摘要：重點(diǎn)分析了甘肅特有少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)中存在的問(wèn)題并提出了在法律、地方性法規(guī)等方面完善和加強(qiáng)其保護(hù)的對(duì)策。
　　關(guān)鍵詞：甘肅特有少數(shù)民族；文化權(quán)利；法律保護(hù)
　　我國(guó)政府認(rèn)為每個(gè)民族都有其發(fā)展與繁榮的權(quán)利和要求，不僅是經(jīng)濟(jì)與政治方面，更包括文化與思想方面。國(guó)家通過(guò)《憲法》、《民族區(qū)域自治法》、《著作權(quán)法》、《文物保護(hù)法》、《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》以及《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》、《自治條例》等行政法規(guī)及地方性法規(guī)的頒布和實(shí)施，給予各少數(shù)民族傳統(tǒng)文化以最大的生存空間，以保持少數(shù)民族傳統(tǒng)的延續(xù)、促進(jìn)少數(shù)民族文化隨著時(shí)代而發(fā)展。甘肅特有少數(shù)民族作為中華民族大家庭中的一員，其文化權(quán)利也受到了國(guó)家和甘肅省政府以及民族地區(qū)政府的關(guān)注，但與此同時(shí)，由于各種因素的影響在保護(hù)中也存在一些不足。本文僅就其法律保護(hù)存在的問(wèn)題及措施進(jìn)行探討。
　　一、甘肅特有少數(shù)民族文化權(quán)利法律保護(hù)中存在的問(wèn)題
　　雖然國(guó)家和地方政府做出了巨大的努力，但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，由于經(jīng)濟(jì)條件、政治制度、自然資源以及人文觀念等種種因素的影響，甘肅特有少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)受到了前所未有的沖擊：保安、東鄉(xiāng)、裕固三個(gè)特有民族優(yōu)秀的口頭與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化生態(tài)環(huán)境在急劇改變，經(jīng)典的婚禮祝詞已支離破碎，保安族的宴席曲基本已沒(méi)人再唱，少數(shù)民族與其信仰有關(guān)的祭祀活動(dòng)和民間禮儀，因?yàn)槿藗兩罘绞降母淖兌粡?fù)存在，民族記憶趨于淡化。傳統(tǒng)的傳承機(jī)制日益遭到破壞，傳統(tǒng)技藝瀕臨滅絕，保安腰刀、東鄉(xiāng)族搟氈生存狀態(tài)堪憂。還有大量散落在民間的具有重大歷史價(jià)值、文化價(jià)值和科學(xué)價(jià)值的藝術(shù)品，正在通過(guò)各種渠道流向海外；一些神話、歷史傳說(shuō)、工藝技術(shù)等珍貴的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也隨著一些藝人的去世而消亡。而面臨的困境與我們?cè)诜杀Ｗo(hù)中存在的以下問(wèn)題和缺陷有很大關(guān)系。
　　1.少數(shù)民族文化保護(hù)立法重物質(zhì)輕精神。目前，我國(guó)對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)文化的保護(hù)分兩條線，一條線是關(guān)于少數(shù)民族物質(zhì)文化的保護(hù)，這部分國(guó)家重視保護(hù)的比較早，建國(guó)初期至20世紀(jì)60年代以行政命令保護(hù)為依據(jù)，1982年全國(guó)人大常委會(huì)頒布實(shí)施《文物保護(hù)法》以及地方法規(guī)和規(guī)章，形成了比較完備的法律保護(hù)體系。另一條線是對(duì)精神文化的保護(hù)，相對(duì)于物質(zhì)文化來(lái)講這方面的保護(hù)還存在欠缺，從1990年以后才開(kāi)始注意，雖然頒布不久的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》對(duì)精神文化遺產(chǎn)明確了具體保護(hù)措施，例舉了具體表現(xiàn)形式，但范圍依然比較窄，文化認(rèn)同權(quán)、發(fā)展權(quán)、合作權(quán)、保護(hù)權(quán)還未進(jìn)行類型化保護(hù)，甘肅省文化權(quán)利保護(hù)情況更是如此。
　　2.少數(shù)民族文化權(quán)利法律保護(hù)零散不完整。當(dāng)前對(duì)少數(shù)民族文化權(quán)利的法律保護(hù)主要是《憲法》、《中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法》的原則性保護(hù)，專門的保護(hù)內(nèi)容散見(jiàn)在《著作權(quán)法》的第6條和《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》以及行政法規(guī)階位的《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》中，保護(hù)法規(guī)零散。
