□ 王晶宇

（鄭州航空工業(yè)管理學院，河南 鄭州 450015）

制度正義視角下的司法自由裁量權

□ 王晶宇

（鄭州航空工業(yè)管理學院，河南 鄭州 450015）

司法正義應從制度正義的內在視角進行分析，而制度正義一方面來自于立法設定，另一方面不能脫離法官自由裁量權的合理運行。法律判斷與司法判斷在本質上是一種規(guī)范意義上的價值判斷。在既定法條件下，司法自由裁量權的合理運行必須以制度正義為基礎進行思考。

司法正義；司法自由裁量權；法律判斷

司法過程是法律運行的一個重要環(huán)節(jié)。在法制現代化進程中，司法正義問題往往成為人們關注的焦點。司法實踐不同程度地激發(fā)了人們關于法律合法性危機與司法制度危機的反思。在司法過程中，案件的多種形態(tài)導致人們更加關注法律的實質正義。本文試圖給出分析司法實質正義的理論框架，并提出建設性的觀點。

一、制度正義的法律觀

法律體系與道德體系的分離是社會從人治走向法治的一種表現，但二者之間千絲萬縷的關聯以至于在法律實踐中不能不談及價值問題。正義是司法的核心問題，它不僅體現在司法過程中，而且必定會因其而考察法律運行的整個過程，這一問題表現為法律的實在性與道德上的正當性之間的關系，也可以說是法律的規(guī)范效力或邏輯效力與法律規(guī)定內容正當性之間的關系?！耙磺蟹ㄕ軐W或直接或間接，須致力于厘分公正與非公正這一使命，從此使命引發(fā)出法哲學的兩個基本問題：⑴何謂正確之法；⑵如何認識及實現正確之法，它們共同衍生出作為論證法的評價標準的正義問題并因此也牽涉到法的有效性?！保?］（p51）

而人們對于正義問題，莫衷一是。許多問題經常會引起廣泛的爭論，一般將其歸為不同的道德理論爭論和法與道德關系的問題，法學家更多地關注法律與道德關系的研究。法律實證主義的代表人物凱爾森給出一個法律價值客觀性的命題：即“特定行為是合法或非法的陳述是不以判斷人的愿望和感性為轉移的，它只能用一種客觀的方式來測定，只有在合法性的意義上，正義概念才能進入法律科學中。”［2］（p14）而自然法學家強調的是法律的道德性，法律不能違反某些最基本的道德要求。在法律實踐中，相互沖突的現實表明，必須有某種對正義觀念的前提性理解。從客觀的角度看，法律表達的價值要素既有道德上的支持又有道德上的批評，然而法律本身作為立法的設定性而言，并不能完全實現并替代價值要素在法律中的全部功能。反之，對于法律規(guī)范的正當性理解是在價值追求中進行的，在考察司法正義之際必須對制度性正義進行理解。

法律實證主義者也不否認法律與道德的密切關系，但法律與道德是兩個問題，正如惡法亦法，雖然不能由此得出法律的約束力不包含道德上的支持，但某種道德并不構成對法律的道德強制。然而僅僅是命令或制裁關系的法律難以維持自身持久，哈特在分析奧斯汀的法律命令模式理論后認為，不是由于人們對懲罰的恐懼而遵守法律，恰恰是因為人們有義務感而尊重法律。可見，道德評價體系與法律評價體系之間有許多共享的東西，它們相互促進、相互影響，沒有某種價值要素適當地加入到法律當中，法律難以具有偉大的實踐力量，這種價值要素無形地滲透于法律運行中并扮演著重要角色。

對于法律中價值要素的考察，既涉及到制度，也關乎道德。因為對于道德評價與法律評價而言都指向同一個作為社會行為的經驗對象，也就是對于一個案件事實的實質正義的評價。法律制度的道德性只能算是一個有限的正當視角，它使我們對法律制度進行道德上的規(guī)范分析成為可能。對于人之行為的法律評價方式與道德評價方式從各自的評價體系來講，二者是相互區(qū)別的，然而其評價對象是同一的。這兩種評價方式在結果上由于法律滯后或道德凝固等原因可能一致也可能不同，這種不同，在實踐中也說明，法律制度與道德規(guī)范之間存在一定的互補性。在現代語境下，作為政治共同體成員的公民已經擁有其建構法律規(guī)范的權利基礎，而在道德背景下對法律規(guī)范進行價值理解是必要的。法律可能永遠存在道德爭論，但我們可以通過對其價值上的理解而表達對它的尊重。但是，基于法律制度的正當性源于它與道德觀念的互補性，法律的體系性與有效性，思考法律的正義只能以制度視角下的正當性為基礎。

