本刊編輯部

一、前言

民法學(xué)研究的發(fā)展離不開對既往工作的回顧。通過回顧，可以大致勾勒出我們先前走過的道路、已經(jīng)取得的成就、仍然存在的問題。大概在十多年前，曾經(jīng)有法學(xué)期刊在每年第一期集中發(fā)表法學(xué)各學(xué)科的研究綜述，評點上一年度相關(guān)學(xué)科發(fā)展基本情況?？上н@一做法沒有能夠得到延續(xù)。最近十多年來，中國民法學(xué)界幾乎沒有相對系統(tǒng)的發(fā)展評述?！?〕需要強調(diào)的是，在2008年前后，圍繞改革開放三十年來法學(xué)的發(fā)展，民法學(xué)界發(fā)表了一些具有學(xué)科發(fā)展回顧和評述性質(zhì)的文章。此類論文，因為涉及的時間跨度很大，并且側(cè)重于從宏觀層面勾勒中國民事立法與理論在最近三十年來的發(fā)展與變遷，因此往往難以深入評論具體論文本身。從宏觀上把握中國民法學(xué)發(fā)展情況的唯一有意義的嘗試，就是“中國法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)”給出的“法學(xué)論文發(fā)表數(shù)量統(tǒng)計報告”。這種量化統(tǒng)計，有積極意義（它直觀地表明了單個學(xué)者年度論文發(fā)表數(shù)量，以及特定的法學(xué)院某一年度總體上的論文發(fā)表情況），但能夠揭示的信息畢竟有限。從這一統(tǒng)計中，我們無從得知，中國民法學(xué)究竟取得了什么具體進展。我們也無從判斷，那些論文發(fā)表數(shù)字所代表的究竟是實實在在的學(xué)術(shù)發(fā)展，還是低水平的重復(fù)，抑或只是純粹的泡沫。要嘗試獲得此類更具價值的信息，就必須展開實質(zhì)性的學(xué)術(shù)評價。

但任何嚴(yán)肅的學(xué)者都清楚，要開展實質(zhì)性的學(xué)術(shù)評價非常困難。學(xué)術(shù)的發(fā)展在本質(zhì)上類似于在一個開放的、非中心化的“言論市場”上所展開的自由競爭、優(yōu)勝劣汰的過程。某一學(xué)術(shù)觀點是否具有價值，最終取決于它在“言論市場”上得到接受的程度。從這個角度看，任何個人都不可能代替言論市場本身來作出評價；任何由個別人所進行的學(xué)術(shù)評價，都會具有難以避免的片面性，甚至?xí)鞒鲈谑潞罂磥硗耆e誤的評價。但即使存在此類局限，實質(zhì)性學(xué)術(shù)評價仍然有必要。因為即使是片面的評價，也會激發(fā)相關(guān)學(xué)者學(xué)術(shù)上的敏感性，引導(dǎo)學(xué)者們更多地關(guān)注自己的學(xué)術(shù)觀點在“言論市場”上獲得的反應(yīng)，而不僅僅關(guān)注發(fā)表本身。學(xué)術(shù)評論還可能激勵真正意義上的學(xué)術(shù)論爭，而只有在不同觀點的辯駁中，理論才可能得到發(fā)展。從這個意義上看，學(xué)術(shù)評價的具體內(nèi)容是什么并不重要，重要的是它所發(fā)揮的“鯰魚效應(yīng)”本身。

正是基于這些考慮，我們試圖倡導(dǎo)（其實在某種意義上是重新推動）進行實質(zhì)性學(xué)術(shù)評價活動。同樣，基于上述理由，我們要對可能的批評意見預(yù)先給出如下回應(yīng)：首先，我們只關(guān)注學(xué)術(shù)期刊上發(fā)表的論文，這并不意味著在學(xué)術(shù)著作上發(fā)表的觀點不重要。之所以把考察的對象限于期刊論文，只是出于可操作性的考慮。在短時間內(nèi)，把2010—2011年中出版的各種類型的民法著述都仔細(xì)梳理，這是一項不可能完成的任務(wù)。其次，即使在期刊論文中，也并非所有的期刊、所有的論文都得到了關(guān)注，遺漏是不可避免的。這種遺漏在很大程度上是因為本文篇幅的限制。要撰寫一篇完全覆蓋這兩年中中國大陸所發(fā)表的所有民法論文的詳盡評述，即使每篇論文給100字的篇幅，也要接近20萬字才勉強夠用，而如果真的這樣寫了，那就不可能是一篇評述了。當(dāng)然，對具有重要學(xué)術(shù)價值的論文的忽視，是不能以這樣的借口來辯護的，這在根本上來自于評述者學(xué)術(shù)判斷力上的欠缺。好在前文已經(jīng)說明，學(xué)術(shù)共同體本身是一個開放的“觀念市場”，真正的學(xué)術(shù)精品不會因為本文的忽略而受損，“是金子，總會發(fā)光的”。最后，學(xué)術(shù)評價難免具有主觀性。在學(xué)術(shù)觀點、流派、方法日益多元化的今天，一個人眼里的“寶”，完全可能是另外一個人眼里的“草”。由于不存在一個客觀的評價標(biāo)準(zhǔn)，所以在這一評述中，無論被當(dāng)作“寶”還是被當(dāng)作“草”，都只具有相對的意義。記住這一點，也許就更加能夠?qū)捜荼疚淖珜懻咚鶐в械牟豢杀苊獾摹扒耙姟?。但無論如何，即使存在這樣或那樣的問題，要想超越目前“數(shù)篇數(shù)”的簡單且原始的學(xué)術(shù)評價機制，文本所進行的嘗試就是值得的。

