□ 唐英

（中南大學，湖南 長沙 410083）

淺析以合法形式掩蓋非法目的的民事行為

□ 唐英

（中南大學，湖南 長沙 410083）

以合法形式掩蓋非法目的的民事行為的性質(zhì)為內(nèi)容違法的民事行為，其本質(zhì)為脫法行為。以合法形式掩蓋非法目的的民事行為與傳統(tǒng)民法中的虛偽表示行為有一定的聯(lián)系，但兩者也有明顯的區(qū)別。對以合法形式掩蓋非法目的的民事行為的效力評價應采取寬容和彈性的態(tài)度，不宜一律規(guī)定為絕對無效，而應交由法官在具體案件中根據(jù)具體案情自由裁量。

民事行為；性質(zhì)；本質(zhì)；效力；虛偽表示行為

我國《民法通則》第58條第1項規(guī)定“以合法形式掩蓋非法目的的民事行為無效”，我國《合同法》第52條第1款第3項也規(guī)定 “以合法形式掩蓋非法目的的合同無效”，由此確立了我國“以合法形式掩蓋非法目的”的民事行為制度。但理論界對于此類民事行為的研究并不透徹，有關此類民事行為的含義、性質(zhì)、本質(zhì)、效力等相關問題仍存在爭議和模糊之處，筆者以為對此類民事行為給以進一步的研究具有理論和實踐的必要性。

一、以合法形式掩蓋非法目的的民事行為的性質(zhì)

按照現(xiàn)代漢語詞典的解釋，目的是指想要得到的結果。民事行為的目的可界定為行為人希望通過實施民事行為而實現(xiàn)的目標或預期達到的結果。民事行為的目的是民事行為的靈魂，它貫穿于民事行為的全過程，決定著民事行為的價值和方向。因此以合法形式掩蓋非法目的的民事行為的含義為行為人以表面上合法的民事行為為手段和方法，掩蓋并實現(xiàn)其非法的行為目標和結果的民事行為。此類民事行為的特征為：⑴形式合法，即該民事行為從表面上看內(nèi)容及結果不違反法律的強行性規(guī)定。⑵實質(zhì)違法，即該民事行為實質(zhì)所追求和實現(xiàn)的結果違反法律的強行性規(guī)定。⑶主觀故意，即行為人主觀上有追求并實現(xiàn)違法結果的故意。⑷違法目的的隱蔽性，即行為人以表面合法的民事行為為手段掩蓋其實質(zhì)追求的違法結果。

關于以合法形式掩蓋非法目的的民事行為的性質(zhì)主要有兩種觀點：第一種觀點認為，以合法形式掩蓋非法目的的民事行為是意思表示不真實的民事行為；第二種觀點認為，以合法形式掩蓋非法目的的民事行為是內(nèi)容違法的民事行為。第一種觀點表面上看具有一定的合理性，以合法形式掩蓋非法目的的民事行為是行為人以外觀合法的民事行為為手段掩蓋其內(nèi)心真實追求的違法目的的民事行為，的確可歸入表意人基于故意的意思與表示不一致的意思表示不真實的效力存在欠缺的民事行為范疇，但該民事行為效力存在欠缺的根本原因不是表意人意思表示不真實，而是行為人實施的民事行為雖表面合法但實質(zhì)違法，性質(zhì)上是屬于內(nèi)容違法而效力存在欠缺的民事行為。因此第二種觀點更具有可采性，我國民事立法也正是基于該種行為實屬內(nèi)容違法的民事行為而原則上給以絕對無效的不利效力評價。

二、以合法形式掩蓋非法目的的民事行為的本質(zhì)

以合法形式掩蓋非法目的的民事行為的性質(zhì)為內(nèi)容違法的民事行為，此種觀點為大多數(shù)學者所認同，但關于其本質(zhì)具體又有脫法行為說和避法行為說兩種不同主張。關于脫法行為和避法行為的含義及兩者之間的關系，理論界的認識較為模糊，筆者以為應予以澄清。

