摘要：

著作權起源于科技的發(fā)展，科技的發(fā)展推動著著作權的立法創(chuàng)新。云計算既不是對著作權保護的第一次挑戰(zhàn)，也不會是最后一次。在云計算時代，由于技術的便利導致著作權人處于極為脆弱的狀態(tài)，需通過著作權法作進一步的規(guī)范。然而，法律若是對于著作權進行周全的保護，又可能約束科技的發(fā)展，限制公眾合理使用的空間。在我國著作權法第三次修改中，須認知其間的利益平衡，在保護權利人利益、維護云計算發(fā)展及公眾合理使用等方面作出均衡考慮。

關鍵詞：

云計算 網(wǎng)絡服務提供者 “避風港原則”

近年來，云計算的應用對現(xiàn)有法律制度造成了若干的沖擊，尤其是在著作權法方面。2011年8月，美國法院在MP3Tunes.com[1]一案中，判決網(wǎng)絡服務提供者并無監(jiān)控使用者侵權行為的義務，使得美國國會在2011年底提出《終止網(wǎng)絡盜版法案》（Stop Online Piracy Act， SOPA）與《保護知識產(chǎn)權法案》（Protect IP Act， PIPA）等兩個草案，要求網(wǎng)絡服務提供者負有監(jiān)控義務，對其使用者行為負責。兩個法案一經(jīng)推出，便引起了包括google、facebook、twitter等網(wǎng)絡巨頭及廣大網(wǎng)絡用戶的強烈抵制。目前，雖然兩個立法暫緩，但未來應會再度復出，可見與云計算相關的著作權保護問題將會越演越烈?，F(xiàn)階段，我國雖沒有出現(xiàn)與云計算相關的著作權糾紛，但作為全球重要的計算機硬件產(chǎn)品供應基地，我國將難以置身于云計算的浪潮之外。為此，下文將結合云計算的技術特點，討論在云計算環(huán)境中傳統(tǒng)著作權保護制度能否被撼動、云計算服務提供者應承擔怎樣的著作權責任、我國《著作權法》在第三次修改中應做如何之應對。

一、人云亦云：何為云計算？

在技術方面，云計算并非全新概念。所謂的“云”即指網(wǎng)絡，云計算簡言之可稱為網(wǎng)絡計算。目前學界對云計算的概念眾說紛紜、莫衷一是。[2]較為權威的定義源自美國國家標準與技術研究院（NIST），云計算是一種利用互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)隨時隨地、按需、便捷地訪問共享資源池（如計算設施、存儲設備、應用程序等）的計算模式。其特征可概括為彈性服務、資源池、按需服務、服務計費、泛在接入等。[3]云計算所帶來的是這樣一種場景：由谷歌、IBM、亞馬遜等專業(yè)的網(wǎng)絡公司搭建計算機儲存、運算平臺，用戶只要借助瀏覽器就可以快捷地訪問其資源，把“云”作為其資料儲存與應用服務的中心。由于各種原因，人們會有幾個不同的電子郵箱。為了查看這些不同郵箱的郵件，需繁瑣地登錄和輸入不同的用戶名以及密碼。谷歌基于云計算開發(fā)的Gmail郵件服務很好地解決了這個問題，其通過整合多個符合一定標準的電子郵件系統(tǒng)，允許用戶直接在Gmail的收件箱中收取來自各個郵箱中的郵件。

在商業(yè)方面，云計算的服務模式主要有三種：基礎設施即服務（Infrastructure-as-a- Service，以下簡稱“IaaS”）、平臺即服務（Platform-as-a- Service，以下簡稱“PaaS”）、軟件即服務（Software-as-a-Service，以下簡稱“SaaS”）。[4]IaaS，指的是使用者可透過向云計算服務提供者租用的方式，使用處理器、儲存容量、網(wǎng)絡等基礎的運算資源，不需自行購買硬件及基礎設施。PaaS，指用戶直接租用云計算服務提供者的程序開發(fā)平臺和操作系統(tǒng)平臺，借由其專業(yè)的服務器來進行運算及儲存，讓各地的開發(fā)人員能同時透過平臺來撰寫程序、開發(fā)軟件。SaaS，指的是云計算服務提供者透過網(wǎng)絡提供商使用軟件的服務。與傳統(tǒng)的軟件使用相比，SaaS不僅減少或取消了軟件的授權費用，且服務商將應用軟件部署在同一的服務器上，免除了最終用戶的服務器硬件、網(wǎng)絡設備和軟件升級維護的支出。