本文安排了如下基本結(jié)構(gòu)：前言之后的第二部分，以民法基礎(chǔ)理論、民法總論、人格權(quán)法、物權(quán)法、債法總論、合同法、侵權(quán)責(zé)任法為基本單元，〔2〕因為篇幅的限制，本評述不涉及婚姻家庭法領(lǐng)域，但這并不表明這一領(lǐng)域的研究沒有獲得重要的進展。對相關(guān)領(lǐng)域的民法論文進行基本的分類，采取夾敘夾議的方法來展開評述。這一部分試圖總結(jié)、評判民法學(xué)在2010—2011年中所獲得的具體推進，以及某一具體的民法論文所可能具有的學(xué)術(shù)貢獻。這一部分是文章的主體部分。第三部分主要為學(xué)術(shù)批評。針對民法理論研究中存在的問題，進行歸納并加以檢討。第四部分是結(jié)語。還需要說明的是，為了節(jié)約篇幅，本文提到相關(guān)作者的時候，一律只提及姓名，不附加職位、職稱和學(xué)歷之類的敬稱。對本文提到的所有作者的敬意，在此一并表達(dá)。

二、中國民法學(xué)的發(fā)展：2010－2011

（一）民法基礎(chǔ)理論研究的發(fā)展

雖然算不上學(xué)術(shù)研究的“熱點”，但民法學(xué)界在基礎(chǔ)理論的研究方面，正在經(jīng)歷著重要的發(fā)展。這一發(fā)展正在進行之中，現(xiàn)在還不能清晰地識別出它的全部輪廓，也許若干年以后，當(dāng)我們“再回首”之時，會發(fā)現(xiàn)一個新的民法理論范式，恰恰就是在這幾年中逐漸形成的。王利明的《民法的人文關(guān)懷》一文，〔3〕王利明：“民法的人文關(guān)懷”，《中國社會科學(xué)》2011年第4期。從某種意義上來說，代表了主流民法學(xué)界關(guān)于中國民法的基本價值和理論建構(gòu)目標(biāo)的一個系統(tǒng)闡述。雖然民法學(xué)界一直有人認(rèn)為，強調(diào)民法的人文關(guān)懷，是一個雖然正確其實也比較空洞的論題，但王利明在該論文中，詳細(xì)地展開了這一論題所具有的多方面的意義，它的批判性的內(nèi)涵，建構(gòu)性的價值。更加重要的是，這一論文實際上立足于中國民法基本理論范式的轉(zhuǎn)型，試圖回應(yīng)在經(jīng)歷了三十多年急速的社會經(jīng)濟發(fā)展之后，中國民法理論如何去面對新的社會現(xiàn)實，而不是把民法理論的思考繼續(xù)局限在諸如“主體平等”、“私人自治”、“與市場經(jīng)濟相適應(yīng)之類”的命題中，這樣的理論拓展值得重視。但這一論文所勾畫的仍然是一個大致構(gòu)架，它的很多的具體內(nèi)容，仍然有待于更加精細(xì)的理論闡述工作?！?〕關(guān)于社會變遷與民法理論的發(fā)展之間的關(guān)系，朱巖的研究值得關(guān)注。參見朱巖：“社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)”，《中國社會科學(xué)》2010年第6期。朱巖所運用的民法雙重體系的分析框架，對于理解民法內(nèi)在價值觀念的變化與承載此種變遷的外在民法制度框架之間的復(fù)雜互動關(guān)系，具有啟發(fā)意義。

如果說王利明從宏觀上分析了民法理論轉(zhuǎn)型和發(fā)展的基本取向，那么徐國棟的《論民事屈從關(guān)系》一文，〔5〕徐國棟：“論民事屈從關(guān)系”，《中國法學(xué)》2011年第5期。則從一個具體的角度，試圖破解作為傳統(tǒng)民法理論建構(gòu)之基礎(chǔ)的平等預(yù)設(shè)。該文揭示了私法領(lǐng)域中存在的大量不平等現(xiàn)象，以及民法理論和制度層面如何構(gòu)造出相應(yīng)的學(xué)說和制度來說明和規(guī)范這種不均衡的私法關(guān)系。民法制度由此凸顯出的保護性功能，并不與民法的性質(zhì)天然相排斥。民法學(xué)界有人一談到消費者保護、勞動者保護之類的問題，馬上主張“民法功能有限論”，認(rèn)為這應(yīng)該屬于其他部門法的領(lǐng)域。殊不知，現(xiàn)代社會中任何問題的處理，都要由各部門法以自己的方式介入，各部門法之間絕非楚河漢界，而是密切聯(lián)系。各部門法處理相關(guān)問題的有效性，在很大程度上取決于一個國家特定的政治經(jīng)濟和社會條件，因此對某一問題的法律規(guī)制，并沒有一個一成不變的模式。徐國棟這一論文所追求的理論拓展，如果得到充分關(guān)注，對于民法學(xué)者會具有一定的思想解放效應(yīng)。

關(guān)于民法典的研究，至少在大陸法系國家，也是民法基礎(chǔ)理論研究的重要主題。但頗有些吊詭的是，雖然中國大陸目前正處于偉大的法典編纂時代，但民法學(xué)者對民法典理論卻沒有投入足夠關(guān)注?！?〕關(guān)于民法典編纂技術(shù)的研究，魏磊杰的研究值得關(guān)注。參見魏磊杰：“民法典編纂的技術(shù)問題”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第2期。朱慶育的《法典理性與民法總則》一文是一個例外?！?〕朱慶育：“法典理性與民法總則”，《中外法學(xué)》2010年第4期。這一論文之所以值得關(guān)注，是因為作者討論了一個被絕大多數(shù)學(xué)者忽略（更準(zhǔn)確地說，是沒有想到）的問題：在中國民法典的編纂中，《德國民法典》所開創(chuàng)的以法律行為制度為核心的“大總則”體系是否值得仿效？進而言之，作為立法概念的法律行為，〔8〕在羅馬法系的大多數(shù)國家，法律行為是一個理論概念，學(xué)者們運用它來分析各種具體制度之中的意思表示，但在立法層面上，不追隨德國式的針對各種意思表示進行“提取公因式”并在總則中規(guī)定法律行為的做法。是否值得保留？即使只是把這個問題提出來，就已經(jīng)是一個重要的貢獻，因為從《民法通則》以來，無論在民法理論體系還是在民法教學(xué)體系中，“大總則”深入人心。朱慶育的分析在很多方面實質(zhì)上推進了我們對于“民法總則”本身的認(rèn)識，他提出的純化“總則”內(nèi)容，從中剔除有名無實的部分，但維持作為立法概念的法律行為的觀點，不一定會得到許多學(xué)者的贊同，但無疑將觸動學(xué)界“認(rèn)真對待民法總則”。無論如何，這是中國民法典編纂中無法回避的重大理論課題。