二、法律判斷的正當性要求

我們可以作這樣一個設想，如果我們所言及的實際存在的法是通過實證主義的方式進行區(qū)分的，在這里將反其道而行之，在一個所謂的實在法中祛除必要的實證性要素，那么將會發(fā)現這個法律的實在體將成為一個與法律相關的道德評價體。雖然，一種正義或正當性觀念總是以某種道德理論為前提，通過把實在法的實證要素祛除后的法律的道德性相對于其它道德規(guī)則也無法消除正義之間的爭論。這種方法是一種對法律實證主義進行反思的方法。通過這種方法可以更加清晰地看清法律的道德基礎以及它與其它道德之間的爭議。這種方式并不說明該法律的道德性由法律創(chuàng)造，相反，道德在邏輯上先于法律，因為“只要有社會生活存在，不管其具體形式如何，就必須有某些道德原則”。［3］（p57）它是通過這種方法把業(yè)已存在的不同的社會道德規(guī)則通過與法律評價一致的態(tài)度傾向性作為標準相比較而進行的組合。法律的道德性像其它的道德規(guī)則一樣是源于人在社會實踐中的自身的評價方式?！暗赖略谶壿嬌舷扔诜?，沒有法律可以有道德，但沒有道德就不會有法律，這是因為法律可以創(chuàng)設特定的義務，卻無法創(chuàng)設服從法律的一般義務，一項要求服從法律的法律將是沒有意義的?！保?］（p35）它構成了人們行為的社會規(guī)則的贊成或反對態(tài)度并以自我約束為主的方式展開社會生活。

麥金太爾在對西方道德史的考察中發(fā)現，在當代社會，我們無法擁有一個統(tǒng)一的道德觀念而更多的是道德爭論。“沒有一個單一的、中心性的和核心的德性的概念，這樣的一種德性的概念卻有著對其普遍遵從的要求（主張），……這些德性觀念中的每一個所要求的不僅是理論上的而且是制度上的權威?！保?］（p235）道德對法律邏輯上的優(yōu)先性在今天更多地意味著法律對道德沖突的價值選擇，一個法律問題經常面臨著諸多的道德爭論，并都有其各自正當的理由作為根據。法律的道德性遵守邏輯，從評價體系的獨立性而言，法律同樣對其不能構成強制，只是它們共享了同一傾向的評價態(tài)度。法律的變動更替不會消滅法律的道德性，而只能是法律把某種道德傾向變?yōu)樽约旱臉藴省７傻牡赖滦栽谧陨碓u價上的正義表達與法律的合法性表達共享了同一種評價的語義交集，這說明道德判斷與法律判斷在相互重合的范圍內實現了一致。

這樣，我們提供了一種關于法律判斷公正的內部視角，從內部視角看待的司法公正總會是有限的公正，我們通過法律理解其表達的正當性，同時又認為法律的這種表達在道德上有時是不盡人意的，這又需要從法律道德性的基礎上來解釋法律。不僅如此，這也說明司法實質正義的道德理論基礎也不是普遍的自然真理。在法律實踐中，司法公正是法官對法律價值要素進行考察而獲得的。它許可法律的道德性的一些原則適當地進入到法律中，同時也把實在法在沒有道德支撐的情況下看成是不完美的。法律在實踐過程中有不可彌補的漏洞，這也說明法律的系統(tǒng)性在認知上不能是完全封閉的，“規(guī)范上的閉合性并不排斥認知上的開放性，相反，在系統(tǒng)與環(huán)境之間進行信息交換……不能將法律作用的規(guī)范性，降低到只是頒布或者適用一條規(guī)則。相反地，它是對法律系統(tǒng)的單一整體性所做的必要的和不間斷的反復的系統(tǒng)闡述?！保?］（p450－451）因此，一個經過道德性理解的法律規(guī)則體系應當能夠通過解釋和道德爭論而在制度的框架內進行改革，法律判斷的正當性也成為司法判斷正當性理解的基礎。

三、從法律判斷到司法判斷：自由裁量權的內在訴求

法官自由裁量權與法治的關系一直是法學界爭論的一個焦點。富勒曾指出：“自從社會中最早出現類似審判權的東西以來，司法權的許可形式和適當限度問題可能一直是個爭論的題目?！保?］（p625）同時法官的自由裁量權對于法律的發(fā)展又至關重要，由于兩大法系對于自由裁量權在各自制度中的差異性理解也導致對其不能有一個很好的定義，這從兩大法系對待它的態(tài)度就可以看到。

