隨著電子信息時(shí)代的到來(lái)，賭博活動(dòng)也逐漸深入到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。利用互聯(lián)網(wǎng)建立賭博網(wǎng)站，接受參賭人員投注，成為賭博網(wǎng)絡(luò)莊家吸取巨額賭資，牟取暴利的重要手段。特別是由于互聯(lián)網(wǎng)具有信息傳播的迅速性、受眾人群的廣泛性以及電子商務(wù)的便捷性等特點(diǎn)，使得賭博網(wǎng)站在近些年來(lái)得到了迅猛的發(fā)展。例如：太陽(yáng)城網(wǎng)、金沙網(wǎng)、皇冠網(wǎng)、寶馬網(wǎng)等大型賭博網(wǎng)站在我國(guó)境內(nèi)擁有眾多參賭會(huì)員。以太陽(yáng)城網(wǎng)站為例，僅在北京地區(qū)，自建立后短短數(shù)月內(nèi)，就聚集參賭會(huì)員3000余人。
　　 面對(duì)這一嚴(yán)峻形勢(shì)，最高人民法院、最高人民檢察院曾于2005年5月頒布了《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》。首次將以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的行為明確規(guī)定為“開設(shè)賭場(chǎng)”。2006年6月《刑法修正案（六）》將開設(shè)賭場(chǎng)行為從賭博罪中分離出來(lái)，單獨(dú)成立開設(shè)賭場(chǎng)罪。2010年8月，兩高又會(huì)同公安部出臺(tái)了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見》，明確了開設(shè)賭場(chǎng)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)以及網(wǎng)絡(luò)賭資計(jì)算方式等問(wèn)題。這些法律及司法解釋為辦理在網(wǎng)絡(luò)賭博案件提供依據(jù)和指引，起到了重要作用。但是我們?cè)谵k理該類案件的過(guò)程中卻發(fā)現(xiàn)在對(duì)相關(guān)司法解釋的理解與適用過(guò)程中，尚存在諸多爭(zhēng)議?，F(xiàn)以筆者2010-2011年度指導(dǎo)和參與辦理的北京地區(qū)網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件為基礎(chǔ)，對(duì)當(dāng)前司法實(shí)踐中適用相關(guān)法律問(wèn)題存在的爭(zhēng)議進(jìn)行分析與反思。
　　 一、“賭博網(wǎng)站代理”應(yīng)如何理解
　　 （一）法律擬制下的“作為賭博網(wǎng)站代理”
　　 2005年與2010年兩個(gè)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博案件司法解釋中均規(guī)定：為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的行為，屬于開設(shè)賭場(chǎng)罪。特別是在2010年的解釋中進(jìn)一步明確：“有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號(hào)設(shè)置有下級(jí)賬號(hào)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理?！边@是對(duì)開設(shè)賭場(chǎng)行為的法律擬制。司法實(shí)踐表明，由于國(guó)內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)管理制度森嚴(yán)，境內(nèi)基本沒(méi)有建立賭博網(wǎng)站的空間。因此在境內(nèi)較為活躍的賭博網(wǎng)站幾乎均為境外接入網(wǎng)站。這些境外賭博網(wǎng)站為了吸納我國(guó)境內(nèi)賭資，必須通過(guò)網(wǎng)絡(luò)賭博代理人進(jìn)行。也就是說(shuō)，在我國(guó)境內(nèi)從事網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)站運(yùn)作的人員幾乎均系境外網(wǎng)站代理。為了有效打擊這類犯罪，故法律將這種代理行為直接規(guī)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪。
　　 （二）形式上的賭博網(wǎng)站代理與實(shí)質(zhì)上的賭博網(wǎng)站代理
