)。

5.水資源保護(hù)制度不完善

我國(guó)尚未真正建立起水權(quán)交易制度和水資源保護(hù)的公眾參與制度。水權(quán)交易制度的不完善造成了水資源浪費(fèi)的加重以及水資源配置效率的低下，不利于水資源的保護(hù);而公眾參與機(jī)制的缺位，經(jīng)常使政府部門做出許多不當(dāng)決策，給水資源污染防治開發(fā)、利用和管理帶來(lái)了不可彌補(bǔ)的重大損失。同時(shí)，我國(guó)還缺乏針對(duì)具體水域的水資源保護(hù)制度，如流域水資源保護(hù)制度、農(nóng)村飲用水資源保護(hù)制度等。水資源保護(hù)制度的不健全，使我國(guó)水資源危機(jī)不斷加劇，已經(jīng)成為制約經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速和健康發(fā)展的瓶頸。

6.水資源管理模式存在缺陷

管理體制不健全，管理權(quán)限不清。盡管《水法》規(guī)定了水資源管理模式，但在現(xiàn)實(shí)生活中，往往是地表水的開發(fā)利用歸水利部，地下水歸國(guó)土資源部，大汽水歸國(guó)家氣象局，水污染防治歸環(huán)境保護(hù)部，城市和工業(yè)用水歸建設(shè)部，農(nóng)林牧漁業(yè)供水歸農(nóng)業(yè)部和林業(yè)局。多部門管理往往缺乏合作與協(xié)商，造成了部門間政策不協(xié)調(diào)，消弱了水政策以及相關(guān)法律法規(guī)的有效實(shí)施〔5〕。在實(shí)踐中，流域行政管理機(jī)構(gòu)與地方政府、環(huán)境部門的職責(zé)權(quán)限還是時(shí)有沖突，造成權(quán)力設(shè)置的重復(fù)或空白，只有分工沒有協(xié)作，各部門的權(quán)力競(jìng)爭(zhēng)造成對(duì)整體利益、長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的損害，尤其對(duì)流域水資源的保護(hù)十分不利。

(三)水資源法律保障領(lǐng)域的不足

1.水資源保護(hù)理念陳舊，對(duì)水資源保護(hù)的法律地位重視不夠

由于長(zhǎng)期受傳統(tǒng)“經(jīng)濟(jì)利益優(yōu)先”思想的影響，在水資源保護(hù)方面，很多地方都沒有建立起可持續(xù)發(fā)展的指導(dǎo)思想，致使“有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、合法不護(hù)、違法不究”、“以罰代法”等地方保護(hù)主義在很大程度上盛行〔6〕?！鞍踩嬷行闹髁x”和可持續(xù)發(fā)展理念的缺失使很多排污型企業(yè)將未經(jīng)凈化或處理的廢水直接排入河流或湖泊，給人民群眾的生命安全造成了極大的威脅。現(xiàn)行水法雖制定了水資源的安全保護(hù)制度，但僅僅把它作為實(shí)施水資源行政管理的一種手段，沒有將其單獨(dú)立法，未能使其取得比具體水資源管理法律制度更高的法律效力，導(dǎo)致安全保護(hù)條款未能發(fā)揮“基本依據(jù)”的作用。