　　3.少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)缺乏專門立法。我省少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)缺乏專門立法。對(duì)于少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)方面地方性立法要比國(guó)家立法發(fā)展快，一些省份已經(jīng)頒布了專門法條。自2000年5月云南省頒布了我國(guó)第一部專門保護(hù)民族民間文化的地方性法規(guī)《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》之后，貴州、福建、廣西等省和民族自治區(qū)也相繼頒布了地方性的民族民間文化保護(hù)條例。但是作為少數(shù)民族也比較集中的甘肅省對(duì)精神文化保護(hù)的專門立法的價(jià)值和意義的認(rèn)識(shí)不夠，法律保護(hù)幾乎空白，對(duì)特有少數(shù)民族文化權(quán)利的主體、內(nèi)容、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等都沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，這與甘肅省少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要差距很大。
　　二、文化權(quán)利保護(hù)的地方立法缺乏操作性和民族特性
　　甘肅省對(duì)少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)主要依據(jù)自治條例和單行條例，但這些條例缺乏操作性。自治條例和單行條例的主要作用在于彌補(bǔ)國(guó)家立法的不足。因?yàn)椤稇椃ā?、《民族區(qū)域自治法》等國(guó)家立法對(duì)少數(shù)民族權(quán)利（包括文化權(quán)利）的保障是宏觀的，不可能照顧到每一個(gè)民族，每一個(gè)民族自治地方及每一民族地方特定事物的特點(diǎn)。而各地的自治條例則主要針對(duì)某一個(gè)民族自治地方和某個(gè)專門問(wèn)題作出規(guī)定，所以自治條例和單行條例必須要有很明顯的民族特點(diǎn)、地方特點(diǎn)。甘肅省地方法規(guī)雖然在一定程度上反映了本民族的特點(diǎn)，如結(jié)婚年齡特殊規(guī)定，民族節(jié)日放假等規(guī)定。但總體看大多是對(duì)《憲法》、《中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法》的原則性保護(hù)條款的照搬、照抄條文；沒(méi)有結(jié)合本地民族的特點(diǎn)制定操作性強(qiáng)的地方立法，無(wú)法滿足對(duì)這些民族文化權(quán)利保護(hù)的需要。
　　我國(guó)對(duì)諸多文化權(quán)利都有確認(rèn)，但是卻沒(méi)有完善法律責(zé)任規(guī)定，使權(quán)利無(wú)法落實(shí)。我們不僅要提倡和尊重少數(shù)民族文化權(quán)利，還應(yīng)該通過(guò)具有約束力的法規(guī)和政策，保證權(quán)利得到真正的體現(xiàn)。這方面我們顯然做得還不夠。如甘肅三個(gè)民族的自治條例都明確規(guī)定各族享有包括對(duì)少數(shù)民族語(yǔ)言、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰等的文化認(rèn)同權(quán)。但對(duì)權(quán)利如何落實(shí)，責(zé)任人如何承擔(dān)不履行義務(wù)的后果，法律沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定。又如條例都規(guī)定各自治區(qū)可以采取特殊措施，優(yōu)先發(fā)展教育，決定各級(jí)各類學(xué)校的設(shè)置、學(xué)制、辦學(xué)形式和招生辦法等。但實(shí)際上有的少數(shù)民族地區(qū)，課程設(shè)置上并沒(méi)有安排少數(shù)民族的傳統(tǒng)文化課或雖然安排了但無(wú)法實(shí)施。筆者在積石山保安族東鄉(xiāng)族撒拉族自治縣調(diào)查中得知，該縣學(xué)校沒(méi)有開(kāi)發(fā)少數(shù)民族鄉(xiāng)土教材和開(kāi)設(shè)民族傳統(tǒng)方面的課程，導(dǎo)致部分學(xué)校入學(xué)率低，民族群眾以犧牲正規(guī)教育，自行通過(guò)非正規(guī)教育的途徑習(xí)得民族文化。肅南裕固族地區(qū)極少數(shù)學(xué)校雖然開(kāi)發(fā)了一些以本民族文化為主要內(nèi)容的鄉(xiāng)土教材，開(kāi)設(shè)了相關(guān)課程，但總體實(shí)施上步履維艱。大部分家長(zhǎng)對(duì)子女學(xué)業(yè)成就的高期望和升學(xué)競(jìng)爭(zhēng)的客觀存在，加上中考、會(huì)考無(wú)法全面反映和衡量學(xué)生的各種素質(zhì)，學(xué)校面臨追求升學(xué)率和教育評(píng)價(jià)制度的壓力，鄉(xiāng)土教材課程教學(xué)計(jì)劃在具體的執(zhí)行中大打折扣。［1］可見(jiàn)只確定權(quán)利，不設(shè)定責(zé)任，不明確責(zé)任人及其違法承擔(dān)的后果，文化權(quán)利將變成一種奢侈和懸置的權(quán)利。