關(guān)于權(quán)利的研究，存在不同的進路。作為民法的“關(guān)鍵詞”，權(quán)利理論也是民法基礎(chǔ)理論研究的重要組成部分。方新軍最近幾年來圍繞權(quán)利理論展開研究，發(fā)表了多篇論文，其中，《權(quán)利客體的概念及層次》一文是關(guān)于權(quán)利理論研究的又一力作?！?〕方新軍：“權(quán)利客體的概念及層次”，《法學(xué)研究》2010年第2期。這一論文著重論述了權(quán)利客體的層次性，根據(jù)他提出來的分析框架，在傳統(tǒng)民法理論上被平行并置的權(quán)利體系，其實并不一定處于一個層次之上，因此在分析它們之間的關(guān)系（比如所有權(quán)與債權(quán)）的時候，有必要引入層次的視角。方新軍的這一論述，拓展了關(guān)于權(quán)利的理論分析視角。

民法與法律體制中其他法律部門之間的區(qū)別與聯(lián)系，對于理解民法本身的性質(zhì)具有重要意義。關(guān)于民法與憲法之間的關(guān)系，雖然距離物權(quán)法草案是否違憲的討論已經(jīng)過去了幾年，民法學(xué)界仍然對這一問題給予了關(guān)注，在切入問題的方法和研究思路上有了進一步發(fā)展?！?0〕例如，薛軍：“民法－憲法關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型”，《中國法學(xué)》2010年第2期；梁成意：“憲法與民法之關(guān)系：誤解與正解”，《法學(xué)評論》2011年第1期；張紅：“方法與目標(biāo)：基本權(quán)利民法適用的兩種考慮”，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第2期；陳道英：“從德國法上的一般人格權(quán)看憲法權(quán)利與民事權(quán)利的協(xié)調(diào)”，《法學(xué)評論》2011年第5期。需要強調(diào)的是，民法學(xué)界認(rèn)識到憲法是包括民法在內(nèi)的所有法律部門的基礎(chǔ)，因此民法能夠也應(yīng)該接受來自憲法中所確立的價值秩序的“輻射”。但在中國目前的語境之下，最重要的還是憲法本身能夠運作起來。日前正在市面上流行的所謂政治憲法學(xué)理論，除了給無奈的現(xiàn)實涂抹一些鮮艷的理論油彩之外，恐怕對包括民法在內(nèi)的部門法不會有什么價值。

關(guān)于民法的淵源，在現(xiàn)實的語境之下，因為有中國特色的司法解釋現(xiàn)象的存在，變得高度復(fù)雜。雖然說最近幾年來法學(xué)界對司法解釋給予了越來越多的關(guān)注，但相比之下，民法學(xué)界對這一問題著手不多。由張新寶與王偉國撰寫的《最高人民法院民商事司法解釋溯及力問題探析》，〔11〕張新寶、王偉國：“最高人民法院民商事司法解釋溯及力問題探討”，《法律科學(xué)》2010年第6期。也因此具有了一種特殊的意義。這是一篇集中針對民商事司法解釋中的一個一般性問題（溯及力問題）展開的研究。無論從研究的切入點，還是從研究的細(xì)致程度看，這篇論文都有很多可取之處。雖然說該論文研究的結(jié)論，并不出乎很多人的意料：“最高人民法院的做法很混亂”，但出現(xiàn)這樣的研究論文是一個很好的開端。民法學(xué)界必須要花力氣來研究司法解釋與民事立法之間的關(guān)系問題了！最近幾年來，立法機關(guān)的民事立法活動與最高人民法院的司法解釋活動，按照各自的節(jié)奏展開，二者形成奇特的“交叉舞步”，導(dǎo)致極端復(fù)雜的規(guī)范疊加現(xiàn)象。沒有人清楚究竟在什么問題上，《侵權(quán)責(zé)任法》廢除了最高人民法院先前在侵權(quán)法領(lǐng)域頒布的司法解釋中的哪些具體規(guī)定。也沒有人清楚，那些《侵權(quán)責(zé)任法》對其保持沉默，而先前的司法解釋已經(jīng)明確涉及的問題，究竟應(yīng)該理解為保留了先前的規(guī)定，還是廢止了先前的規(guī)定。關(guān)于民商事司法解釋的研究亟須加強。

總的來說，民法基礎(chǔ)理論研究，在2010—2011年，雖然不那么火熱，但仍然有明顯的發(fā)展與進步。

（二）民法總論研究的發(fā)展

按照民法學(xué)界通常的體系，民法總論主要包括民事主體制度、法律行為制度（包括代理）以及訴訟時效制度。有學(xué)者把人格權(quán)制度包含在民事主體制度中自然人的人格保護的框架之下，但在本評述中，將人格權(quán)法作為一個單獨的部分加以分析。