2.相關(guān)法律銜接性較差

一是缺乏統(tǒng)籌考慮流域綜合管理的法規(guī)，協(xié)調(diào)性不足。法律的制定和修訂部門痕跡明顯。不同法律所規(guī)定的管理體制存在差別，《環(huán)境保護(hù)法》等法律法規(guī)沒有流域管理體制的規(guī)定?！端Y源保護(hù)法》、《水污染防治法》、《水土保持法》等規(guī)定了主管部門和協(xié)調(diào)部門，但只有分工，沒有協(xié)作，發(fā)揮不出整體效益。二是立法無(wú)序，級(jí)次矛盾顯現(xiàn)。理論上環(huán)境保護(hù)、水資源保護(hù)、水污染防治、水土保持、防洪顯然都不是同一層次的問題，在立法上也應(yīng)有不同的法律效力等級(jí)，才有利于流域管理，目前這種立法模式顯然不能滿足水資源管理與保護(hù)的需要。立法往往針對(duì)局部事件，缺乏綜合考慮和指導(dǎo)，且立法效力級(jí)次低，缺乏權(quán)威性。三是法律之間關(guān)系不協(xié)調(diào)，相互之間存在沖突。我國(guó)水資源立法采取分立模式，實(shí)行雙重管理體制，導(dǎo)致部門之間磨擦和交叉，不利于流域管理。不同部門為主的監(jiān)督管理體制，加之缺乏相應(yīng)的協(xié)調(diào)機(jī)制，法律法規(guī)之間的相互關(guān)系不清，使對(duì)取水、用水、排水等進(jìn)行了分割管理，不利于流域管理。四是現(xiàn)有法規(guī)對(duì)流域綜合管理涉及的事項(xiàng)，分別規(guī)定了不同的管理體制，而且各項(xiàng)事務(wù)管理體制差別極大，在實(shí)際執(zhí)行過程中必然出現(xiàn)權(quán)力摩擦和交叉管理，水資源保護(hù)與環(huán)境保護(hù)制度之間缺乏有機(jī)的銜接。

3.法律規(guī)定相對(duì)滯后

一是我國(guó)至今還沒有完整系統(tǒng)的流域管理法，未能從體制上保障水資源的優(yōu)化配置和有效保護(hù)。新《水法》雖突出流域管理，但只有原則性規(guī)定，缺乏可操作性，不利于流域管理的實(shí)際操作。至今還沒有一部完整、系統(tǒng)的流域管理法，未能從體制上保障水資源的優(yōu)化配置和有效保護(hù)。二是流域機(jī)構(gòu)與地方水行政主管部門的管理權(quán)限也有賴配套法規(guī)進(jìn)一步明確。我國(guó)近年來(lái)的一系列水資源保護(hù)方面的法律法規(guī)，先后在不同程度上規(guī)定了按流域?qū)嵭薪y(tǒng)一管理的模式，但涉及流域管理與流域機(jī)構(gòu)的立法，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能囊括和滿足流域機(jī)構(gòu)實(shí)際己經(jīng)履行的職責(zé)，相對(duì)于蓬勃發(fā)展的地方水立法，國(guó)家對(duì)流域立法明顯滯后。

4.現(xiàn)存水資源保護(hù)法律法規(guī)之間缺乏有機(jī)的聯(lián)系，規(guī)定過于原則化，可操作性不夠

一是水資源保護(hù)方面的法規(guī)同其他資源類法律之間缺乏聯(lián)系。水資源作為自然資源的一類，其利用方式同其他資源的保護(hù)具有連鎖效應(yīng)。因此，水資源保護(hù)法律法規(guī)也應(yīng)該與其他的法律法規(guī)相協(xié)調(diào)。二是水資源開發(fā)、利用、節(jié)約、管理、保護(hù)等方面的法律法規(guī)不盡完善。完整、健全的水資源保護(hù)法律體系在水資源的開發(fā)、利用管理與保護(hù)方面應(yīng)當(dāng)是協(xié)調(diào)一致的，但我國(guó)水資源法律法規(guī)都不太重視對(duì)水資源安全環(huán)境的保護(hù)。三是現(xiàn)行水資源法律規(guī)定大多過于刻板，缺乏可操作性，甚至無(wú)法可依，缺少相應(yīng)的配套法規(guī)，特別是缺少程序性規(guī)定，致使一些法律制度的適用范圍不明，具體實(shí)施時(shí)困難重重?！?〕

5.水資源的刑法體制不夠全面

近年來(lái)，水資源問題日益受到社會(huì)各界的關(guān)注，基于行政手段和民事手段的局限性，依靠刑法手段保護(hù)水資源安全成為社會(huì)發(fā)展的必然?，F(xiàn)行法律對(duì)水資源保護(hù)的刑事規(guī)定見之于刑法分則第六章，同時(shí)還包括環(huán)境保護(hù)法及其他相關(guān)法律法規(guī)中的一些原則性規(guī)定。這些規(guī)定對(duì)打擊刑事犯罪、保護(hù)水資源發(fā)揮著重要作用，但這些規(guī)定也存在一些缺陷，不利于水資源的切實(shí)有效的保護(hù)。危害水資源的行為是結(jié)果犯，其自身的特殊性——行為通過作用于環(huán)境，然后以環(huán)境為中介對(duì)他人的人身或財(cái)產(chǎn)造成損害——決定了如果僅以他人的人身或財(cái)產(chǎn)損害后果為構(gòu)成要件，則眾多的水資源破壞因不一定產(chǎn)生危害人身財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重后果，法律對(duì)其不能實(shí)施刑事制裁。這顯然與刑法打擊水環(huán)境犯罪的初衷背道而馳，對(duì)預(yù)防重大水資源污染事故的發(fā)生十分不利。