　　三、甘肅特有少數(shù)民族文化權(quán)利法律保護(hù)措施
　?。ㄒ唬┩晟莆幕瘷?quán)利的相關(guān)法律
　　國(guó)家關(guān)于少數(shù)民族文化權(quán)利的立法相對(duì)滯后。在加快立法中主要做好兩方面的工作。第一，要盡快選擇適合我國(guó)少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)的法律模式。第二，要完善現(xiàn)有的相關(guān)法律規(guī)范。
　　首先，從立法模式看，目前對(duì)我國(guó)少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)的法律模式主要有三種看法：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該通過(guò)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》和《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》分別或共同保護(hù)。這種觀點(diǎn)中對(duì)依據(jù)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》來(lái)保護(hù)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，而對(duì)利用《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》保護(hù)存在分歧，有人認(rèn)為應(yīng)該把少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系；有人則認(rèn)為應(yīng)采用兩法雙重保護(hù)模式。［2］這種模式雖然利用了現(xiàn)有的法律法規(guī)減少了立法成本，但是保護(hù)范圍仍然狹窄。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該制定專門的《中國(guó)少數(shù)民族文化權(quán)利保障法》，對(duì)少數(shù)民族文化權(quán)利的主體、客體和內(nèi)容，少數(shù)民族參與，政府職責(zé)，救濟(jì)和補(bǔ)償措施，國(guó)際合作等進(jìn)行規(guī)范。［3］這是基于少數(shù)民族文化權(quán)利保障法方面的特殊問(wèn)題以及沒(méi)有相關(guān)立法進(jìn)行調(diào)節(jié)而提出的。這種模式針對(duì)性比較強(qiáng)，但需要啟動(dòng)立法程序。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，文化權(quán)利立法應(yīng)該以最終建立統(tǒng)一的文化遺產(chǎn)保護(hù)法律體系為未來(lái)立法發(fā)展方向。因?yàn)槲镔|(zhì)文化與非物質(zhì)文化的內(nèi)涵確有重合部分，而且本質(zhì)上都屬于“文化遺產(chǎn)”性質(zhì)相同，且各少數(shù)民族文化遺產(chǎn)應(yīng)被視為一個(gè)整體加以搶救、保護(hù)和可持續(xù)利用，因此其立法保護(hù)原則、保護(hù)機(jī)制、保護(hù)程序、保護(hù)方法、責(zé)任制度應(yīng)有共同之處。［4］這些看法反映了目前對(duì)少數(shù)民族文化權(quán)利立法模式方面的不同理解。
　　筆者認(rèn)為應(yīng)該采取以少數(shù)民族權(quán)利專門立法為主導(dǎo)，其他法律相配合的模式。理由是：（1）該模式可以減少立法成本。目前我國(guó)對(duì)少數(shù)民族文化的保護(hù)已經(jīng)形成了物質(zhì)文化保護(hù)和精神文化保護(hù)的格局，只是精神文化保護(hù)比較薄弱，立法只需要彌補(bǔ)和加強(qiáng)，不必在格局上變動(dòng)，否則立法成本過(guò)高，不夠現(xiàn)實(shí)。（2）該模式能彌補(bǔ)立法不足，針對(duì)性較強(qiáng)。少數(shù)民族文化權(quán)利單獨(dú)立法可以彌補(bǔ)目前精神文化保護(hù)的不足，如確定少數(shù)民族文化權(quán)利主體、擴(kuò)大保護(hù)內(nèi)容、確定法律責(zé)任等都可以在專門立法中一攬子解決。（3）利用《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》和《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》進(jìn)行保護(hù)，以節(jié)約立法成本。需要注意的是在利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法時(shí)有必要對(duì)現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)作一些修改和調(diào)整，以滿足對(duì)少數(shù)民族文化權(quán)利的保護(hù)。如擴(kuò)大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍，加入少數(shù)民族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)內(nèi)容；擴(kuò)大權(quán)利主體范圍，規(guī)定不特定的少數(shù)民族群體或其代表組織也可以作為主體；保護(hù)期限上取消限制，無(wú)形文化遺產(chǎn)隨著時(shí)間的延長(zhǎng)其價(jià)值越大，加之它的社會(huì)公共意義，在時(shí)間上不限制其具體的保護(hù)期限。這些內(nèi)容可以在e669f3722a841f57555d2f17da4bead07586a77ab842d5870f26054606aa0c35知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中設(shè)立專門章節(jié)加以規(guī)定和保護(hù)