在民事主體部分，朱廣新的《我國民法擬制成年制度的反思與重構(gòu)》一文將《民法通則》第11條第2款的研究推進到了一個新的層次?！?2〕朱廣新：“我國民法擬制成年制度的反思與重構(gòu)”，《法商研究》2011年第1期。這一條文先前幾乎沒有引發(fā)民法學(xué)界的關(guān)注，但不關(guān)注并不代表不存在問題。朱廣新的研究表明，在新的社會背景之下，特別是在新的未成年人保護的立法政策之下，這一制度存在的合理性大有疑問，妥當(dāng)?shù)姆椒ㄊ且猿赡晷鎭砣〈?。從歐陸民法傳統(tǒng)看，基于特定事由的成年宣告，一直是自然人行為能力制度的重要內(nèi)容。朱廣新的研究，其實是讓中國民法上的行為能力制度，回歸于大陸法系的傳統(tǒng)。如果這一建議被采納，雖然可能少了一個“具有中國特色”的民法制度，但如果這個制度本身不那么合理，那也是好事一樁。

在自然人行為能力制度上，大陸法系傳統(tǒng)上有禁治產(chǎn)制度，雖然中國民法理論上沒有引入這一制度，但理論界存在不少采納這一制度的呼聲。陳幫鋒的《論浪費人》一文〔13〕陳幫鋒：“論浪費人”，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第6期。細(xì)致地梳理了“浪費人”概念在大陸法系歷史中的變遷，指出其發(fā)展趨勢是從保存財產(chǎn)到尊重意思自治，在范圍上是從籠統(tǒng)規(guī)定到限定嚴(yán)格類型（吸毒、賭博、酗酒）。這一研究為未來民法總則的立法提供了較好的參考依據(jù)。李霞的《意定監(jiān)護制度論綱》〔14〕李霞：“意定監(jiān)護制度論綱”，《法學(xué)》2011年第4期。討論了成年（其實是高齡）監(jiān)護制度，主張允許將要步入高齡的人通過委托監(jiān)護協(xié)議，預(yù)先規(guī)劃好自己未來的監(jiān)護人。這一制度設(shè)計對于日益進入老齡化的中國社會，具有參考意義。

法律行為制度是民法總論的核心內(nèi)容，也是潘得克吞民法體系的“脊柱”，理應(yīng)受到高度關(guān)注，但中國民法學(xué)界關(guān)于法律行為的研究一直薄弱，〔15〕值得注意的是，常鵬翱對事實行為的研究具有原創(chuàng)性價值。參見常鵬翱：“事實行為的基礎(chǔ)規(guī)范”，《法學(xué)研究》2010年第1期。相關(guān)的研究論文最近幾年在逐漸積累之中。班天可的《論民法上的法律錯誤》〔16〕班天可：“論民法上的法律錯誤”，《中外法學(xué)》2011年第5期。是對作為意思表示瑕疵之一種的錯誤的深入研究，實質(zhì)性地推進了學(xué)理上對這一問題的認(rèn)識。這一論文將扭轉(zhuǎn)不少民法學(xué)者基于“正式公布的法律，每個人都應(yīng)當(dāng)知道”的推定、想當(dāng)然地認(rèn)為法律錯誤不具有意義的觀點?？偟膩碚f，《民法通則》所設(shè)計的意思表示瑕疵制度，存在許多需要進一步研究的問題，這也是未來民法總則修訂中的重點工程。最近以來，意思表示瑕疵的具體制度得到學(xué)者重視，相應(yīng)的研究有助于引發(fā)學(xué)界對這一領(lǐng)域的關(guān)注?！?7〕參見曾大鵬：“論顯失公平的構(gòu)成要件與體系定位”，《法學(xué)》2011年第3期；薛軍：“第三人欺詐與第三人脅迫”，《法學(xué)研究》2011年第1期；魯春雅：“論法律行為補正制度的建構(gòu)”，《清華法學(xué)》2011年第4期。

法律行為因違法而無效，這是最近幾年來學(xué)界關(guān)注的熱點。在最高人民法院通過了合同法司法解釋（二），引入了管理性的強制性規(guī)定與效力性的強制性規(guī)定之后，如何界定某一強制性法律規(guī)范是管理性的還是效力性的，各種理論學(xué)說層出不窮。劉凱湘與夏小雄撰寫的《論違反強制性規(guī)范的合同效力——歷史考察與原因分析》〔18〕劉凱湘、夏小雄：“論違反強制性規(guī)范的合同效力——歷史考察與原因分析”，《中國法學(xué)》2011年第1期。從歷史的角度分析了這一問題本身的“問題化”的過程。這一分析有助于把關(guān)于合同（廣義上說是法律行為）因違法而無效的判斷問題，放到現(xiàn)代民法在新的社會情勢之下如何做到合理地整合、吸納其他規(guī)范體系的思考框架之中。問題顯然不是判斷強制性規(guī)范的性質(zhì)那么簡單?！?9〕表達(dá)了類似觀點的一篇出色的論文，參見黃忠：“違法合同的效力判斷路徑之辨識”，《法學(xué)家》2010年第5期。