6.還未真正確立水權(quán)制度

我國(guó)目前的水權(quán)制度還存在以下幾個(gè)方面的問題:

一是我國(guó)水權(quán)概念不完整。我國(guó)現(xiàn)行的水權(quán)在法律上僅規(guī)定了所有權(quán)和取水權(quán)，對(duì)使用權(quán)的規(guī)定則較為模糊。二是我國(guó)水權(quán)行使的主體不明確。憲法只規(guī)定國(guó)家是水資源所有權(quán)的主體，但是沒有具體規(guī)定國(guó)家如何去行使其所有權(quán)?，F(xiàn)實(shí)中往往是各部門從各自管理的職能出發(fā)建立監(jiān)督管理機(jī)制，不利于水資源的整體規(guī)劃和管理。三是沒有建立水權(quán)的交易流轉(zhuǎn)制度。目前我國(guó)土地、礦產(chǎn)資源的產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)基本制度已經(jīng)建立，但其他自然資源的產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)制度還是空白?！?〕

7.水資源安全的司法保護(hù)不足

我國(guó)水資源污染形勢(shì)嚴(yán)峻，加強(qiáng)對(duì)其司法保護(hù)已成為當(dāng)務(wù)之急。我國(guó)的司法實(shí)踐對(duì)此還存在以下問題:

一是跨界水污染案件受理存在障礙，司法保護(hù)難。在水流域污染案件中常常是上下游不屬于同一行政區(qū)域，增加了跨界水資源司法保護(hù)的難度。二是水資源污染案件的證據(jù)規(guī)則和損害賠償標(biāo)準(zhǔn)不明確，導(dǎo)致水污染案件訴訟啟動(dòng)難、審理難。一些污染案件，雖然提起訴訟，但法院往往由于取證難等原因難以受理。三是水資源污染損害賠償糾紛案件審理爭(zhēng)議多、案件執(zhí)行難度大。四是大量法院沒有設(shè)置環(huán)保法庭。現(xiàn)有法院設(shè)置不利于環(huán)保案件審理水平的提高，也不利于對(duì)水資源環(huán)境的全方位和深層次保護(hù)。

綜上所述，現(xiàn)行水資源保護(hù)法律制度在一定程度上遏制了水資源的進(jìn)一步惡化，緩解了我國(guó)因水資源破壞而引發(fā)的各種問題。因此，我們?cè)诳隙ㄎ覈?guó)在水資源保護(hù)所取得成績(jī)的同時(shí)，我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到我國(guó)的水資源危機(jī)并沒有從根本上消除，水污染還在不斷惡化，水資源保護(hù)的各項(xiàng)工作還有待加強(qiáng)。

五、完善水資源安全保護(hù)的法律保障機(jī)制

現(xiàn)代人類社會(huì)處于多元利益的博弈，各種各樣利益的評(píng)判、實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)和尺度呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)，因此人們選擇了許多不同的機(jī)制來(lái)調(diào)節(jié)和調(diào)和這些利益，其中，利益伸張和實(shí)現(xiàn)所借助的最重要的工具就是法律。為了更有效地保護(hù)水資源，并兼顧各方的利益，運(yùn)用法律調(diào)節(jié)手段是國(guó)家的必然選擇。