所謂脫法行為是指表面上并未違反法律的具體文義規(guī)定，但實質(zhì)上都違反了法律具體文義規(guī)定所體現(xiàn)的法的宗旨和精神的行為。正如羅馬法諺云：從事法律所禁止者，系違反法律；雖不違反法律之文字，但違背法律趣旨者，乃脫法行為。脫法行為的特征在于：第一，形式合法，即行為表面上并未違反法律的具體文義規(guī)定，不具有直接違法性，而具有形式合法性；第二，實質(zhì)違法，即行為實質(zhì)上違反法律具體文義規(guī)定所體現(xiàn)的法的宗旨和精神，而具有實質(zhì)上的間接違法性。此種實質(zhì)違法性可表現(xiàn)為行為實質(zhì)所追求和實現(xiàn)的結果違反法律的強行性規(guī)定，或行為實質(zhì)所追求和實現(xiàn)的結果損害了他人合法權益或社會公共利益。第三，行為方式的迂回性和異常性，即行為人故意采取了法律具體文義規(guī)定所未禁止的迂回和異常的行為方式，從而脫離并溢出了法律具體文義規(guī)定對其行為的規(guī)制和約束。脫法行為的產(chǎn)生緣于法律漏洞的客觀存在。法律漏洞是指法律規(guī)定違反計劃的不圓滿性和不周延性，其產(chǎn)生原因在于立法者受到認識能力的限制，不可能預見到行為人的一切行為方式；立法者即使能預見到但由于成文法文字表現(xiàn)手段的有限性，也不可能完全以法律的具體文義規(guī)定表現(xiàn)出來。［1］（p39）因此脫法行為是行為人利用法律漏洞的結果，即行為人利用法律規(guī)定的不圓滿性和不周延性，故意選擇并采取法律具體文義規(guī)定所未禁止的迂回和異常的行為方式，使其行為表面上并不違反法律的具體文義規(guī)定而形式合法，但實質(zhì)上違反法律具體文義規(guī)定所體現(xiàn)的法的宗旨和精神而實質(zhì)違法。脫法行為因其實質(zhì)違法性，通說認為是一種違法行為。

而避法行為即規(guī)避法律行為是國際私法中的概念，是指涉外民事法律關系的當事人為了實現(xiàn)某種利己目的，故意改變或制造沖突規(guī)范的連結點，以避開本應適用的對其不利的準據(jù)法，從而使對其有利的準據(jù)法得以適用的行為。避法行為應具備以下要件：第一，當事人主觀上有規(guī)避法律的故意。第二，被規(guī)避的法律須是內(nèi)國沖突規(guī)范所援引本應適用的某國實體法中的強行性規(guī)定。第三，行為人是通過有意改變或制造沖突規(guī)范的連結點這種表面合法的方式來達到規(guī)避法律的目的。第四，行為人的規(guī)避法律行為已經(jīng)完成（既遂）。關于避法行為是否具有合法性理論界有爭議，現(xiàn)在表現(xiàn)出來的趨勢是對避法行為的逐漸認可和寬容態(tài)度，有不少學者認為避法行為產(chǎn)生于沖突規(guī)范本身給予當事人選擇法律的可能性，當事人改變和制造連接點的行為本身是各國國際私法所允許的合法行為。由于沖突規(guī)范自身的結構及其援引法律的功能，導致連接點的變化必然造成法律適用的變化，其責任并不能由當事人承擔。［2］（p280）即使當事人為了某種利己目的，避開本應適用的對其不利的法律的適用，而選擇對其有利的法律予以適用，也應屬于當事人選擇法律的行為自由。因此避法行為不屬于違法行為范疇，是國際私法上的合法或介于合法與違法之間的中性行為。