　　 司法解釋將網(wǎng)絡(luò)賭博代理接受投注的行為規(guī)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪。這一規(guī)定看似并無(wú)爭(zhēng)議，但是我們?cè)谵k理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的過(guò)程中，卻發(fā)現(xiàn)有兩種特殊的“網(wǎng)絡(luò)賭博代理”情形：
　　 第一種情形：有的行為人為了方便自己“上分”［１］方便，使用代理賬號(hào)僅接受自己投注的情形。也就是說(shuō)，行為人使用了代理賬號(hào)，但接受的僅僅是自己的投注。第二種情形：有的行為人不掌握代理賬號(hào)，僅僅使用會(huì)員賬號(hào)，但是其利用會(huì)員賬號(hào)聚集多人在其家中參與網(wǎng)絡(luò)賭博。即：多人使用同一個(gè)會(huì)員賬號(hào)投注。
　　 在認(rèn)定這兩種情形罪與非罪的問(wèn)題上，司法實(shí)務(wù)界發(fā)生了激烈的爭(zhēng)議。大致分為“形式符合說(shuō)”與“實(shí)質(zhì)符合說(shuō)”兩派。“形式符合說(shuō)”主張網(wǎng)絡(luò)賭博代理的認(rèn)定應(yīng)符合司法解釋的規(guī)定，即：擁有賭博網(wǎng)站代理賬號(hào)。至于其是否從事代理行為等問(wèn)題則不必考慮。而“實(shí)質(zhì)符合說(shuō)”則強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)賭博代理身份的認(rèn)定，不能僵化地局限在法律條文的表述上，不能僅以是否掌握代理賬號(hào)為唯一的判斷依據(jù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)。
　　 1.賭博網(wǎng)站代理的“形式符合說(shuō)”。對(duì)于第一種情形，“形式符合說(shuō)”認(rèn)為依據(jù)上述兩個(gè)解釋，只要行為人使用了代理賬號(hào)（代理賬號(hào)下能開出下級(jí)賬號(hào)）參與賭博就構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。因?yàn)楦鶕?jù)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論要求主客觀相統(tǒng)一。而這種情形下，行為人在主觀上明知自己使用代理賬號(hào)，在客觀行為上又實(shí)施了接受投注的行為，符合司法解釋中規(guī)定的犯罪構(gòu)成，并且做到了“主客觀相統(tǒng)一”。
　　 對(duì)于第二種情形，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于行為人不掌握代理賬號(hào)，不符合司法解釋中有關(guān)“賭博網(wǎng)站代理”身份的規(guī)定。故對(duì)該行為不應(yīng)認(rèn)定為“開設(shè)賭場(chǎng)”。如果該行為符合“聚眾賭博”的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以賭博罪定罪處罰。
　　 2.賭博網(wǎng)站代理的“實(shí)質(zhì)符合說(shuō)”。我們認(rèn)為，“形式符合說(shuō)”的觀點(diǎn)忽視了刑法的法益保護(hù)功能。也就是說(shuō)，只要法益未受侵害或無(wú)受侵害之虞，則不存在犯罪。具體到賭博網(wǎng)站代理身份的認(rèn)定過(guò)程中，賭博網(wǎng)站所提供的身份認(rèn)定固然是重要的參考因素，但在司法認(rèn)定中不應(yīng)機(jī)械囿于賭博網(wǎng)站給出的身份名稱，而應(yīng)該考察其所實(shí)施的行為、后果是否符合賭博網(wǎng)站代理、接受投注的本質(zhì)特征，即實(shí)現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)賭博中重要的信息和資金的流轉(zhuǎn)。