在法律方面，美國近期發(fā)生的案件也說明，云計算作為一種獨特的商業(yè)活動，其所涉及的案件分布在各法律領域。目前云計算的服務類型包括了美國《數(shù)字千年版權法》第512條（K）款（1）項中列舉的僅提供緩存、信息儲存空間、搜索以及鏈接等技術服務。此時，云計算服務提供者在網(wǎng)絡信息交流中處于消極中立的地位，在用戶利用其服務實施侵權行為的情況下，服務提供者主要承擔間接責任或可援用“避風港原則”進行抗辯。同時，云計算服務還包括允許用戶在線使用商業(yè)軟件的服務，在這類型服務中，云計算服務提供者處于積極主動的地位，假如其所提供的軟件沒有合法來源，服務提供者就有可能處于侵權人的地位，承擔直接侵權責任。綜上所述，云計算服務實質上是時下主流的網(wǎng)絡服務的綜合模式，云計算服務提供者在本質上屬于網(wǎng)絡服務提供者。[5]

二、波詭云譎：云計算對傳統(tǒng)著作權保護之挑戰(zhàn)

從著作權法制發(fā)展的歷史觀察，著作權法的產(chǎn)生與發(fā)展一直與技術緊密關聯(lián)。可以說，著作權的保護起源于科學技術發(fā)展，而著作權法制的演進與修正，亦與科學技術的進步息息相關。然而，與科學技術的進步相比，著作權法律制度未必能跟得上科學技術的腳步，以至于每一項新技術出現(xiàn)時，著作權法律制度便面臨著這樣那樣的挑戰(zhàn)。云計算的出現(xiàn)也不例外，其對傳統(tǒng)著作權法的專有權利、授權合同、合理使用等制度帶來了巨大的挑戰(zhàn)。

（一）云計算引導著作權專有權利制度的革命。傳統(tǒng)上，著作權法通過賦予權利人一系列著作財產(chǎn)權和著作人身權來達到維護權利人經(jīng)濟利益之目的。其中，發(fā)行權和出租權是著作權法中重要的財產(chǎn)權。在云計算時代，信息不再依附在書、光盤等有體的媒介上，而是儲存在網(wǎng)絡的虛擬空間中。消費者通過注冊、付費、憑密碼獲得進入這個虛擬空間的資格，甚至密碼還須經(jīng)由特定的IP地址或捆綁的電子設備才能進入該虛擬空間，在付費期間獲得對這些作品的使用權。這種方式的使用具有很大的節(jié)能環(huán)保的好處，因其避免了大量的光盤等介質對環(huán)境的危害。通過這種方式的應用和推廣，不得不深思傳統(tǒng)發(fā)行權和出租權在云計算服務中是否有存在的必要性。因云計算已使得傳統(tǒng)著作權商品（如書、計算機軟件光盤等）從所有權的讓與轉化為使用權的授權，消費者再也買不到這些作品的有體物所有權。對于這些作品，消費者也不再有絕對掌控權，而是在付費使用的期限內擁有法定的使用權。

（二）云計算促使著作權授權合同制度的改革。在以往的軟件授權合同，權利人往往以特定的條款約束和監(jiān)測用戶的使用。例如微軟在其Office2003軟件協(xié)議中就列明：用戶僅可在一臺個人計算機或其他設備上安裝和使用一個軟件副本，并需擁有由微軟提供的軟件許可證，才能在網(wǎng)上獲得升級軟件的權利。在云計算中，由于軟件的使用都是云計算服務提供者的服務器上進行的，因此相關軟件有時須在服務提供者的服務器上進行復制方可運行，這種復制容易產(chǎn)生著作權法上的爭議。在用戶使用由服務提供者自身開發(fā)、擁有著作權的軟件之情形下，產(chǎn)生著作權爭議的機概率較小。因軟件授權的相關規(guī)定通常已包含于授權合同中。但是，假如用戶是使用第三方所提供的軟件，且用戶與該第三方的授權合同未專門針對云計算環(huán)境設立，則用戶在使用該軟件時在服務提供者服務器上的產(chǎn)生復制件，恐有侵犯著作權的嫌疑。因此，如何制定和完善計算機軟件授權合同以適應云計算環(huán)境下的需要，有效降低著作權糾紛，不得不引起云計算業(yè)者的重視。

