一、問題的提出
　　 在以證據(jù)為裁判基礎(chǔ)的刑事訴訟中，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的任務(wù)具有“同質(zhì)性”，都必須圍繞證據(jù)開展訴訟活動(dòng)，履行打擊犯罪、保障人權(quán)的職責(zé)。盡管如此，公安機(jī)關(guān)在偵查中卻經(jīng)常由于取證有“瑕疵”而造成檢察機(jī)關(guān)對(duì)有些案件無法提起公訴。為此，我們以2006年—2010年期間，提請(qǐng)北京市A區(qū)檢察院檢委會(huì)上會(huì)討論的265起案件中以存疑不起訴和法定不起訴的案件作為樣本，來實(shí)證分析取證“瑕疵”情況。我們選擇存疑不起訴和法定不起訴案件作為研究對(duì)象的主要原因是：這些案件既能較全面的反映出偵查人員取證“瑕疵”的實(shí)況，［1］也能反映出檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督偵查取證的空間與縫隙。在這5年中，共有89起案件以法定不訴或存疑不訴提請(qǐng)檢委會(huì)討論，其中，34件是法定不訴，55件是存疑不訴。
　　 這89起案件共涉及32個(gè)罪名，其中以常見的故意傷害、盜竊、搶劫、強(qiáng)奸、詐騙、非法經(jīng)營等罪名的案件51件，占據(jù)提請(qǐng)案件的57.3%。絕大部分是由于案件事實(shí)難以查明，而非法律適用問題提請(qǐng)檢委會(huì)討論的。經(jīng)過檢察委員會(huì)討論研究，其中，共有19起案件達(dá)到“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”，依法提起公訴，其中，包括5起承辦人員認(rèn)為屬于法定不訴的案件。另外的70起案件作了存疑或法定不訴處理。通過對(duì)這些存疑案件和法定不訴案件進(jìn)行分析，我們發(fā)現(xiàn)，有70%左右的案件都實(shí)際存在或隱含取證“瑕疵”的情況。
　　 二、樣態(tài)分析：偵查取證中“瑕疵”情形
　　 在以上89起經(jīng)過檢委會(huì)討論的案件中，出現(xiàn)取證“瑕疵”的形態(tài)各異，既有證據(jù)收集方法上的瑕疵，也有證據(jù)內(nèi)容的瑕疵；不僅包括實(shí)體上的“瑕疵”，也有程序上的“瑕疵”，概括起來主要有以下六種情形：（一）取證中忽視不同種類證據(jù)內(nèi)容的相互印證。在正常情況下，案件事實(shí)并非僅靠一種證據(jù)就能證明，而是需要多種證據(jù)相互印證才能使案件事實(shí)達(dá)到“結(jié)論唯一”。然而，偵查人員在取證中經(jīng)常會(huì)無序雜亂，證據(jù)內(nèi)容相互不能補(bǔ)強(qiáng)甚至沖突，造成對(duì)案件的發(fā)生過程無法證明。（二）取證程序不合法而導(dǎo)致證據(jù)無效。取證必須依照法定程序進(jìn)行。在實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)的偵查人員在收集固定證據(jù)時(shí)輕視程序的合法性，尤其是關(guān)鍵證據(jù)因程序違法不能成為定案依據(jù)，影響案件的審理。（三）取證時(shí)效不強(qiáng)而造成有些關(guān)鍵證據(jù)的遺失。公安機(jī)關(guān)接到報(bào)案之后應(yīng)當(dāng)及時(shí)趕赴現(xiàn)場(chǎng)，并全面客觀地搜集證據(jù)。［2］根據(jù)統(tǒng)計(jì)，在不少案件中，偵查人員由于延遲取證造成關(guān)鍵證據(jù)毀損滅失后之后又無法補(bǔ)救，只能做存疑不訴處理。（四）取證不全面而造成關(guān)鍵事實(shí)難以認(rèn)定。在正常情況下，偵查人員對(duì)每個(gè)案件都應(yīng)當(dāng)盡可能的按照刑訴法列舉的八類證據(jù)收集取證，對(duì)遺漏的證據(jù)予以補(bǔ)強(qiáng)，形成完整的證據(jù)鏈。取證不全面主要表現(xiàn)為過于重視口供，對(duì)潛藏的物證、書證等其它證據(jù)發(fā)掘的力度不夠。［3］由于口供具有主觀性、不穩(wěn)定性等弱點(diǎn)，一旦犯罪嫌疑人翻供，若無其他證據(jù)佐證，很容易使案件陷入僵局。