關(guān)于代理制度，葉金強的兩篇論文頗具方法論上的啟發(fā)意義。在《論代理權(quán)授予行為的有因構(gòu)造》一文中，〔20〕葉金強：“論代理權(quán)授予行為的有因構(gòu)造”，《政法論壇》2010年第1期。他分析了代理權(quán)授予行為無因性理論存在的弊端，認(rèn)為這一構(gòu)造與表見代理制度存在功能上的重疊，因此主張廢棄授權(quán)行為無因性理論，而通過有因構(gòu)造加上表見代理制度來實現(xiàn)前者所承擔(dān)的功能。這一分析對構(gòu)造極端復(fù)雜的德國式的代理制度體系說“不”，而這個“不”，相當(dāng)有說服力。在另外一篇關(guān)于表見代理制度的論文中，〔21〕葉金強：“表見代理構(gòu)成中的本人可歸責(zé)性要件”，《法律科學(xué)》2010年第5期。葉金強討論了表見代理構(gòu)成要件中是否包含本人可歸責(zé)性要件。與前一篇論文的思路類似，他采取功能主義的視角，主張構(gòu)成要件本質(zhì)上是一種功能性的控制要件。單一要件說與雙重要件說哪個更加合理的問題，在本質(zhì)上是如何設(shè)置控制性要件體系更具合目的性的問題。就此而言，以單一的“相對人存在合理信賴”作為控制要件的安排，在功能實現(xiàn)上有些吃力。應(yīng)該說，這種功能主義的分析方法，對很多民法問題的研究具有幫助?！?2〕對這一問題的解決也存在其他可能的思路。例如有學(xué)者主張從民商區(qū)分的角度采取區(qū)分式的表見代理構(gòu)成要件設(shè)置模式。參見王建文、李磊：“表見代理判斷標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)：民商區(qū)分模式及其制度構(gòu)造”，《法學(xué)評論》2011年第5期。

尹飛的《論隱名代理的構(gòu)成與效力》一文〔23〕尹飛：“論隱名代理的構(gòu)成與效力”，《法律科學(xué)》2011 年第3 期。除了這一論文之外，尹飛的另外一篇以公開原則梳理代理概念體系的論文也具有參考價值。參見尹飛：“代理：體系整合與概念梳理——以公開原則為中心”，《法學(xué)家》2011年第2期。對《合同法》第402 條所規(guī)定的隱名代理進行了一個細(xì)致的解釋論研究，值得關(guān)注。楊代雄的《使用他人名義實施法律行為的效果》〔24〕楊代雄：“使用他人名義實施法律行為的效果”，《中國法學(xué)》2010年第4期。對實務(wù)上比較常見的情形進行了類型化分析，討論問題細(xì)致，提出的解決方案明確。值得注意的是，在論述的最后，他針對借名行為擬定了一個建議條文，這一建議值得參考。

關(guān)于時效制度，孫鵬的《去除時效制度的反道德性》一文〔25〕孫鵬：“去除時效制度的反道德性——時效制度存在理論論”，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第4期。是不多見的針對時效制度的基本理論展開研究的文章。論文試圖挑戰(zhàn)目前流行的證成時效制度正當(dāng)性的各種論據(jù)，主張時效制度的正當(dāng)性來自于立法者對權(quán)利是否存在的狀態(tài)的一種推定，這一論點值得關(guān)注。朱曉喆的《訴訟時效完成后債權(quán)效力的體系建構(gòu)》〔26〕朱曉喆：“訴訟時效完成后債權(quán)效力的體系建構(gòu)”，《中國法學(xué)》2010年第6期。系統(tǒng)地研究了罹于時效之后的債權(quán)所可能具有的效力類型，其分析尤其集中于《訴訟時效司法解釋》第22條中提到的“同意履行”與“自愿履行”的法律性質(zhì)以及所涉及的解釋論層面上的問題?！?7〕關(guān)于保證債務(wù)的訴訟時效問題，最近以來受到高度關(guān)注，相關(guān)的研究可參見張鵬：“我國保證債務(wù)訴訟時效問題研究”，《中外法學(xué)》2011年第3期。

總的來說，這兩年中，至少就期刊論文而言，民法學(xué)界對民法總論相關(guān)制度的研究取得了一定進展，在具體的問題上形成了有效的學(xué)術(shù)積累，甚至可以說有了實質(zhì)性的推進。但從民法總論在整個民法理論體系中的重要地位而言，目前的研究狀況還很難說令人滿意，尤其是考慮到在不久的將來，中國民法典的編纂必然要對《民法通則》所確立的民法總論體制進行全面重構(gòu)；因此，加強對民法總論各項制度的研究，尤其是意思表示制度的研究，可以說是當(dāng)下民法學(xué)界的一項相當(dāng)迫切的任務(wù)。

（三）人格權(quán)法研究的發(fā)展

大概從十多年前開始，民法學(xué)界關(guān)于人格權(quán)法的研究一直被籠罩在一個揮之不去的宏觀問題的陰影之下。這個問題就是：是否有必要制定單獨的人格權(quán)法，或者在未來中國民法典中是否要設(shè)置單獨的人格權(quán)編。這一問題到現(xiàn)在仍然被熱烈討論，但討論的方式有所變化，變得更加具有針對性。姚輝的《論人格權(quán)法與侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)系》〔28〕姚輝：“論人格權(quán)法與侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)系”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第1期。比較具體地針對一個問題，即《侵權(quán)責(zé)任法》制定之后，是否還有必要制定單獨的人格權(quán)法？他的分析比較細(xì)致，這樣的討論因此更加具有建設(shè)性，不再漂浮于“云端”之上。

人格權(quán)法研究另外一個具有普遍意義的課題是構(gòu)造出一系列具體的人格權(quán)類型，還是構(gòu)造出一個內(nèi)涵不清晰，外延不確定但潛在地?zé)o所不包的概括的人格權(quán)？對這一問題，易軍的《論人格權(quán)法定、一般人格權(quán)與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成》〔29〕易軍：“論人格權(quán)法定、一般人格權(quán)與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成”，《法學(xué)》2011年第8期。關(guān)于具體人格權(quán)體系構(gòu)造的模式，可參考沈建峰：“具體人格權(quán)立法模式及其選擇”，《比較法研究》2011年第5期。進行了深入討論，提出了有說服力的論點?？偟膩碚f，不厘清“一般人格權(quán)”這個德國理論上的舶來品真正的內(nèi)涵，民法學(xué)界將很難理解易軍所討論的問題的意義。但很可惜的是，時至今日，民法學(xué)界對此仍然充滿了想當(dāng)然的理論演繹。