　　其次，從完善相關(guān)內(nèi)容看，不管選擇哪種模式，制定專門法或修改已有法律，都必須涉及有關(guān)文化權(quán)利保護(hù)的重要內(nèi)容，如需要明確文化權(quán)利的內(nèi)容、權(quán)利主體以及侵犯文化權(quán)利應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任等。不明確權(quán)利的具體內(nèi)容，權(quán)利如同空中樓閣；不明確權(quán)利主體，權(quán)利將遭到恣意侵害；不規(guī)定責(zé)任，權(quán)利將形同虛設(shè)。所以在法律規(guī)范中應(yīng)該詳細(xì)涉及這些內(nèi)容，對(duì)現(xiàn)有法律予以補(bǔ)充和完善。
　?。ǘ┍M快制定有民族特色的甘肅地方法規(guī)
　　盡快制定《甘肅少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)條例》，在地方立法中要以《憲法》、《中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法》為原則，以我國(guó)已簽署并批準(zhǔn)的《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利》、《保護(hù)非物質(zhì)遺產(chǎn)公約》、聯(lián)合國(guó)教科文組織等確定和發(fā)展的文化權(quán)利為依據(jù)，以現(xiàn)有《著作權(quán)法》、《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》為基礎(chǔ)，再借鑒兄弟省份所頒布的民族民間文化傳統(tǒng)保護(hù)條例中的成果，結(jié)合甘肅特有少數(shù)民族的實(shí)際情況，制定有地方和民族特色的《甘肅少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)條例》，做到地方立法有針對(duì)性、創(chuàng)新性和民族性。
　　1.加強(qiáng)針對(duì)性和創(chuàng)新性。已有法律法規(guī)比較關(guān)注精神文化中的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利，而對(duì)少數(shù)民族的發(fā)展權(quán)、認(rèn)同權(quán)、合作權(quán)等其他文化權(quán)利并沒(méi)有類型化到法律規(guī)范中，使少數(shù)民族文化權(quán)利的保護(hù)依然在內(nèi)容上不完善，范圍狹窄。少數(shù)民族文化權(quán)利應(yīng)該包括少數(shù)民族的發(fā)展權(quán)、認(rèn)同權(quán)、合作權(quán)以及非物質(zhì)遺產(chǎn)權(quán)和受保護(hù)權(quán)等。因此，《甘肅少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)條例》在制定時(shí)既要借鑒吸收已有的立法經(jīng)驗(yàn)又要補(bǔ)充完善現(xiàn)有立法中的不足，重點(diǎn)要針對(duì)已有立法中文化權(quán)利狹窄的現(xiàn)狀，增加其他文化權(quán)利內(nèi)容。
　　2.借助宗教及民間法突出民族性。甘肅特有少數(shù)民族文化權(quán)利形成和特點(diǎn)都與宗教有密切聯(lián)系，而宗教又影響到這些民族的風(fēng)俗習(xí)慣和鄉(xiāng)規(guī)民約。所以立法中要注意挖掘吸收宗教、民間法規(guī)中有利于文化保護(hù)的規(guī)定，借助宗教和鄉(xiāng)俗民約保護(hù)文化權(quán)利。法律規(guī)范與傳統(tǒng)法律文化是有聯(lián)系的，只有立法和執(zhí)法中考慮到少數(shù)民族的法律文化特征，汲取其中的精華，才更有利于法律的實(shí)現(xiàn)。盧梭曾經(jīng)指出，除了根本法、公民法和刑事法以外，還存在第四種法，而且是最重要的法，“這種法律不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內(nèi)心里，它形成了國(guó)家的真正憲法，它每天都在獲得新的力量，當(dāng)其他的法律衰老或消亡的時(shí)候，它可以復(fù)活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個(gè)民族的創(chuàng)造精神，而且可以不知不覺(jué)地以習(xí)慣的力量代替權(quán)威的力量”。