(一)建立健全水資源安全保護(hù)法律體系框架

1.協(xié)調(diào)整合各類水資源保護(hù)法律規(guī)定的關(guān)系，改變現(xiàn)有“九龍治水”局面

厘清《水法》、《水污染防治法》、《水土保持法》及《環(huán)境保護(hù)法》之間的關(guān)系。這四部法律均是全國(guó)人大常委會(huì)制定的，具有同等效力。但這四部法律實(shí)際上是由兩個(gè)主管部門分別起草然后報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)通過的，立法時(shí)缺乏綜合平衡，立法時(shí)間有先有后，也缺乏通盤考慮，污染防治法早于水法，水法又早于環(huán)境保護(hù)法，使得幾部法律不可能很好協(xié)調(diào)?！?〕因此，要厘清四部法律之間的關(guān)系，修改它們之間相互矛盾和沖突之處，注重它們之間的銜接和協(xié)調(diào)，使它們?cè)谒Y源保護(hù)方面發(fā)揮更大的作用。

進(jìn)入21世紀(jì)，我國(guó)依法治國(guó)進(jìn)程不斷加快，各地方政府，尤其是經(jīng)濟(jì)發(fā)展緩慢和落后的地方政府應(yīng)當(dāng)樹立安全環(huán)保和經(jīng)濟(jì)效益的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展理念，充分認(rèn)識(shí)到地方保護(hù)主義在環(huán)境監(jiān)督檢查方面，尤其是在關(guān)系到人民群眾生命安全的水資源污染查處方面的危害性。地方各級(jí)政府要吸取已經(jīng)發(fā)生的水資源污染事故的教訓(xùn)，依照法律規(guī)定和法定程序，對(duì)違反水資源污染防治法律的人和事進(jìn)行查處，嚴(yán)格執(zhí)法，公正辦案，以推動(dòng)依法治水、管水、保護(hù)水事業(yè)的順利發(fā)展〔10〕。

2.加強(qiáng)流域水資源管理與保護(hù)立法，完善水資源安全保護(hù)的專門性法規(guī)

水資源的專門性法規(guī)是以《水法》為基礎(chǔ)制定的，包括《水污染防治法》、 《水土保持法》、《防洪保險(xiǎn)法》和《水利工程管理?xiàng)l例》等。通過制定和完善這些法律和法規(guī)，劃清各部門的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系，從而規(guī)范上下級(jí)和各部門之間的行為，是水資源管理及保護(hù)不可或缺的措施。要想從法律層面解決流域水資源保護(hù)中的污染治理問題，必須通過制定在《水污染防治法》與《水法》之下的《流域水資源保護(hù)條例》等實(shí)施性法規(guī)，在《水污染防治法》與《水法》的框架下，針對(duì)各流域水資源特點(diǎn)與水污染現(xiàn)狀，建立與完善各流域的水資源保護(hù)機(jī)制，以期最終實(shí)現(xiàn)人水和諧的可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)?！?1〕

3.加強(qiáng)法律規(guī)定的操作性，堅(jiān)持自由裁量權(quán)適度的法律機(jī)制

對(duì)于已出臺(tái)的水法系列規(guī)定，在法律責(zé)任這部分，我們一方面要加強(qiáng)操作性，另一方面自由裁量權(quán)要適度。筆者認(rèn)為，《細(xì)則》的制定就是為了完善《水污染防治法》的不足，但《細(xì)則》僅僅是規(guī)定了罰款的上限，仍然不能有效地發(fā)揮法律的作用，甚至容易導(dǎo)致執(zhí)法的不公。在《細(xì)則》中應(yīng)對(duì)水污染程度劃分幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，如輕度污染、重度污染、嚴(yán)重污染，對(duì)于常見的水污染面積也應(yīng)劃出不同標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)區(qū)分被污染的水是飲用水、灌溉用水或是工業(yè)用水等，根據(jù)這幾個(gè)方面綜合分類進(jìn)行處罰，才能顯示法律的公平、公正，從而起到積極的防治水污染作用?！?2〕

4.建立健全可再生水資源保護(hù)法律制度

我國(guó)的可再生水資源總量在世界排名第5，排在巴西、俄羅斯、加拿大、美國(guó)之后，可再生水資源總量為2849.6km3。如此巨大的可再生水資源總量，卻欠缺與之相配套的可再生水資源保護(hù)法律制度，這是我國(guó)水資源安全保護(hù)的一大遺憾。建議國(guó)家相關(guān)部門研究制定專門的《可再生水資源保護(hù)法》，對(duì)其加以系統(tǒng)的保護(hù)。這也是我國(guó)水資源安全法律保護(hù)體系中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。