在英美法系中，自由裁量權的含義從衡平法中引申出來。在衡平法上，法官不是必然地從成文法和先例中做出一個預先確定的裁判，而是在一系列的決定中選擇出一個判決。司法自由裁量權在《牛津法律辭典》中解釋為“法官依公平、正義、合理方便等標準處理糾紛，而不僅僅按嚴格法律規(guī)定做出裁判，法官在許多問題上可以行使司法裁決權，在司法判決過程中，法律規(guī)定及先前判例具有參考價值， 但可以不作為最終依據?！保?］（p613）從字義上分析，judicial discretion這個詞，本身有一種內在的張力，它既包含了任意性同時又有謹慎的意思，而與discretion相關的discreet這個詞被定義為“明智的、謹慎的、周到的、不在不適當的時候講話”。［9］（P274）因此，一個法官有按照他（她）認為恰當的方式去做的權利，同時又是慎重地、在適宜地時候的行為。由此看來，在英美法系中，法官自由裁量權的含義要遠遠大于在大陸法系中關于法官權力的認識。法官有義務解釋法律，在一些法律體系中是一個基本原則，但在大陸法系中，這種義務傾向于由立法機關完成，雖然法官在司法權運用中不可避免地擔當了法律解釋的角色。這種關系可以通過和美國的對比表現出來。從法律解釋的最高權威看，在美國，聯邦最高法院有最終解釋權，而在我國，這種最高權威來自于全國人大。大陸法系中關于司法不解釋法律的觀念可以上溯到羅馬法時代。在19世紀的法國拿破侖法典發(fā)展時期也提出了同樣的方法，這種觀念認為，法律是被精確地書寫下來的而不需要解釋，如果需要解釋也是要由被選舉的立法機關進行，而非由不以選舉方式產生的法官進行。

由此，以英美法系中司法自由裁量權的觀念為出發(fā)點可能更利于討論說明其性質。司法自由裁量權的核心要素含有關于正義的觀念，雖然對它的理解有不同方式，它構成了法官權力運用的依據，并因此也區(qū)分開法官的任意行為。而法治國家的核心要義就包含著對國家官員自由裁量權的限制，并提供一個程序對自由裁量濫用行為進行糾正。同時，自由裁量行為也是不可避免的，這就必須通過預設一些關于正義的標準、正當的程序、理由以及確定的事實加以約束。在法律的歷史實踐中，不斷地形成了這方面的原則，然而這些原則對于法官來講又必須面臨著選擇適用的問題。正如遵循先例原則一樣，它是不是法律也可能面臨著爭議，一貫遵守這個原則，法官也可能因之而濫用自由裁量權。

理解司法自由裁量權的關鍵之處在于法官要做出司法判斷，從這個角度講，司法判斷雖然不是必須通過法官行使自由裁量權完成，但法官的任務就是要通過司法判斷來完成自己的工作。由此可以得到以下結論：首先，法官的自由裁量權包含司法判斷，而且其核心也關涉到司法判斷，這里的司法判斷其核心是價值判斷，不論是上文所述規(guī)范意義上的價值判斷或敘述意義上的價值判斷，由于法律規(guī)則的沖突、法律解釋問題等原因使二者不能涇渭分明，法官要從中得到正當性問題的理由和結論；其次，法官自由裁量權的范圍和限度與不同的法律制度及法律理論有關，法官在運用權力的同時必須參照相關的制定法條件；再次，法官的判斷行為可能是一系列的行為，它不僅包含對于案件結論的價值判斷，也包含對于法律事實構成的判斷（一如在訴訟中法官的自由心證來采信證據一樣，是通過一定的方式來確定法律事實的），但更為關鍵的是法官的判斷必須在一定的法律事實構成的基礎上行使對于案件結論的價值判斷；最后，法官的自由裁量權是法官在事實與待引證法律規(guī)范之間的認知過程，在這個過程中，法官的判斷與待引證法律規(guī)范和案件結論之間形成了判斷的合理根據。

四、司法自由裁量權運行的制度性理解

如何在合法性中追求法律的實質正義，進而通過法官自由裁量權在個案中的實際功能表現出來，在法律的開放體系中，表現為在法官自由裁量權面前法律結論的不確定性。在法治框架下，權利正當性的道德意義要求，尋求法律的確定性，必須建立在理解法律統(tǒng)一性的信念前提下，認識權利并通過其確定權利的正當基礎。因此，法律框架所描繪的法律的道德性以及人們對憲法的信任是建立在法律統(tǒng)治的合法性即法治基礎之上的，對于法律規(guī)范的理解及法律發(fā)現也是建立對在法律的道德解讀的可能性基礎之上的。在法律實踐中，事先杜絕司法不公正行為是不可能的，因為沒有萬能的法官，而法官的前理解，亦即法律框架的先在性是形成司法自由裁量權合理運行的基礎。自由裁量權的合理性體現在其制度框架內的理解中。因此，司法自由裁量權的制度環(huán)境是理解司法正義的基礎。