就具體人格權(quán)的研究而言，相應(yīng)的論文數(shù)量比較少。劉文杰的論文《民法上的姓名權(quán)》〔30〕劉文杰：“民法上的姓名權(quán)”，《法學(xué)研究》2010年第6期。關(guān)于名譽權(quán)與表達(dá)自由問題的研究，參見熊靜波：“利益衡量抑或要件思考——名譽權(quán)與表達(dá)自由沖突的解決之道”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第6期。對姓名權(quán)的研究有重要的推進。作者批評了那種簡單地套用所有權(quán)模式來界定姓名權(quán)內(nèi)涵的傳統(tǒng)理論，提出姓名權(quán)本質(zhì)上是一種維持身份一致性的利益，并且就其目的而言，只是用來防止發(fā)生本人所不欲的正面的及中性的錯誤印象。這些論述與傳統(tǒng)理論關(guān)于姓名權(quán)內(nèi)涵的界定存在明顯區(qū)別，有助于引發(fā)學(xué)界關(guān)于姓名權(quán)更加深入的討論。

關(guān)于死者人格利益的保護，張紅的《死者身前人格上財產(chǎn)利益的保護》一文〔31〕張紅：“死者生前人格上財產(chǎn)利益之保護”，《法學(xué)研究》2011年第2期。在另外一篇論文中，張紅討論了與之相關(guān)聯(lián)的關(guān)于死者人格上的精神利益的保護問題。參見張紅：“死者人格精神利益保護：案例比較與法官造法”，《法商研究》2010年第4期。研究了一個被學(xué)界忽視，但具有重要實務(wù)價值的問題，也就是與死者生前人格相聯(lián)系、但在死后仍然具有財產(chǎn)價值的人格要素（例如死者的肖像）如何保護的問題。作者主張相關(guān)利益應(yīng)該由死者的繼承人取得，但在權(quán)利行使上應(yīng)該受到一定限制，不得違背死者明示或可推知的意思。論文還討論了相應(yīng)的保護期限以及相關(guān)利益被侵犯時的賠償標(biāo)準(zhǔn)。這些討論具有相當(dāng)?shù)膯l(fā)性，對司法實務(wù)也有指導(dǎo)價值。

如果說在未來的中國民法典中設(shè)置專門的人格權(quán)編是一個值得追求的目標(biāo)的話，目前學(xué)界所達(dá)到的這種學(xué)術(shù)積累還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

（四）物權(quán)法研究的發(fā)展

物權(quán)法領(lǐng)域發(fā)表的論文數(shù)量比較多，因此在評述的這一部分，出于篇幅的考慮，不得不更加簡略，有選擇性地針對具有代表性意義的論文進行簡略評述。

孫憲忠的《“政府投資”企業(yè)的物權(quán)分析》一文〔32〕孫憲忠：“‘政府投資’企業(yè)的物權(quán)分析”，《中國法學(xué)》2011年第3期。是對一個久遠(yuǎn)的理論問題的回應(yīng)。也許現(xiàn)在的年輕學(xué)者已經(jīng)很難想象，民法學(xué)界曾經(jīng)浪費了多少時間和精力去糾纏所謂的企業(yè)財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)問題。本文警示學(xué)界從事學(xué)術(shù)研究者，如果能夠具有基本的邏輯思維、保持實事求是的科學(xué)態(tài)度，可以少走很多彎路。

馬俊駒的《國家所有權(quán)的基本理論和立法結(jié)構(gòu)探析》一文〔33〕馬俊駒：“國家所有權(quán)的基本理論和立法結(jié)構(gòu)探討”，《中國法學(xué)》2011年第4期。較為深入地討論了國家所有權(quán)的基本理論，這恰恰是中國物權(quán)法理論建構(gòu)上相當(dāng)薄弱的環(huán)節(jié)。該論文分析了公物、公用物、公有物等范疇，指出在國有物的范疇中也包括了國有私物、國有自然公物等。這些分析框架借鑒了歐洲國家的公法上的所有權(quán)理論，值得關(guān)注。中國物權(quán)法理論中的國家所有權(quán)，是否包括了不采用民法上的所有權(quán)模式來規(guī)范的公法物？中國法上的國有財產(chǎn)是否既包含了國有私物，也包含了公法意義上的公用物？該論文提出的分析視角，有助于學(xué)界展開進一步的討論。不把這些基本概念界定清楚，國家所有權(quán)永遠(yuǎn)是一個斯芬克司之謎。

農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)、農(nóng)村土地集體所有權(quán)、房屋拆遷補償?shù)?，從某種意義上來說是有中國特色的物權(quán)法問題，學(xué)者們繼續(xù)對其保持關(guān)注，相關(guān)理論研究也有推進?！?4〕例如朱虎：“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中的發(fā)包方同意”，《中國法學(xué)》2010年第2期；韓松：“農(nóng)民集體所有權(quán)主體的明確性探析”，《政法論壇》2011 年第1 期；朱廣新：“房屋征收補償范圍與標(biāo)準(zhǔn)的思考”，《法學(xué)》2011年第5期。值得注意的是，這類問題的妥善解決更多取決于良好的政治權(quán)力構(gòu)架（用現(xiàn)在流行的話來說，就是頂層設(shè)計）。面對肆無忌憚的推土機，民法學(xué)者的力量有限。

