根據(jù)我國《刑法》第196條規(guī)定，惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡行催收后仍不歸還的行為。這里明確提出了惡意透支必須具有“非法占有目的”。為進(jìn)一步明確認(rèn)定“非法占有目的”，兩高2009年出臺了《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《解釋》），其中列舉了六種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這六種情形雖然被認(rèn)為是對“非法占有目的”這種主觀要素的解釋，但從形式上看，它其實(shí)是對“不歸還”的解釋（包括無法歸還或者拒不歸還），屬于一種通過基礎(chǔ)事實(shí)求證心理事實(shí)的事實(shí)推定。由于當(dāng)前我國并沒有形成明確的刑事推定機(jī)制，這種事實(shí)推定尚存在較大爭議，它既涉及基礎(chǔ)事實(shí)本身的范圍問題，也涉及推定機(jī)制的基本定位問題。本文擬選取其中的三個代表性問題進(jìn)行簡要研討。
　　 一、因逃避銀行催收致使銀行無法完成兩次催收的透支行為，如何定性
　　 根據(jù)兩高《解釋》，“透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的”，屬于“以非法占有為目的”的認(rèn)定情形之一。但在《刑法》第196條對惡意透支的構(gòu)成要件中明確提出了“經(jīng)發(fā)卡行催收后仍不歸還”的限制性條件，《解釋》第6條更具體規(guī)定“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”這一限制性條件。這就意味著，判斷是否屬于惡意透支，其中一個重要構(gòu)成條件是“兩次催收”，如果發(fā)卡行沒有催收或者催收無法實(shí)現(xiàn)的，就不能認(rèn)定為惡意透支。正因?yàn)槿绱?，?shí)踐中，一些行為人采用透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收，以為只要銀行無法完成“兩次催收”，就不能認(rèn)定為“惡意透支”。一些學(xué)者也認(rèn)為，《解釋》第6條第2款第3項(xiàng)的這個規(guī)定存在問題。
　　 本文認(rèn)為，行為人對這個問題的主觀理解以及學(xué)界對此問題的質(zhì)疑，是緣于對信用卡的管理方式以及催收程序的錯誤認(rèn)識所致。事實(shí)上，本項(xiàng)規(guī)定屬于典型的構(gòu)成要件基礎(chǔ)事實(shí)的規(guī)定，它與“惡意透支”的“非法占有目的”和“催收后仍不歸還”兩個條件并不矛盾，此種情況下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。主要理由有二：
　　 第一，催收方式的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)該是以原有協(xié)議中行為人或者其保證人地址的聯(lián)系方式為準(zhǔn)，而不能以透支人改變后的聯(lián)系方式為限。也就是說，只要發(fā)卡行按照信用卡協(xié)議條款約定的聯(lián)系方式，向行為人或者其保證人進(jìn)行了“兩次催收”，盡管行為人逃匿、改變聯(lián)系方式，也應(yīng)當(dāng)視為催收的實(shí)現(xiàn)。只要同時具備行為人“超過3個月不歸還”的，即可認(rèn)定行為人構(gòu)成惡意透支，并且可以推定其具有“非法占有目的”。
　　 第二，行為人及其保證人因長期出差、出國（境）或者其他客觀原因，致使無法實(shí)現(xiàn)催收的情況下，雖然不能一概而論的全部認(rèn)定為“非法占有目的”，但只要證明行為人（包括保證人）事先使用虛假的聯(lián)系方式，或者辦卡后故意變更聯(lián)系方式，或者明知會出現(xiàn)長期出差、出國（境）或其他客觀原因等情形，而致發(fā)卡行無法實(shí)現(xiàn)按照協(xié)議方式催收的，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于《刑法》和《解釋》所規(guī)定的“非法占有目的”的情形。
　　 二、催收后的還款數(shù)額是否影響“非法占有目的”的認(rèn)定
　　 有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《解釋》規(guī)定，“惡意透支”需具備以非法占有為目的、經(jīng)銀行兩次催收、在兩次催收后超過3個月未還款三個條件，而只要持卡人在催收后具有還款行為，即不能認(rèn)定其具有非法占有的目的。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《解釋》規(guī)定，惡意透支的數(shù)額，是指在第一款規(guī)定的條件下持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額。不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費(fèi)等發(fā)卡銀行收取的費(fèi)用。這就意味著，惡意透支犯罪僅指的是透支本金，所以不論持卡人在催收后是否有還款，只要銀行有兩次催收的行為，3個月滿后持卡人尚有本金未償還，即具有非法占有目的。