第一，在法律的開放體系中，法律總體實踐可以視為是法律的正當性承諾和可理解性的統(tǒng)一體。這種觀念表現為法律理解的融貫性和法律規(guī)則在內容的關聯上能夠形成其內容上的一貫性，一個具體行為的評價能夠納入到一個法律框架中進行說服的可能。它主要以憲法為核心，其中，法官的前理解對其把握是必要的，但是如何理解這種道德性或價值要素也會涉及到自由裁量權的有效行使。由此，我們建立了司法裁判正當性生成的基礎。權利正當性證成在一定的法律建制中不斷地重塑自身，并作為法律發(fā)展的動力。更進一步地說，是在社會自治的狀態(tài)下，人們擁有權利來形成權利即道德（主觀）權利和法律（客觀）權利，尋求二者統(tǒng)一的立足點，并促進法律的發(fā)展。

第二，在對于法律價值要素的理解中，是基于法律的統(tǒng)治，即法治觀念中的自治才能表現出來。這是由于個人權利在法律中的優(yōu)先性使之成為可能。當然，“合法性產生于合法律性之顯得是一種悖論，僅僅是在這樣一個前提下，即把法律系統(tǒng)想象為一種回溯性地返回自身并賦予自身以合法性的循環(huán)過程。但這種觀點是與以下事實相抵觸的：一個自由的制度，若沒有一個習慣于自由的民眾的主動性的話，就會分崩離析。民眾的自發(fā)性是不能簡單地通過法律來強制產生于那些熱愛自由的傳統(tǒng)，并在一個自由政治文化的種種聯合體之中得以維持?！保?0］（p159）在我國就面臨著這樣的問題，基于中國古代傳統(tǒng)的理解方式可能會融合關于正當法律制度的建構，它仍有賴于作為法律制度基礎的經濟基礎和社會基礎的不斷發(fā)展。

第三，在上述關于司法自由裁量權的判斷功能分析的時候，不論是作為方法的解釋理論，還是一定的論證規(guī)則，不能當然地作為發(fā)現司法公正的充分保證，這就必須達成關于理解公正之基礎的權利的正當性前提。而如何確認權利的正當性，主要的任務落在了法官自由裁量權的合理運用上，它說明法律推理是一種實踐推理，而法律論證也必須是一種理性論辯。在案件的實質正義上，權利的正當性識別與作為尋求正當性進行分析的判斷過程是分不開的，一方面，實質正義是不能通過任何形式上的規(guī)則來完成的；另一方面，這些形式的規(guī)則力求完成規(guī)范正當性的途徑。

綜上所述，法律上的正當性也只有在法律環(huán)境的約束下才能進入到法律實踐當中。它與司法自由裁量權的結合也體現了司法正義的有限性。可以說，司法自由裁量權的合理運用，一方面是制度意義上的，另一方面又基于對其自由裁量權的內在合理性的統(tǒng)一要求。在這不能把法律看作為一個單獨或獨立于外來因素影響的獨立結構，在對于價值評價上，它永遠處于解讀法律作品的地位。一種關于案件結論優(yōu)先于道德的觀念可能不具有充分的說服力。只有把二者統(tǒng)一起來，才能在法律實踐中力求達到這個目標。

［1］（德）阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾.當代法哲學和法律理論導論［M］.鄭永流譯.法律出版社，2004.

［2］（奧）凱爾森.法與國家的一般理論［M］.沈宗靈譯.中國大百科全書出版社，1996.

［3］［4］（美）米爾恩.人的權利與人的多樣性——人權哲學［M］.夏勇，張志銘譯.中國大百科全書出版社，1995.

［5］（美）麥金太爾.德性之后［M］.龔群，戴揚毅等譯.中國社會科學出版社，2002.

［6］（德）盧曼.法律的自我復制及其限制［A］.韓旭譯.李猛校.北大法律評論（第二卷，第二輯）［C］.法律出版社，2000.

［7］張文顯.二十世紀西方法學思潮研究［M］.法律出版社，1996.

［8］（英）沃克.牛津法律大辭典［M］.李雙元等譯.法律出版社，2003.

［9］The Concise Oxford Dictionary（new edition 1982），Clarendon Press，p.274.

［10］（德）哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間：關于法律和民主法治國的商談理論［M］.童世駿譯.三聯書店，2003.

（責任編輯：王秀艷）

Institutionalism Justice and Judicial Discretion

Wang Jingyu

Judicial justice must be analysis on the base of internal perspective of institutional justice，which drives from legislation and the judicial discretion.Legal rules and judicial judgment in nature should be some value－oriented statement.Judicial discretion must be evaluated under the situation of such reference.

judicial justice；judicial discretion；legal judgment

D916.2

A

1007－8207（2012）05－0122－04

2012－03－07

王晶宇 （1977—），男，黑龍江伊春人，鄭州航空工業(yè)管理學院講師，法學博士，研究方向為法理學。