筆者以為，脫法行為和避法行為兩者有一定的近似之處而形成一定的交叉關系。脫法行為的行為人故意采取法律具體文義規(guī)定所未禁止的迂回和異常的行為方式，使行為表面上不違反法律的強行性規(guī)定，實際上使其行為避開了對其不利的法律的適用，即脫法行為通常也表現(xiàn)為避法行為。同樣，當避法行為的行為人規(guī)避法律旨在追求非法目的，該避法行為同時構成實質(zhì)違法，即避法行為有時也表現(xiàn)為脫法行為。但脫法行為和避法行為兩者的區(qū)別也是很明顯的：首先，性質(zhì)不同。脫法行為雖形式合法但實質(zhì)違法，原則上屬于違法行為；而避法行為一般應歸于合法或介于合法和違法之間的中性行為。其次，表現(xiàn)形式不同。脫法行為主要表現(xiàn)為脫離并溢出了法律的具體文義規(guī)定，從而使其行為不受該法律具體文義規(guī)定的約束；而避法行為主要表現(xiàn)為采取某種方式選擇對其有利的法律予以適用而避開對其不利法律的適用。再次，行為手段不同。脫法行為是行為人利用法律漏洞的結果；而避法行為是行為人利用沖突規(guī)范賦予的選擇法律的自由而形成的。最后，適用范圍不同。避法行為是國際私法中的特有概念，主要適用于國際私法領域；而脫法行為可適用于各個部門法領域，其適用范圍更廣。以合法形式掩蓋非法目的的民事行為的本質(zhì)特征為形式合法、實質(zhì)違法，應屬于脫法行為范疇。因此，把以合法形式掩蓋非法目的的民事行為的本質(zhì)界定為脫法行為更準確。

三、以合法形式掩蓋非法目的的民事行為與傳統(tǒng)民法中的虛偽表示行為的比較

傳統(tǒng)民法中的虛偽表示行為屬于故意的意思與表示不一致的民事行為，即表意人故意做出的其內(nèi)心真意與外在表示不一致的意思表示而成立的民事行為。依表意人是否與相對人通謀，虛偽表示行為又分為兩種：一為單獨虛偽表示行為，即表意人一方所為的虛偽表示行為；二為通謀虛偽表示行為，即表意人與相對人通謀而為的虛偽表示行為。［3］（p352）虛偽表示行為應符合以下三個構成要件：⑴須有意思表示的存在；⑵）須表意人的內(nèi)心真意與外在表示不一致，即意思表示不真實；⑶須表意人明知其內(nèi)心真意與外在表示不一致，卻故意為此種意思表示不真實的表意行為。表意人為虛偽表示行為通常旨在欺詐第三人、損害第三人利益、規(guī)避法律或其他非法目的，但虛偽表示行為不以表意人追求以上目的為構成要件。依通說，單獨虛偽表示行為原則上有效，例外情形即相對人明知表意人內(nèi)心真意與外在表示不符時，虛偽表示行為無效；而通謀虛偽表示行為原則上無效，但其無效不得對抗善意第三人。筆者以為，單獨虛偽表示行為與通謀虛偽表示行為均為表意人內(nèi)心真意與外在表示不一致的意思表示行為，法律對兩者的效力評價實際上遵循著同樣的邏輯和原理。對于虛偽表示這種意思表示不真實的表意行為，意思表示的內(nèi)容是以表意人內(nèi)心真意為準以著重維護表意人利益，還是以外在表示為準以優(yōu)先維護善意第三人信賴利益和交易安全，此為學術上意思說和表示說的對立觀點。通說所采的立場實為中和意思說和表示說的折衷說，即為維護善意第三人的信賴利益和交易安全，當表意人意思表示不真實時，應以其外在表示為準，因此虛偽表示行為原則上有效；同時為兼顧保護表意人利益，在單獨虛偽表示情形下，當相對人明知表意人內(nèi)心真意與外在表示不一致即屬惡意時，該虛偽表示行為無效。在通謀虛偽表示情形下，對于與表意人通謀的惡意相對人和惡意第三人而言，該虛偽表示行為無效。