5.完善水資源保護(hù)刑事立法

一是擴(kuò)大保護(hù)的范圍，建議在刑法中比較非法采礦罪和破壞性采礦罪的規(guī)定，增設(shè)非法取水罪、破壞性取水罪、破壞水工程、水文設(shè)施罪等;二是加強(qiáng)保護(hù)的力度，我國(guó)刑法在懲罰危害環(huán)境資源方面的犯罪時(shí)，應(yīng)借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，不能僅懲罰結(jié)果犯，還應(yīng)懲罰行為犯、危險(xiǎn)犯，從而加強(qiáng)刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密性，強(qiáng)化對(duì)環(huán)境資源的保護(hù)力度;三是對(duì)盜竊水資源違法犯罪活動(dòng)打擊的力度要增大，多年來(lái)的水資源管理工作表明，對(duì)竊水單位和個(gè)人不論盜竊水量大小，一概采取“以罰代刑”的措施，已經(jīng)不適應(yīng)新形勢(shì)下水資源管理工作的需要，對(duì)竊水者也難以起到震懾作用，因此為切實(shí)保護(hù)水資源，遏制盜竊水資源違法犯罪活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果的應(yīng)追究其刑事責(zé)任?！?3〕

6.完善公眾對(duì)執(zhí)法的監(jiān)督法律制度

沒有監(jiān)督的權(quán)力會(huì)導(dǎo)致腐敗，健全的法律監(jiān)督機(jī)制是執(zhí)法工作依法進(jìn)行和防止執(zhí)法人員違法執(zhí)法、濫用職權(quán)的重要保證〔14〕。環(huán)境執(zhí)法監(jiān)督同其他執(zhí)法監(jiān)督一樣，有內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督之分。內(nèi)部監(jiān)督就是執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)自身執(zhí)法的監(jiān)督檢查，環(huán)境執(zhí)法的內(nèi)部監(jiān)督在我國(guó)已經(jīng)建立并在逐步完善。而環(huán)境執(zhí)法的外部監(jiān)督主要是指其他機(jī)關(guān)、社會(huì)公眾對(duì)環(huán)境執(zhí)法部門執(zhí)法行為的監(jiān)督。在水環(huán)境執(zhí)法的外部監(jiān)督方面，廣大社會(huì)群體最應(yīng)成為監(jiān)督的主體。國(guó)家應(yīng)當(dāng)建立水環(huán)境執(zhí)法的公眾監(jiān)督機(jī)制，拓寬公眾監(jiān)督的渠道，使水環(huán)境的執(zhí)法工作，乃至整個(gè)環(huán)境執(zhí)法工作都置于公眾的監(jiān)督之下。一方面，可以督促環(huán)境執(zhí)法機(jī)關(guān)更加嚴(yán)格、公平、有效地執(zhí)法，另一方面，也可以調(diào)動(dòng)廣大人民群眾參與水資源保護(hù)的積極性，以此更好地促進(jìn)我國(guó)水資源保護(hù)的順利開展。

7.進(jìn)一步明確水資源管理法律機(jī)制

我國(guó)現(xiàn)行《水法》第12條明確規(guī)定:“國(guó)家對(duì)水資源實(shí)行流域管理與行政區(qū)域管理相結(jié)合的管理體制?！眹?guó)務(wù)院水行政主管部門負(fù)責(zé)全國(guó)水資源的統(tǒng)一管理和監(jiān)督工作，是考慮絕大多數(shù)水資源具有流動(dòng)性的特點(diǎn)，國(guó)家應(yīng)從整體的安全效益方面對(duì)其進(jìn)行管理。在現(xiàn)實(shí)的水資源管理過程中，國(guó)務(wù)院水行政主管部門 (水利部)應(yīng)始終處于主導(dǎo)和統(tǒng)籌的地位，其他部門應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法配合水行政主管部門的工作。在流域水資源管理方面，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格堅(jiān)持《水法》規(guī)定的流域管理機(jī)構(gòu)為主導(dǎo)的管理模式，消除地方政府對(duì)流域水資源的越權(quán)管理現(xiàn)象，把流域水資源的行政區(qū)域管理作為整個(gè)流域管理的輔助性管理，地方政府應(yīng)積極地配合流域管理部門的管理工作〔15〕。