　　 對(duì)于第一種情形，雖然從代理的權(quán)限、接受投注的事實(shí)等形式要件考察，這種行為完全符合2010年解釋的規(guī)定，但是我們認(rèn)為，對(duì)代理的認(rèn)定應(yīng)該從形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)角度考察。就實(shí)質(zhì)角度觀察，該行為與單純通過(guò)網(wǎng)絡(luò)參賭賬號(hào)投注的參賭人員沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。因?yàn)檫@種行為實(shí)際上是自己代理自己，也就是說(shuō)僅僅是利用代理賬號(hào)實(shí)現(xiàn)自己參賭的目的。雖然2010年解釋中規(guī)定“賭博網(wǎng)站的會(huì)員賬號(hào)數(shù)可以認(rèn)定為參賭人數(shù)，如果查實(shí)一個(gè)賬號(hào)多人使用或者多個(gè)賬號(hào)一人使用的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際使用的人數(shù)計(jì)算參賭人數(shù)”。但這種參賭人數(shù)的計(jì)算方法，也是以構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)的行為為前提的，如果尚不能認(rèn)定是開設(shè)賭場(chǎng)的行為，則不應(yīng)簡(jiǎn)單按照上述要求認(rèn)定參賭人數(shù)。
　　 由此，我們認(rèn)為在這種情形下行為人沒(méi)有實(shí)現(xiàn)賭博網(wǎng)站與參賭會(huì)員之間的有關(guān)信息、賭資等內(nèi)容的交流，其行為僅僅是自己參與賭博的特殊表現(xiàn)方式。因此，這種開出代理賬號(hào)單純供自己賭博的行為不宜認(rèn)定為“開設(shè)賭場(chǎng)”。
　　 對(duì)于第二種情形，雖然其中形式上并沒(méi)有賭博網(wǎng)站給出的“代理”身份，即使用代理賬號(hào)，但在一定程度上卻也起到了賭博網(wǎng)站與參賭會(huì)員間的溝通作用。由此可以看到，該行為與使用賭博代理賬號(hào)發(fā)展參賭會(huì)員的行為在實(shí)質(zhì)方面具有高度相似性。在這里我們之所以使用“高度相似性”而未使用“同一性”的表述是由于使用賭博代理賬號(hào)是在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)展會(huì)員，而使用僅能投注的會(huì)員賬號(hào)，需要在現(xiàn)實(shí)中發(fā)展會(huì)員。由于互聯(lián)網(wǎng)信息傳播的廣域性及迅捷性使得使用在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)展會(huì)員的危害程度要高于現(xiàn)實(shí)中發(fā)展會(huì)員的行為。換言之，二者在法益侵害的程度上有所區(qū)別。這種區(qū)別所帶來(lái)的問(wèn)題是，是否應(yīng)將這種使用會(huì)員賬號(hào)聚集多人參與網(wǎng)絡(luò)賭博的行為評(píng)價(jià)為“作為賭博網(wǎng)站代理接受投注”。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法益受侵害程度來(lái)區(qū)分這一行為：
　　 首先，對(duì)于利用會(huì)員賬號(hào)長(zhǎng)期聚集眾多參賭人員進(jìn)行賭博的行為，應(yīng)直接認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)，不再援引“作為賭博網(wǎng)站代理接受投注”的表述。因?yàn)槠湟呀?jīng)在現(xiàn)實(shí)中形成了一個(gè)實(shí)體的小賭場(chǎng)，此時(shí)會(huì)員賬號(hào)不過(guò)是一種實(shí)現(xiàn)其賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的工具。其次，對(duì)于利用會(huì)員賬號(hào)在一定時(shí)間聚集眾多參賭人員進(jìn)行賭博的，可以認(rèn)定為“聚眾賭博”，以賭博罪處罰。因?yàn)樵撔袨樵谝欢ǔ潭壬想m建立起了賭博網(wǎng)站與會(huì)員之間的聯(lián)系，但是由于其行為模式?jīng)Q定了這種行為所造成的影響范圍有限，故以開設(shè)賭場(chǎng)罪追究其責(zé)任將造成罪刑不均衡。最后，對(duì)于利用會(huì)員賬號(hào)僅提供親朋偶爾參與網(wǎng)絡(luò)賭博的行為，即使其符合聚眾賭博的行為特點(diǎn)，但由于缺乏犯罪故意，即缺乏非難可能性，也不能用刑法處罰。
　　 （三）“網(wǎng)絡(luò)賭博代理”的認(rèn)定對(duì)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的反思