［4］少數(shù)民族的傳統(tǒng)文化習(xí)俗及宗教在當(dāng)今少數(shù)民族的生產(chǎn)生活過(guò)程中仍然發(fā)揮著很大的作用、具有很大的影響和效力，對(duì)本民族地區(qū)的社會(huì)生產(chǎn)、生活以及當(dāng)?shù)刈匀画h(huán)境的保護(hù)產(chǎn)生著深刻的影響，如伊斯蘭教對(duì)我省的保安族和東鄉(xiāng)族民族文化影響就非常的大。其影響已經(jīng)滲透到了這些民族的飲食習(xí)慣、婚俗喪葬儀式、日常生活、交際習(xí)慣等方方面面。利用宗教中的積極因素，保護(hù)這些民族的傳統(tǒng)文化和文化權(quán)利都有一定的作用。實(shí)踐證明受宗教影響較深的保安族和東鄉(xiāng)族比宗教觀念淡化的裕固族的傳統(tǒng)文化保護(hù)意識(shí)和保護(hù)狀況要好。所以我們有必要挖掘民間法規(guī)和宗教中有益的精神財(cái)富用以保護(hù)少數(shù)民族的文化權(quán)利。當(dāng)然，這些少數(shù)民族的傳統(tǒng)習(xí)俗和文化中存在著許多不合理和消極的方面，有些甚至是糟粕，如不承認(rèn)男女平等，表現(xiàn)出的某些封閉、排外傾向等。在文化權(quán)利保護(hù)工作中，我們必須辯證地看待少數(shù)民族的傳統(tǒng)文化和習(xí)俗，全面、完整地理解少數(shù)民族的現(xiàn)實(shí)狀況以及他們現(xiàn)存的傳統(tǒng)文化的價(jià)值，進(jìn)行辯證地分析、辯證地?fù)P棄，汲取其合理的成分保護(hù)少數(shù)民族的傳統(tǒng)文化及權(quán)利。
　　（三）制定現(xiàn)有相關(guān)法律的配套執(zhí)行措施并增加法律責(zé)任規(guī)定
　　制定現(xiàn)有相關(guān)法律的配套執(zhí)行措施以充分發(fā)揮現(xiàn)有法律的作用。以《民族區(qū)域自治法》為例，應(yīng)當(dāng)就民族自治地方的自治機(jī)關(guān)行使保持民族傳統(tǒng)文化自治權(quán)的內(nèi)容加以規(guī)定，具體應(yīng)該包括以下幾個(gè)方面：（1）民族自治地方的自治機(jī)關(guān)如何自主地發(fā)展具有民族形式和民族特點(diǎn)的文學(xué)、藝術(shù)、新聞出版、廣播、電影、電視等民族文化事業(yè)；（2）如何保障自治機(jī)關(guān)要求上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)幫助和促進(jìn)民族自治地方加快發(fā)展各項(xiàng)民族文化事業(yè)的有關(guān)權(quán)利；（3）民族自治地方的自治機(jī)關(guān)如何組織、支持有關(guān)單位和部門收集、整理、翻譯和出版民族歷史文化書籍，保護(hù)民族的名勝古跡、珍貴文物和其他重要的歷史文化遺產(chǎn)；（4）如何保護(hù)和合理開(kāi)發(fā)民族文化資源，繼承和弘揚(yáng)民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化；（5）民族自治地方的自治機(jī)關(guān)開(kāi)展和其他地方的教育科學(xué)技術(shù)、文化藝術(shù)、衛(wèi)生、體育等方面的交流和協(xié)作的形式、范圍和途徑；（6）自治區(qū)、自治州的自治機(jī)關(guān)開(kāi)展與國(guó)外進(jìn)行教育、科學(xué)技術(shù)、文化藝術(shù)、衛(wèi)生、體育等方面的交流的對(duì)象、形式、范圍內(nèi)容、途徑及其程序；與國(guó)外進(jìn)行“交流”與“合作”的界定，以及能否與國(guó)外進(jìn)行相關(guān)“合作”的依據(jù)。［5］
　　值得肯定的是，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》規(guī)定了相關(guān)機(jī)關(guān)的法律責(zé)任，為保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供了法律保障，但是甘肅民族自治條例并未修改和完善，建議今后制定的甘肅非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例能克服該不足，規(guī)定各職能部門的職責(zé)及違法和不作為的法律責(zé)任，使民族文化權(quán)利保護(hù)擲地有聲。
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　　Gansu Peculiar Minority Culture and the Right to Legal Protection Discussion
　　ZHAO Hai-yan
　　Abstract: To discuss the general rights protection of Chinese ethnic groups from this human rights and Gansu unique ethnic and cultural rights visual angle would help us to specialize and deepen the study on the issue. Perfecting the central and local legislation.
　　Key words: gansu unique minority; cultural rights; protective measur