8.完善水資源執(zhí)法人員培訓(xùn)制度

加強(qiáng)培訓(xùn)教育，切實(shí)提高水資源保護(hù)執(zhí)法人員的素質(zhì)。水資源執(zhí)法隊(duì)伍的自身建設(shè)是規(guī)范水資源保護(hù)行政執(zhí)法，強(qiáng)化執(zhí)法辦事的組織保障，其行政能力的高低直接關(guān)系著水資源行政執(zhí)法的力度和實(shí)施效力，因而加強(qiáng)和提高隊(duì)伍的行政執(zhí)法能力勢(shì)在必行。建立水資源法律法規(guī)學(xué)習(xí)培訓(xùn)的長(zhǎng)效機(jī)制，加強(qiáng)對(duì)水資源執(zhí)法人員專業(yè)知識(shí)和法律知識(shí)的培訓(xùn)和學(xué)習(xí)，提高其業(yè)務(wù)素質(zhì)，樹立其對(duì)人民負(fù)責(zé)、對(duì)法律負(fù)責(zé)、對(duì)事實(shí)負(fù)責(zé)的信念，督促其認(rèn)真對(duì)待每一次執(zhí)法行為，為水資源保護(hù)提供優(yōu)質(zhì)的執(zhí)法保障。

(二)完善并加強(qiáng)現(xiàn)有水資源法律制度體系

1.完善水資源保護(hù)具體制度設(shè)計(jì)

水權(quán)交易，亦稱水權(quán)移轉(zhuǎn)、流轉(zhuǎn)，是指基于一定事由，水資源使用權(quán)由原權(quán)利人轉(zhuǎn)移到受讓人所有的現(xiàn)象。〔16〕目前我國(guó)尚未建立起完善的水權(quán)交易制度，而水權(quán)交易在優(yōu)化水資源配置方面又起著基礎(chǔ)性的作用。為了有效保護(hù)以及合理利用水資源，必須完善我國(guó)的水權(quán)交易制度。通過修改現(xiàn)行的水資源法律、法規(guī)，對(duì)水資源的初始產(chǎn)權(quán)進(jìn)行明確界定，對(duì)水權(quán)交易原則、交易范圍、交易場(chǎng)所、交易價(jià)格的形成原則等做出明確規(guī)定，確立水權(quán)交易登記制度，建立水權(quán)交易的法律保障體系〔17〕。確立水權(quán)交易制度，可以有效地防止水資源的浪費(fèi)，優(yōu)化水資源的配置，有利于更加合理地開發(fā)利用水資源，從而達(dá)到保護(hù)水資源和促進(jìn)水資源可持續(xù)利用的目的。

2.盡快確立以水法為主的水資源安全保護(hù)立法體系，完善配套單行法規(guī)

為了形成以《水法》為主體法的各單行法律法規(guī)為支撐點(diǎn)的水資源安全保護(hù)法律體系，我們需要由全國(guó)人民代表大會(huì)對(duì)《水法》進(jìn)行修改后頒布施行，以提高《水法》的法律地位，建構(gòu)以《水法》為上位法的水資源安全保護(hù)體系。在《水法》中我們要以專章規(guī)定水污染防治的相關(guān)法律條款，彌補(bǔ)原《水法》在對(duì)水質(zhì)進(jìn)行安全保護(hù)方面的空白;另外，還要通過增加制定與《水法》配套的單行法規(guī)，填補(bǔ)在水資源安全保護(hù)方面的一些立法空白。例如:水的許可證制度，包括用 (取)水許可證、排水 (污)許可證、水利許可證等，還有水資源保護(hù)區(qū)制度，不但包括生活飲用水源保護(hù)區(qū)，而且包括風(fēng)景名勝區(qū)水體、重要漁業(yè)水體、珍貴特有水生物保護(hù)區(qū)和其他有特殊經(jīng)濟(jì)文化價(jià)值的水體。