　　 我們認(rèn)為“形式符合說(shuō)”與“實(shí)質(zhì)符合說(shuō)”這兩種觀點(diǎn)的碰撞實(shí)際上是兩種犯罪構(gòu)成理論的沖突，即：傳統(tǒng)耦合式犯罪構(gòu)成理論與三階層的犯罪構(gòu)成體系理論之間的沖突。在傳統(tǒng)耦合式犯罪構(gòu)成理論中，四個(gè)犯罪構(gòu)成要件是互為前提、互為依托的閉合式結(jié)構(gòu)。這種理論對(duì)犯罪是“主觀-客觀”的認(rèn)識(shí)過(guò)程。這種認(rèn)識(shí)過(guò)程很容易出現(xiàn)上述忽視刑法法益保護(hù)功能的情形。而在三階層的犯罪構(gòu)成體系理論中，構(gòu)成要件符合性--違法性--有責(zé)性，三者呈相互遞進(jìn)式的開放結(jié)構(gòu)。在這一體系下，一行為是否構(gòu)成犯罪需依次判斷，而非如傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論對(duì)四要件同時(shí)判斷。在這一判斷過(guò)程中，首先判斷行為是符合罪狀表述，再判斷法益是否受侵害或有受侵害之虞，最后判斷該行為是否有非難可能（即是否有責(zé)）。這種理論對(duì)犯罪是從“違法到有責(zé)”的認(rèn)識(shí)過(guò)程。其優(yōu)點(diǎn)在于可以清晰的分辨犯罪的結(jié)構(gòu)特征，易于把握罪與非罪。以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)賭博代理行為為例：雖然該行為在形式上符合罪狀表述，但是由于其在實(shí)質(zhì)上并未侵害法益，故缺乏違法性要件，因此該行為不能評(píng)價(jià)為犯罪，進(jìn)而也就不用再考慮行為人主觀上出于何種故意等責(zé)任要素。
　　
　　 二、在網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定過(guò)低
　　 2010年的解釋中規(guī)定“賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬(wàn)元以上的”作為情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)之一。但是通過(guò)辦理相關(guān)案件我們發(fā)現(xiàn)，這一法定刑升格的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定明顯偏低，導(dǎo)致打擊面過(guò)大，有違罪刑相適應(yīng)原則，也不利于分化瓦解犯罪。
　　 （一）新舊標(biāo)準(zhǔn)差距過(guò)大
　　 認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)賭博“情節(jié)嚴(yán)重”的新標(biāo)準(zhǔn)與先前判例中所掌握的“賭資累計(jì)達(dá)上千萬(wàn)或上億元”為情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)差距過(guò)大，使得量刑檔次缺乏有效銜接。
　　 舉例而言：2009年2月16日《法制日?qǐng)?bào)》刊登《上海網(wǎng)絡(luò)賭博第一案一審宣判20名被告人犯開設(shè)賭場(chǎng)罪獲刑》。上海普陀區(qū)法院認(rèn)定作為賭博網(wǎng)站代理的犯罪團(tuán)伙接受投注金額達(dá)60多億元人民幣，其中主犯錢葆春最終以開設(shè)賭場(chǎng)罪判處有期徒刑6年，并處罰金500萬(wàn)元。再如：2009年7月3日杭州網(wǎng)刊登《蕭山億元跨國(guó)網(wǎng)絡(luò)賭博案宣判 開設(shè)賭場(chǎng)罪成立》，蕭山法院認(rèn)定作為賭博網(wǎng)站代理的犯罪團(tuán)伙接受投注金額達(dá)1.25億元人民幣，其中5名被告人均成立開設(shè)賭場(chǎng)罪，最高量刑是有期徒刑4年6個(gè)月，并處罰金70萬(wàn)。
　　 此外，由于司法解釋的溯及力可溯及至刑法規(guī)定之時(shí)，而開設(shè)賭場(chǎng)罪的賭資積累不是一朝一夕完成的。雖然賭資數(shù)額不是入罪標(biāo)準(zhǔn)，但在該解釋下卻是法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)。將這一標(biāo)準(zhǔn)溯及至行為之時(shí)，明顯對(duì)被告人不公。舉例而言：行為人在司法解釋出臺(tái)前在網(wǎng)絡(luò)上開設(shè)賭場(chǎng)接受投注30萬(wàn)，后其被抓獲。依照舊標(biāo)準(zhǔn)其僅能判處數(shù)月至1年不等的刑罰。而其在審查起訴過(guò)程中，由于新司法解釋出臺(tái)，則要承擔(dān)3年以上的刑罰?？梢娪捎诹啃虡?biāo)準(zhǔn)設(shè)定的不當(dāng)，使得司法解釋在溯及既往的過(guò)程中嚴(yán)重侵犯了公民對(duì)刑法的可預(yù)期性，違背了罪刑法定的原則。
　　 （二）賭資計(jì)算依據(jù)不當(dāng)