筆者認為以合法形式掩蓋非法目的的民事行為與傳統(tǒng)民法中的虛偽表示行為有一定的聯(lián)系，由于以合法形式掩蓋非法目的的民事行為是以外觀合法的民事行為為手段掩蓋其內(nèi)心真實追求的違法目的的民事行為，也屬于表意人基于故意的意思與表示不一致的意思表示不真實的民事行為；如上所述，虛偽表示行為不以表意人追求欺詐第三人、損害第三人利益、規(guī)避法律等非法目的為構成要件，但若表意人實施虛偽表示行為意在追求以上非法目的，該虛偽表示行為將同時構成以合法形式掩蓋非法目的的民事行為。由此可見，以合法形式掩蓋非法目的的民事行為與傳統(tǒng)民法中的虛偽表示行為有一定的重合之處，但兩者的區(qū)別也是明顯的。以合法形式掩蓋非法目的的民事行為盡管也表現(xiàn)為故意的意思與表示不一致的意思表示不真實的民事行為，然而該種民事行為本質(zhì)為形式合法但實質(zhì)違法的脫法行為而應屬于內(nèi)容違法的民事行為范疇，立法不是基于其意思表示不真實而是基于其內(nèi)容違法，原則上給予該種民事行為以絕對無效的不利效力評價。而虛偽表示行為本質(zhì)上屬于表意人基于故意的意思與表示不一致的意思表示不真實的民事行為，立法也正是基于其意思表示不真實并為維護交易安全而給予該種民事行為以相對無效的不利效力評價，即該種民事行為僅對于惡意相對人及惡意第三人無效，其無效不得對抗善意相對人及善意第三人。綜上所述，以合法形式掩蓋非法目的的民事行為與傳統(tǒng)民法中的虛偽表示行為在本質(zhì)屬性、效力評價方面區(qū)別明顯。

四、以合法形式掩蓋非法目的的民事行為的效力

如上所述，以合法形式掩蓋非法目的的民事行為因其具有實質(zhì)違法性而歸屬于內(nèi)容違法的民事行為。民事行為是民事主體實現(xiàn)意思自治的工具和手段，但民事主體的意思自治并不是無限制的絕對的自由，為了維護其他民事主體的利益和社會公共利益，必須對民事主體的意思自治予以合理和適度的限制，表現(xiàn)為法律對民事行為的內(nèi)容加以合法性的規(guī)制，對于內(nèi)容違法的民事行為給以無效的否定性效力評價。傳統(tǒng)的民事行為理論對于內(nèi)容違法的民事行為通常一律認定為絕對無效和全部無效，此種簡單化的處理方式有違民法的意思自治精神。對內(nèi)容違法的民事行為給予簡單化的絕對和全部無效處理，在很多情況下有損于交易安全和迅捷，而且也未必符合受害一方當事人的意思自治。因此現(xiàn)代大多數(shù)國家民事立法對于內(nèi)容違法的民事行為的效力評價越來越趨于寬容和彈性，一方面立法上更傾向于采用相對無效和部分無效的作法，另一方面從法律解釋的角度嚴格限制內(nèi)容違法的民事行為的“法”的范圍。傳統(tǒng)觀念認為民事行為只要違反的是法律的強行性規(guī)定均無效，而現(xiàn)代觀念認為法律的強行性規(guī)定應區(qū)分為效力性的強行性規(guī)定和管理性的強行性規(guī)定。［4］（p161）前者是以否定民事行為效力為目的的強行性規(guī)定，民事行為違反效力性的強行性規(guī)定當然無效；后者是以維護特定行政管理秩序為目的，民事行為違反管理性的強行性規(guī)定一般并不影響其效力，而只是導致相應行政法律責任的承擔。因此內(nèi)容違法的民事行為的“法”的范圍應僅限于法律的效力性的強行性規(guī)定。