3.建立具體水域的水資源保護(hù)制度

我國(guó)的水資源保護(hù)已經(jīng)步入了法制化軌道，這就要求每一領(lǐng)域水資源保護(hù)都應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻拿鞔_規(guī)定。我們應(yīng)當(dāng)盡快填補(bǔ)我國(guó)水資源保護(hù)立法空白，加緊制定針對(duì)流域水資源保護(hù)和農(nóng)村飲用水水資源安全保護(hù)的法律規(guī)范，有針對(duì)性地解決法律規(guī)范操作性不強(qiáng)的問題。

4.建立水安全生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制，保護(hù)水安全和治理水土流失

水土流失的治理是保障水資源安全保護(hù)的基礎(chǔ)，水源地的安全保護(hù)是保障水資源安全保護(hù)的關(guān)鍵。建立水安全保護(hù)補(bǔ)償制度，是保護(hù)水安全和區(qū)域經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展的重要手段。在水安全保護(hù)的主體、水安全受益的主體及水安全保護(hù)的效果均容易量化的情況下，可以建立“誰(shuí)受益，誰(shuí)付費(fèi)”和“誰(shuí)保護(hù)，補(bǔ)償誰(shuí)”的市場(chǎng)補(bǔ)償辦法。在水安全的受益者主體不明確的情況下，可以采用政府財(cái)政轉(zhuǎn)移支付的辦法向保護(hù)者提供補(bǔ)償。

5.建立環(huán)境公益訴訟制度

20世紀(jì)70年代興起于美國(guó)的環(huán)境公益訴訟制度已成為發(fā)達(dá)國(guó)家水資源保護(hù)的重要手段，但這一制度在我國(guó)尚未建立。就水資源保護(hù)而言，建立環(huán)境公益訴訟制度，就是允許公眾或團(tuán)體在由于政府行政機(jī)關(guān)、企業(yè)或其他組織及個(gè)人的違法行為或不作為，使水安全環(huán)境和公共利益遭受侵害或有遭受侵害危險(xiǎn)時(shí)，為保護(hù)水資源而向法院提起訴訟。

6.成立水資源管理常設(shè)協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)

在水資源執(zhí)法過程中，國(guó)務(wù)院水行政主管部門 (水利部)應(yīng)始終處于主導(dǎo)和統(tǒng)籌的地位，其他部門都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法配合水行政主管部門的工作。在全國(guó)安全建設(shè)部際聯(lián)席會(huì)議的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提高其法律地位，強(qiáng)化其在水資源管理中的協(xié)調(diào)功能?！?8〕將水資源管理、河道管理、水保監(jiān)督和水利工程保護(hù)等行政執(zhí)法進(jìn)行有效整合，建立行政許可、行政收費(fèi)和行政處罰權(quán)相對(duì)集中的水行政執(zhí)法新體制，形成一個(gè)有力的執(zhí)法整體，這樣可以將有限的人力、物力集中起來(lái)辦理水事案件?！?9〕

7.建立有效的水資源安全保護(hù)機(jī)制，統(tǒng)一執(zhí)法主體

流域管理有利于因水污染產(chǎn)生的安全補(bǔ)償。水是流動(dòng)的，支流匯入主干，上游流往下游，造成的污染范圍也是流動(dòng)的，損害的后果下游比上游重，主干道比支流重。由環(huán)保部門監(jiān)督處罰，受行政區(qū)域的限制，執(zhí)法不能到位。如果由流域水務(wù)部門執(zhí)法，這些矛盾的主要方面就迎刃而解，既能有效打擊造成水質(zhì)污染的違法者，也有利于保護(hù)對(duì)流域安全作出積極貢獻(xiàn)的地區(qū)。筆者建議再次修訂《水法》，堅(jiān)持“獨(dú)龍治水”方針，不僅要把水質(zhì)污染監(jiān)督管理納入水法規(guī)制的范圍，而且需將執(zhí)法權(quán)賦予水務(wù)部門。由環(huán)保部門在技術(shù)上提供支持，并實(shí)行有效監(jiān)督。這樣也利于在執(zhí)法中將流域管理與區(qū)域管理有機(jī)結(jié)合起來(lái)，真正將修訂后的《水法》新增第12條即:“國(guó)家對(duì)水資源實(shí)行流域管理與行政區(qū)域管理相結(jié)合的管理體制”這樣一個(gè)重要內(nèi)容落實(shí)到位。通過立法徹底解決在水資源安全保護(hù)方面，同一區(qū)域不同執(zhí)法主體管理的沖突，以及同一執(zhí)法主體，在不同行政區(qū)域，如何行使執(zhí)法權(quán)的沖突這樣兩個(gè)重要的問題。