對于建筑物區(qū)分所有權(quán)制度，陳華彬給予了一如既往的關(guān)注。關(guān)于區(qū)分所有建筑物的重建、業(yè)主大會以及建筑物區(qū)分所有權(quán)的剝奪，他都發(fā)表了有價值的論文?！?5〕陳華彬：“區(qū)分所有建筑物的重建”，《法學(xué)研究》2011年第3期；陳華彬：“業(yè)主大會法律制度探微”，《法學(xué)》2011年第3期；陳華彬：“論建筑物區(qū)分所有權(quán)的剝奪”，《法商研究》2011年第6期。值得關(guān)注的是，中國法上是否可以針對嚴(yán)重違反義務(wù)的業(yè)主，通過業(yè)主大會決議，請求法院拍賣不守規(guī)矩的“惡鄰”的建筑物區(qū)分所有權(quán)，這是一個非常有意義的設(shè)想。但中國的建筑物區(qū)分所有權(quán)制度的有效運作，必須考慮中國的社區(qū)民情，尤其是業(yè)主實際的集體行動能力。目前中國的建筑物區(qū)分所有的制度設(shè)計在這一方面嚴(yán)重脫離實際，過于高估業(yè)主自治能力，這需要引起學(xué)界高度關(guān)注。否則，一切制度安排都只是“看上去很美”而已。

規(guī)定善意取得制度的《物權(quán)法》第106條是學(xué)界研究的熱點。理論研究主要圍繞該條所確立的立法模式，也就是針對不動產(chǎn)與動產(chǎn)構(gòu)造統(tǒng)一的善意取得制度究竟是否合理、是否需要在解釋論層面上針對不動產(chǎn)與動產(chǎn)構(gòu)造出不同的構(gòu)成要件，以及如何把握這些構(gòu)成要件的具體內(nèi)涵。〔36〕例如葉金強：“物權(quán)法第106條解釋論之基礎(chǔ)”，《法學(xué)研究》2010年第6期；程嘯：“論不動產(chǎn)登記簿公信力與動產(chǎn)善意取得的區(qū)分”，《中外法學(xué)》2011年第4期；程嘯：“論不動產(chǎn)善意取得之構(gòu)成要件”，《法商研究》2010年第5期；王洪亮：“權(quán)利推定：實體與程序之間的構(gòu)造”，《法學(xué)研究》2011年第1期；魯春雅：“論不動產(chǎn)登記簿公信力制度構(gòu)成中的善意要件”，《中外法學(xué)》2011年第3期；傅鼎生：“不動產(chǎn)善意取得應(yīng)排除冒名處分之適用”，《法學(xué)》2011年第12期；婁愛華：“論善意取得制度中的轉(zhuǎn)讓合同效力問題”，《法律科學(xué)》2011年第1期。這些討論推進了學(xué)界對這一問題的認(rèn)識。目前來看，區(qū)分論與一體論的分歧并不具有實質(zhì)性意義，即使承認(rèn)一體化構(gòu)造，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的善意取得在構(gòu)成要件具體內(nèi)涵的把握上也存在差別。如果能夠就此取得進一步共識，那么下一步的課題就是對具體構(gòu)成要件判斷標(biāo)準(zhǔn)的厘定，這一點需要投入更多研究。尤其是在不采納無因性理論的中國，是否能夠照單全收來自德國的不動產(chǎn)登記簿公信力以及相關(guān)的規(guī)則，還需要進一步研究。

雖然說《物權(quán)法》針對動產(chǎn)和不動產(chǎn)設(shè)立了相對明確的規(guī)則（交付與登記），但居于二者之間的諸如汽車、船舶等準(zhǔn)不動產(chǎn)的物權(quán)變動規(guī)則則不太明確，為此學(xué)界也進行了深入研究，獲得了重要推進。〔37〕例如崔建遠(yuǎn)：“再論動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件”，《法學(xué)家》2010年第5期；楊代雄：“準(zhǔn)不動產(chǎn)的物權(quán)變動要件”，《法律科學(xué)》2010年第1期；汪志剛：“準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動與對抗”，《中外法學(xué)》2011年第5期；汪志剛：“意思主義與形式主義對立的法理與歷史根源”，《法學(xué)研究》2010年第5期。通過這些研究，交付作為準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動的基本依據(jù)得到確認(rèn)，登記對抗主義的內(nèi)涵逐漸澄清，準(zhǔn)不動產(chǎn)多重買賣情況之下的優(yōu)先規(guī)則被構(gòu)造出來。最高人民法院最近發(fā)布的《關(guān)于買賣合同的司法解釋》第10條對之也有若干回應(yīng)。

在物權(quán)法領(lǐng)域，關(guān)于不動產(chǎn)登記簿的具體規(guī)則，例如不動產(chǎn)登記簿的推定力、不動產(chǎn)登記簿的錯誤的類型及其范圍界定、更正登記的具體程序設(shè)計，得到深入研究?！?8〕程嘯：“不動產(chǎn)登記簿之推定力”，《法學(xué)研究》2010年第3期；程嘯：“不動產(chǎn)登記簿錯誤之類型與更正登記”，《法律科學(xué)》2011年第4期。這些研究成果將是中國制定不動產(chǎn)登記法的重要學(xué)術(shù)參考資料。另外，針對《物權(quán)法》第191條第2款確立的未經(jīng)過抵押權(quán)人同意，抵押人不得轉(zhuǎn)讓抵押物的規(guī)則，有學(xué)者通過解釋論的操作，認(rèn)為這一規(guī)定的存在不影響抵押物轉(zhuǎn)讓合同的效力，同意的意義僅在于是主張抵押權(quán)的物上代位還是主張抵押權(quán)的追及效力。〔39〕高圣平、王琪：“不動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的解釋論”，《法律科學(xué)》2011年第5期。通過這一解釋，該條的功能得以合理化。此外，關(guān)于按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)問題、〔40〕黃文煌：“按份共有人優(yōu)先購買權(quán)制度之適用”，《法律科學(xué)》2010年第6期。抵押權(quán)的存續(xù)期間問題、〔41〕張馳：“論抵押權(quán)的存續(xù)期間——兼評我國《物權(quán)法》第202條”，《法學(xué)》2010年第4期。浮動抵押的適用問題、〔42〕董學(xué)立：“浮動抵押的財產(chǎn)變動與效力限制”，《法學(xué)研究》2010年第1期。留置權(quán)問題，〔43〕曾大鵬：“商事留置權(quán)的法律構(gòu)造”，《法學(xué)》2010年第2期；熊丙萬：“論商事留置權(quán)”，《法學(xué)家》2011年第4期。學(xué)者都發(fā)表了比較出色的研究論文。此類論文運用解釋論方法，把《物權(quán)法》相關(guān)制度適用中可能存在的問題條分縷析。這是大陸法系民法研究的主流方法也是傳統(tǒng)方法，民法學(xué)者已經(jīng)對這種方法駕輕就熟。