（三）云計算引發(fā)著作權合理使用制度的變革。在云計算等互聯(lián)網(wǎng)技術興起之后，著作權合理使用制度面臨著重大的影響。一方面，著作權法上的作品與制品都會以數(shù)字化的形式在世界范圍內傳輸。用戶在任何時間和任何地點，只要通過手上的電子數(shù)碼設備就可獲得所要使用的作品與制品。如果任由這種方式泛濫，即使是個人性質的使用，也會顛覆權利人的市場。另一方面，為防止作品被非法使用，權利人開始采用技術措施，禁止使用者任意接觸、復制、發(fā)行、傳播和修改作品。應當說，在網(wǎng)絡技術的環(huán)境下，對權利人采用的技術措施加以保護是必要的。然而，在云計算的環(huán)境下，提供服務的大多是技術實力雄厚的互聯(lián)網(wǎng)公司，且服務都以網(wǎng)絡的途徑提供。一般用戶付費之后連作品的原件或復制品都掌控不了，更不用談如何去破解這類技術措施了。這種方式不僅限制了作品的使用方式，且使得公眾原有的對于作品的合理使用空間，在云計算服務提供者強大的保護技術的控制下，完全不可能進行。

三、云霓之望：云計算與我國著作權法修改

當前，中國“云”可以說是異?；馃?，北京、上海、廣州、重慶等城市相繼推出了云計算發(fā)展的產(chǎn)業(yè)計劃。因此，雖然云計算在我國引起的著作權糾紛尚未出現(xiàn)，但為保護著作權人的利益和推進云計算產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，我國著作權法必須有所回應，及早為“云”籌謀。國家版權局于2012年3月公布了著作權法的第三次修改草案并征求公眾意見。從著作權法修改草案的內容看，其一方面體現(xiàn)了立法者力求與時俱進的良苦用心，在很多方面做了一些突破性的規(guī)定；另一方面也存在許多模糊不清的地方，不能很好地應對云計算等新技術對著作權保護的挑戰(zhàn)。

第一，在專有權利部分。草案重新對復制權進行了定義：復制權，即以印刷、復印、錄制、翻拍以及數(shù)字化等任何方式將作品制作一份或者多份的權利。但對于“數(shù)字化等任何方式”的復制是否包括了“臨時復制”，版權局在有關草案的修改說明中并未進行闡述。假如是包括“臨時復制”，那么按照這一規(guī)定，任何云計算用戶未經(jīng)授權使用計算機軟件，都會由于軟件在運行過程中不可避免地進入服務提供者的服務器中構成復制，陷入著作權的侵權之虞。對此，筆者認為草案的規(guī)定不符合我國國情，不具備現(xiàn)實操作性。因為 “臨時復制”僅僅是一種客觀的技術現(xiàn)象，具有暫時性、附帶性，沒有獨立的“經(jīng)濟價值”。[6]如在享受云計算的服務當中，用戶每次在網(wǎng)上運行軟件時，都不可避免地在服務提供者的服務器內產(chǎn)生“臨時復制”，這種復制作為計算機處理數(shù)據(jù)過程中的一個中間環(huán)節(jié)，是用戶在網(wǎng)上瀏覽作品時不自覺發(fā)生的，絕大多數(shù)用戶根本沒有意識到“臨時復制”的存在。

第二，在合理使用制度部分。草案第40條沿襲了現(xiàn)行著作權法“規(guī)則主義”立法模式，規(guī)定了十二項合理使用的法定事由。這種模式的立法的最大弊端就是有可能排除一些應當屬于合理使用的行為。隨著科技的發(fā)展，人們對合理使用的認識與判斷隨時會改變，要在立法上囊括現(xiàn)實中各種合理使用的情形是不可能做到的。這一立法方法也暗示了立法者唯理建構主義的理想，其內在的邏輯是，立法者可以洞察現(xiàn)實社會的一切。這是一種憑借理性就能重構社會的立場，然而，它在近代的實施證明人類的理性是有限的，它保留了很多人類理性不及的領域。因此，建議我國立法采用“規(guī)則主義”與“因素主義”相結合的模式，在規(guī)定常見的合理使用法定事項的前提下，補充規(guī)定抽象的原則，讓法院在個案中可做彈性認定。