8.確立公眾參與制度

環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的公眾參與是指公眾及其代表有權(quán)通過一定的程序參與一切與環(huán)境有關(guān)的決策活動(dòng)，使該項(xiàng)決策符合公眾的切身利益，且有利于環(huán)境的保護(hù)〔20〕。實(shí)現(xiàn)水資源的可持續(xù)利用，發(fā)揮公眾參與機(jī)制，就是要通過一定的程序和途徑，為公眾參與水資源保護(hù)的決策與管理創(chuàng)造有利條件。在水資源保護(hù)領(lǐng)域，我國(guó)至今尚未真正建立起公眾參與機(jī)制。這就要求我們通過水資源立法，確保公眾參與權(quán)利和決策權(quán)利的真正實(shí)現(xiàn)，明確公眾參與的范圍和途徑，規(guī)定公眾參與的程序以及法律保障體系，為公眾參與提供暢通的渠道，保證公民知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

9.高度重視水資源司法保護(hù)工作

一是賦予海事法院管轄跨省市區(qū)的流域性水資源保護(hù)案件，以解決全國(guó)水污染案件的專屬管轄問題。加大對(duì)我國(guó)水資源司法保護(hù)的力度，節(jié)省國(guó)家的行政管理成本和司法資源。二是成立專門的環(huán)保法庭。環(huán)保法庭的專業(yè)化審判既有利于加強(qiáng)水資源司法保護(hù)的統(tǒng)一性和權(quán)威性，也有利于打破地方保護(hù)主義，強(qiáng)化對(duì)水資源的司法保護(hù)力度。三是實(shí)行舉證責(zé)任倒置。在水污染案件中特別是水污染公益訴訟案件中，把原告的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，對(duì)于水污染案件，被告應(yīng)當(dāng)提供自己無(wú)過錯(cuò)的證據(jù)，不能提供的則應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

10.實(shí)行最嚴(yán)格的水資源管理制度

認(rèn)真落實(shí)國(guó)務(wù)院《關(guān)于實(shí)行最嚴(yán)格水資源管理制度的意見》所確立的水資源開發(fā)利用控制、用水效率控制和水功能區(qū)限制納污“三條紅線”的全面部署和具體安排，實(shí)行最嚴(yán)格水資源管理制度，“力爭(zhēng)到2030年，全國(guó)用水總量力爭(zhēng)控制在7000億m3以內(nèi);用水效率達(dá)到或接近世界先進(jìn)水平，主要污染物入河湖總量控制在水功能區(qū)納污能力范圍之內(nèi)，水功能區(qū)水質(zhì)達(dá)標(biāo)率提高到95%以上?！敝挥惺刈∵@三條紅線，才能夠從根本上解決我國(guó)突出的水資源問題;只有建構(gòu)完善的水資源安全法律保障機(jī)制，才能從根本上保障上述三條紅線的有效實(shí)現(xiàn)。

六、小結(jié)

水，是流動(dòng)的。正如一則公益廣告發(fā)問的那樣:衣服臟了用水洗，手臟了用水洗，那水臟了用什么洗呢?解決水危機(jī)必須整體一盤棋來(lái)思考，不能頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳。只有實(shí)行一套完善的法律保障機(jī)制，用法律的強(qiáng)制手段保障現(xiàn)有水資源保障技術(shù)的真正落實(shí)應(yīng)用，同時(shí)調(diào)整水資源保護(hù)法律制度的內(nèi)部機(jī)制，協(xié)調(diào)擬建構(gòu)的新的法律制度和現(xiàn)有法律制度之間的關(guān)聯(lián)，才能真正地落實(shí)最嚴(yán)格的水資源管理制度的初衷，才能從根本上實(shí)現(xiàn)我國(guó)水資源的安全。

〔1〕雷家骕.國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全理論與方法〔M〕.北京:經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2000.49.

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【責(zé)任編輯:劉 明】

D922.66

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1008-9187-(2012)05-0005-10

陳開琦，四川省社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，四川 成都 610071。