　　 由于該解釋規(guī)定：“對(duì)于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數(shù)額按照購(gòu)買該虛擬物品所需資金數(shù)額或者實(shí)際支付資金數(shù)額認(rèn)定?！币虼?，在司法實(shí)踐中多將從網(wǎng)絡(luò)賭博系統(tǒng)中提取的網(wǎng)絡(luò)投注記錄作為認(rèn)定參賭金額的依據(jù)。然而，在網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)內(nèi)投注30萬(wàn)元的行為對(duì)社會(huì)造成的危害要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于在現(xiàn)實(shí)賭場(chǎng)中投注30萬(wàn)元行為所帶來(lái)的危害。也就是說(shuō)，將30萬(wàn)元作為“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)將導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。這是因?yàn)?，網(wǎng)絡(luò)賭博中的賭資與現(xiàn)實(shí)賭場(chǎng)中的賭資并非同一概念。網(wǎng)絡(luò)賭博與傳統(tǒng)賭博賭資計(jì)算的方法不同。非網(wǎng)絡(luò)的賭博是同一時(shí)間在同一空間，賭資數(shù)額是以起獲的為準(zhǔn)，但事實(shí)上該總量賭資可能在被抓獲前進(jìn)行過(guò)反復(fù)的下注，可從取證的可行性上難以做到累計(jì)下注金額的統(tǒng)計(jì)。但網(wǎng)絡(luò)賭博恰相反，由于賭博網(wǎng)站的詳細(xì)記錄，可以清晰的顯示每次接受投注的金額，進(jìn)而累計(jì)。具體而言：網(wǎng)絡(luò)賭博中，參賭人員進(jìn)行投注所使用的是虛擬的“點(diǎn)數(shù)”，這些“點(diǎn)數(shù)”雖然先要進(jìn)行購(gòu)買，但是在賭博過(guò)程中卻不會(huì)即時(shí)交割，而一般是以一個(gè)星期為周期進(jìn)行整體交割。如果參賭人員在賭博過(guò)程中贏了相應(yīng)的“點(diǎn)數(shù)”，就可以繼續(xù)投注，由此網(wǎng)絡(luò)賭博系統(tǒng)就會(huì)重復(fù)計(jì)算其投注，最終使得累計(jì)接受投注的數(shù)額比其實(shí)際花錢參與的數(shù)額要高出十?dāng)?shù)倍甚至數(shù)十倍。舉例而言，參賭人員用1000元購(gòu)買1000“點(diǎn)數(shù)”，然后再將這1000點(diǎn)投注，如果其贏，則網(wǎng)絡(luò)賭博系統(tǒng)將記載其投注1000點(diǎn)，并贏得1000點(diǎn)，這樣其賭博點(diǎn)數(shù)累積為2000點(diǎn)。如果其再用這2000點(diǎn)投注，則系統(tǒng)就會(huì)記載其累計(jì)投注3000點(diǎn)。不難看出，僅僅是兩次投注行為，就可以使累計(jì)投注數(shù)額成倍增長(zhǎng)。由此可見，網(wǎng)絡(luò)賭博中的投注與現(xiàn)實(shí)賭博中的投注并不一致。這樣就可能造成，完全相同的賭博過(guò)程，但在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行和以非網(wǎng)絡(luò)方式進(jìn)行，涉賭金額會(huì)有非常巨大的差距。
　　 三、相關(guān)司法解釋中的規(guī)定在司法實(shí)踐中可操作性不強(qiáng)
　　 在2010年解釋中的規(guī)定在司法實(shí)踐中主要是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)賭博“情節(jié)嚴(yán)重”情形的規(guī)定可操作性不強(qiáng)和認(rèn)定參賭金額的規(guī)定可操作性不強(qiáng)。就認(rèn)定參賭金額認(rèn)定而言，在2010解釋中雖有規(guī)定，但在司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人對(duì)于其銀行賬目中的往來(lái)款項(xiàng)常常以生意往來(lái)進(jìn)行辯解，加之網(wǎng)絡(luò)賭博實(shí)際資金交割一般以一周為結(jié)算期，因此在嫌疑人不認(rèn)罪的情形下，難以認(rèn)定其銀行賬目中往來(lái)款項(xiàng)系賭資。
　　
　　
　　注釋：
　　 ［１］在賭博網(wǎng)站上為使用者的參賭賬號(hào)充值。