第三，在“避風港原則”部分。草案第69條明確規(guī)定了提供純技術服務的網(wǎng)絡服務提供者不承擔與著作權和相關權有關的審查義務，并概要規(guī)定了通知移除程序。這部分規(guī)定與《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》基本一致。至于有音樂界人士質疑的，網(wǎng)絡服務提供者不承擔審查義務是助長了盜版的氣焰，筆者認為，不承擔審查義務并不意味著網(wǎng)絡侵權行為就會愈加猖獗，因為條文明確規(guī)定了“單純技術服務”這個前提條件，如果任何網(wǎng)絡服務提供者越過了這條紅線，一旦涉及內容服務，那么第69條將不再適用。并且強求網(wǎng)絡服務提供者具有審查義務，在目前的技術上也是不具備操作性的。如在MP3tunes.com案中，被告提供給用戶免費的在線音樂儲存空間，允許用戶在該空間上存放成千上萬首歌曲，如果要對每一首歌曲是否具有合法的授權進行核查，那么就連谷歌這種互聯(lián)網(wǎng)巨頭也是不可能完成的。另外，草案第69條對于“知道”一詞的表述與《侵權責任法》第36條有所不同?！吨鳈喾ā沸薷牟莅覆捎玫谋硎鍪恰爸馈被颉皯斨馈保肚謾嘭熑畏ā返?6條采用的只是“知道”，這種表述不一的情況，容易導致司法實踐中混淆，亟須從立法層面上予以解決。

在云計算時代，由于技術的便利導致著作權人處于極為脆弱的狀態(tài)，需通過著作權法作進一步的規(guī)范。然而，法律若是對于著作權進行周全的保護，又可能約束科技的發(fā)展，限制公眾合理使用的空間。因此，立法者須認知到其間的利益平衡，在保護權利人利益、維護科技發(fā)展以及公眾合理使用等方面作出均衡的考慮。[8]此外，網(wǎng)絡世界法律的執(zhí)行還需與技術相呼應。勞倫斯·萊斯格教授提出“代碼就是法律（code is law）”的概念。[8]他認為，在網(wǎng)絡上要建立制度和規(guī)范，除政府工作外，網(wǎng)絡上的程式建構本身在相當程度上就決定了網(wǎng)絡的運作模式，從事網(wǎng)絡相關工作的技術人員實質上就是網(wǎng)絡的立法者，他們這么做除依循國家的法律之外，還受商業(yè)機制和約定俗成的規(guī)范影響。如果將“代碼就是法律”的觀念發(fā)揮到極致，就是借由代碼本身來（下轉第96頁）（上接第88頁）達到法律所要的目的與功效?，F(xiàn)在處理網(wǎng)絡上法律爭議時，大多用外顯的方式去處理，造成政府、企業(yè)或民眾要應對這樣的方式往往付出沉重的成本。實際上，有許多科技帶來的保護問題在技術層面解決，可能會來得更直接與徹底，社會成本也較小，有些爭議自然就不會發(fā)生。

基金項目：國家社科基金項目《侵害商標權判定標準研究》（10XFX0015）；西南政法大學2011年度研究生科研創(chuàng)新計劃重點項目（2011XZYJS019）

參考文獻：

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[4] Michael Armbrust.A View of Cloud Computing.53 Communications of the ACM.58.

[5] 李雨峰，張惠彬.云計算環(huán)境下著作權的司法保護[J].人民司法，2012（17）：35.

[6] 王遷.網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護研究[M].北京：法律出版社，2010：76.

[7] 李雨峰.論著作權的憲法基礎[J].法商研究，2006（4）：35.

[8] [美]勞倫斯·萊斯格.代碼：塑造網(wǎng)絡空間的法律[M].李旭，譯.北京：中信出版社，2004：45-52.

（作者單位：西南政法大學知識產(chǎn)權研究中心）