筆者認為，以合法形式掩蓋非法目的的民事行為的本質(zhì)為脫法行為，對此種民事行為的效力評價更應采取寬容和彈性的態(tài)度。原因在于：首先，在私法領域原則上“法無明文禁止即為允許”，脫法行為外觀上并未違反法律的明文禁止規(guī)定而不具有直接違法性，與通常的直接違法行為仍有不同，對脫法行為這種間接違法行為的效力評價較之通常的直接違法行為應更為寬松。其次，鑒于脫法行為概念本身的模糊性和不確定性，大多數(shù)國家民事立法對于該種行為的效力未予以明確、具體的規(guī)定（我國屬例外），而是交由法官在具體案件中根據(jù)具體案情自由裁量，以免此種不具有直接違法性的行為被簡單、輕易地宣告無效。最后，脫法行為主要緣于法律漏洞的客觀存在，民事主體利用法律漏洞實施的脫法行為并未違反法律的具體文義規(guī)定，從而具有形式合法性?；诰S護法律的確定性和安定性之考量，對于法律漏洞的彌補，一方面主要應通過修訂法律的方式進行；另一方面也可適用抽象性的法律原則及采用法律解釋的方法，而此種方法顯然屬于法官在具體案件中的自由裁量范疇。因此脫法行為正如德國學者所分析：“實際上是法律解釋的問題，就民法而言，一個獨立的脫法行為理論根本不能存在”。

而我國現(xiàn)行立法未區(qū)別對待脫法行為和通常的直接違法行為，關于以合法形式掩蓋非法目的的民事行為這種脫法行為的效力也一律規(guī)定為絕對無效，此種作法弊端較多，可能導致過多的內(nèi)容違法的民事行為被簡單地宣告無效，不利于維護交易安全和迅捷，也不利于真正維護當事人的意思自治。我國應采用大多數(shù)國家的作法，對于脫法行為的效力評價應主要交由法官自由裁量，法官在具體案件中可根據(jù)具體案情對脫法行為的效力做出不同的裁判，一般可考慮以下因素：第一，該脫法行為實質(zhì)違反的是效力性的強行性規(guī)定還是管理性的強行性規(guī)定。脫法行為實質(zhì)違反效力性的強行性規(guī)定，原則上無效；脫法行為實質(zhì)違反管理性的強行性規(guī)定，原則上有效。第二，該脫法行為的損害后果是否涉及國家利益或社會公共利益，還是僅涉及特定民事主體的私人利益。脫法行為造成國家利益或社會公共利益的損害，原則上無效；脫法行為僅造成特定民事主體私人利益的損害，原則上為可撤銷的民事行為，受害人享有撤銷權。最后，脫法行為是否違反公序良俗原則。脫法行為違反公序良俗原則，原則上無效。

［1］彭萬林．民法學［M］．中國政法大學出版社，2002．

［2］屈廣清．國際私法導論［M］．法律出版社，2003．

［3］王澤鑒．民法總則（增訂版）［M］．中國政法大學出版社，2001．

［4］王利明．民法［M］．中國人民大學出版社，2007．

（責任編輯：徐 虹）

Analysis of Civil Conduct that Concealing Illegitimate Purposes with Legitimate Form

Tang Ying

The civil conduct that concealing illegitimate purposes with legitimate form is illegal content，and its very nature is off act．There are some connections between the civil conduct that concealing illegitimate purposes with legitimate form and the hypocrisy behavior in the traditional civil law，but there are significant differences between them．

the civil conduct that concealing illegitimate purposes；nature；essentially；effectiveness；the hypocrisy behavior in the traditional civil law

D923．1

A

1007－8207（2012）10－0102－04

2012－08－25

唐英 （1972—），女，湖南湘潭人，湖南大學民商法專業(yè)法學碩士，中南大學在讀博士研究生，貴州民族大學法學院副教授，碩士生導師，研究方向為商法、保險法、公司企業(yè)法。