除此以外，由于有些訊問或記錄粗糙膚淺，有時(shí)甚至曲解誤記了犯罪嫌疑人的供述，犯罪嫌疑人在當(dāng)時(shí)閱讀訊問筆錄的時(shí)候沒有提出疑問，但是在事后的訴訟中提出來，這就使得供述的前后不一致。（五）對(duì)特殊物品的取證缺乏規(guī)范指導(dǎo)。基層公安機(jī)關(guān)辦理的案件類型多屬于高發(fā)、常見的普通刑事案件，由此，公安機(jī)關(guān)辦理案件中很容易形成思維慣性，容易忽視個(gè)案特點(diǎn)，造成有些特殊證據(jù)滅失。（六）取證過分依賴鑒定意見。雖然立法上已經(jīng)規(guī)定鑒定意見要經(jīng)過審查質(zhì)證才能作為定案依據(jù)的要求，但是，公安機(jī)關(guān)辦案情況無不體現(xiàn)了對(duì)鑒定意見的過分依賴，傷害夠不夠輕傷、涉案財(cái)產(chǎn)是否達(dá)到定罪數(shù)額等都完全以鑒定意見為準(zhǔn)，即無鑒定意見就無法立案或定罪，這已經(jīng)成為日常辦案中的一大怪圈，已經(jīng)影響到司法機(jī)關(guān)對(duì)案件事實(shí)的客觀判斷。
　　 為此，我們分別以B代表取證忽視不同種類證據(jù)內(nèi)容的相互印證；C代表取證程序不合法導(dǎo)致證據(jù)無效；D代表取證時(shí)效不強(qiáng)造成有些關(guān)鍵證據(jù)遺失；E代表取證不全面造成有些事實(shí)難以認(rèn)定；F代表特殊物品取證缺乏規(guī)范指導(dǎo)；G代表取證過分依賴鑒定意見。對(duì)這89起案件中造成存疑或法定不訴的具體問題進(jìn)行分析。［4］
　　
　　
　　
　　
　　
　　 通過分析，我們發(fā)現(xiàn)在B類和E類占據(jù)了存疑和法定不訴案件的70%。在B種情況中，證據(jù)內(nèi)容不能相互印證，絕大部分在于很多言詞證據(jù)不統(tǒng)一，如犯罪嫌疑人供述、被害人陳述以及證人證言等相互沖突，也有些是言詞證據(jù)所證明的內(nèi)容與物證的沖突。在E種情況中，經(jīng)常出現(xiàn)偵查人員沒有提取應(yīng)該取的證據(jù)，遺漏對(duì)證人的詢問，涉案物品的扣押等情況。除此以外，在電信詐騙等新型犯罪中，電子證據(jù)很容易被犯罪嫌疑人快速處理掉，公安機(jī)關(guān)很多時(shí)候仍以筆錄的單一方式進(jìn)行固定，甚少運(yùn)用同步錄音、錄像、拍照等手段進(jìn)行輔助性固定，增加了認(rèn)定案件事實(shí)的難度。
　　 三、問題剖析：檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督偵查取證的難題
　　 （一）監(jiān)督取證的意識(shí)不足
　　 作為刑事訴訟的核心內(nèi)容，證據(jù)必須具有客觀性、合法性和關(guān)聯(lián)性。［5］從目前檢察機(jī)關(guān)審理案件情況看，檢察人員主要根據(jù)案卷證據(jù)判斷案件是否達(dá)到逮捕標(biāo)準(zhǔn)、起訴標(biāo)準(zhǔn)或抗訴標(biāo)準(zhǔn)，這種思維模式仍是保證案件進(jìn)入訴訟通道。雖然這種審查制度自身隱含有監(jiān)督的“因子”，但是承辦人員主觀上卻缺乏監(jiān)督意識(shí)。這種辦案模式主要通過對(duì)公安機(jī)關(guān)已經(jīng)獲取的證據(jù)來判斷案件的定性與情節(jié)，由于不介入偵查過程，檢察機(jī)關(guān)更是缺乏對(duì)取證過程監(jiān)督的意識(shí)。實(shí)踐證明，雖然不少存疑不起訴和法定不起訴的案件與偵查人員證據(jù)意識(shí)不強(qiáng)密切相關(guān)，但是也與檢察人員取證監(jiān)督意識(shí)淡漠密切相關(guān)。有的偵查人員還錯(cuò)誤地認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)取證監(jiān)督是“找茬兒”、“挑刺”，不僅不配合甚至予以抵制，導(dǎo)致有的檢察人員對(duì)偵查機(jī)關(guān)取證監(jiān)督存在畏難情緒，甚至不愿實(shí)施法律監(jiān)督。
　　 （二）偵查權(quán)缺乏有效制約
　　 警察職能對(duì)于任何一個(gè)社