　　 本文認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)提出的問題，都一定程度的脫離了信用卡管理與操作流程的實(shí)際。主要原因在于兩個方面：第一，根據(jù)信用卡管理的規(guī)定，以及不同銀行或者信用卡管理公司的具體管理規(guī)定，具有透支功能的信用卡，其透支額度及相應(yīng)的還款（本金及其復(fù)利等）比例是不同的，大多數(shù)發(fā)卡行或者信用卡管理公司都規(guī)定，經(jīng)兩次催收后應(yīng)該還款（本金及其復(fù)利等）并非是要求全部還款（本金及其復(fù)利等），而是存在一定的最低限的比例限制，比如，一般情況下，其比例不能低于總數(shù)的30%，而且在只還款（包括本金及其復(fù)利等）30%的情況下，其剩余部分的復(fù)利、滯納金的計算方式相對于全部還款（包括本金及其復(fù)利等）而言，要高的多。這就意味著，單純從還款的數(shù)額這一行為的形式特征上（特別是在規(guī)定范圍內(nèi)的最低比例情況下），并不能推定行為人是否具有“非法占有目的”。
　　 第二，即使還款數(shù)額是在低于規(guī)定的最低限的比例限制的情況下，也不能一概認(rèn)定為“非法占有目的”。因?yàn)樾庞每ㄍ钢У谋举|(zhì)意義即在于其具有貸款計息的功能，所以還款數(shù)額在低于規(guī)定的最低限的比例限制情況下，發(fā)卡行或者管理公司收取的利息及其滯納金比例相應(yīng)的處于增長狀態(tài)。這就是說發(fā)卡行或者管理公司是允許這種情況存在的，理所當(dāng)然的，這種行為并不存在非法占有目的的問題。
　　 三、惡意透支之“非法占有目的”的事實(shí)推定
　　 “非法占有目的”作為主觀要素是我國犯罪構(gòu)成要件的必備要件之一，但是這一主觀要素的證明歷來是偵查、檢察與審判環(huán)節(jié)的一大難題。為解決這個問題，無論是司法解釋還是刑事法學(xué)界，多數(shù)論者都主張需要引入“事實(shí)推定”，將主觀目的的證明建立在客觀事實(shí)的基礎(chǔ)之上，根據(jù)客觀存在的事實(shí)推斷行為人主觀目的之存在。
　　 推定是英美法系中的一個概念，大陸法系除無罪推定原則中采用“推定”一詞以外，在事實(shí)認(rèn)定中鮮有論及推定方法的，而英美法系則在司法活動中廣泛地采用推定方法。在英美法系理論中，推定可以分為立法推定與司法推定、法律推定與事實(shí)推定。根據(jù)對某個事實(shí)的證明，陪審團(tuán)可以或者必須認(rèn)定另外某個事實(shí)的存在的方式，稱之為事實(shí)推定。事實(shí)推定往往是證明被告人心理狀態(tài)的重要手段，甚至是唯一手段，它在刑事司法中有著非常重要的作用。法官應(yīng)該對陪審團(tuán)作出這樣的指示，即它有權(quán)從被告人已經(jīng)實(shí)施的違禁行為的事實(shí)中，推定出被告人是自覺犯罪或具有犯罪意圖，如果被告未作任何解釋，推斷通常成立。［１］《美國模范刑法典》對事實(shí)推定作了專門規(guī)定，在這個規(guī)定中，只要證明基礎(chǔ)事實(shí)的存在，即可推定心理事實(shí)的成立，除非有足夠的反證。
　　 “非法占有目的”無論被理解為犯罪動機(jī)還是行為人故意的內(nèi)容本身，它都是人的一種內(nèi)心活動，在現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)條件下很難被外界直接感知，而只能通過其他客觀事實(shí)予以證明。在司法實(shí)踐中，多數(shù)犯罪嫌疑人或者被告人為了逃避法律的制裁，往往以各種借口拒絕承認(rèn)自己行為時的主觀罪過，從而增加了對主觀罪過認(rèn)定的難度。但是，作為犯罪的構(gòu)成要件之一，“非法占有目的”又是必須加以證明的要素。為此，我國有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過制定司法解釋的方式對刑事推定的方法、規(guī)則、程序以及效果等作出規(guī)定，并且對某些犯罪的主觀要素推定的基礎(chǔ)事實(shí)作出規(guī)定，以便為司法工作者的推定提供根據(jù)。［２］也正因?yàn)槿绱?，包?009年《解釋》在內(nèi)的多個司法解釋才采用了這種司法推定模式，來認(rèn)定“非法占有目的”。
　　 但是，在運(yùn)用事實(shí)推定方式認(rèn)定“非法占有目的”時，有必要強(qiáng)調(diào)一個前提性問題，就是這些基礎(chǔ)事實(shí)必須界定在構(gòu)成要件的客觀事實(shí)之內(nèi)，或者說基礎(chǔ)事實(shí)應(yīng)該是對構(gòu)成要件事實(shí)的適用解釋。如果把基礎(chǔ)事實(shí)理解為超出構(gòu)成要件客觀事實(shí)的情形，比如《解釋》中把“使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動的”的情形，則就失去了事實(shí)推定的意義。
　　
　　
　　注釋：
　　 ［１］［英］魯珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯：《英國刑法導(dǎo)論》，趙秉志等譯，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第55-72頁。
　　 ［２］陳興良：《目的犯的法理探究》，載《法學(xué)研究》2004年第3期。