總的來說，管窺2010—2011年發(fā)表的物權(quán)法領(lǐng)域的研究論文，可以發(fā)現(xiàn)，相關(guān)問題的研究逐漸進入到制度解釋運用的層面，學(xué)術(shù)積累效應(yīng)比較明顯。

（五）債法總則研究的發(fā)展

把債法總則作為一個獨立的考察單元，主要是因為民法學(xué)界大多數(shù)學(xué)者主張在未來中國民法典的編纂中應(yīng)設(shè)立債法總則。不過，學(xué)者們對于債法總則的規(guī)模、內(nèi)涵的認(rèn)識并不完全一致。

就債的一般理論而言，從發(fā)表的期刊論文來看，學(xué)界關(guān)注的重點是諸如不可分之債、不真正連帶債務(wù)、補充債務(wù)、自然之債之類的基本概念。〔44〕參見齊云：“不可分之債理論流變史考”，《清華法學(xué)》2010年第4期；李中原：“論民法上的補充債務(wù)”，《法學(xué)》2010年第3期；李中原：“不真正連帶債務(wù)理論的反思與更新”，《法學(xué)研究》2011年第5期；張定軍：“論不真正連帶債務(wù)”，《中外法學(xué)》2010年第4期；李永軍：“自然債務(wù)源流考”，《中國法學(xué)》2011年第6期。通過這些研究，債法基本概念得以進一步厘清，這對于學(xué)界更新債法原理的知識具有積極意義。在這一方面，關(guān)于不真正連帶債務(wù)概念的研究是債法理論發(fā)展的新動向，尤其值得關(guān)注。在中國的侵權(quán)責(zé)任法上較多地采取了補充責(zé)任的制度構(gòu)架的情況之下，這一問題尤其重要。學(xué)者在研究中梳理出來的“同一層次說”以及“層次劃分說”，是一個很好的分析框架，有助于界定補充債務(wù)與不真正連帶債務(wù)之間的關(guān)系。關(guān)于原則上采用補充債務(wù)構(gòu)造，只有在法律有明確規(guī)定的時候才采用不真正連帶債務(wù)構(gòu)造的觀點，值得重視。

關(guān)于自然之債的研究論文推進了學(xué)界對這一重要債法概念的認(rèn)知。雖然這并不意味著立法上采用這一概念（事實上，現(xiàn)代債法的趨勢是類型化地調(diào)整各種效力不完全的債），但作為大陸法系債法體系的重要概念，理論研究不應(yīng)該回避自然債務(wù)這個范疇本身。

作為債的發(fā)生根據(jù)的不當(dāng)?shù)美c無因管理，也有相應(yīng)的研究論文，〔45〕張虹：“無因管理人的報酬請求權(quán)問題研究”，《法律科學(xué)》2010年第5期；左傳衛(wèi)：“論不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的定性與體系安排”，《政治與法律》2011年第1期。在一些具體問題的認(rèn)識上有一定進展，但總的來說，理論上的關(guān)注不多。

（六）合同法研究的發(fā)展

合同法領(lǐng)域是民法學(xué)者長期耕耘、研究相對成熟的一個論域，因此發(fā)表的論文也比較多?？偟膩碚f，無論是在基本理論還是在具體制度方面，合同法研究都有明顯的進展。

謝亙的論文《我國合同拘束力理論的重構(gòu)》〔46〕謝亙：“我國合同拘束力理論的重構(gòu)”，《法學(xué)研究》2011年第2期。是合同法基礎(chǔ)理論研究方面的重要論文，值得給予特別的關(guān)注。在合同效力的基本構(gòu)造上，存在從羅馬法以降的“債的效力的構(gòu)成”與“依據(jù)當(dāng)事人合意的構(gòu)成”的重要分野。前者嚴(yán)格地把合同看作是導(dǎo)致債的發(fā)生根據(jù)，因此債的效力的內(nèi)容的界定，更多地取決于立法者對債權(quán)人－債務(wù)人關(guān)系的政策考量；后者認(rèn)為合同效力來自當(dāng)事人的設(shè)定，原則上合同效力依據(jù)是合同當(dāng)事人的意思自治（當(dāng)這樣的意思不明確的時候，則通過解釋來推知當(dāng)事人的意思）。謝亙的論文所主張的是一種更加偏重意思主義、自由放任主義的合同效力觀念。在歐洲國家，這樣的觀念既有支持者也有批評者，相關(guān)的理論脈絡(luò)和妥當(dāng)性值得進一步探討。無論如何，中國合同法理論的發(fā)展需要更多類似論文的出現(xiàn)。

劉承韙的《契約理論的歷史嬗迭與現(xiàn)代發(fā)展》一文主要借助于英美契約法理論論述了契約理論在現(xiàn)代社會的發(fā)展軌跡?！?7〕劉承韙：“契約法理論的歷史嬗迭與現(xiàn)代發(fā)展——以英美契約法為核心的考察”，《中外法學(xué)》2011年第4期。論文提出的契約類型化的發(fā)展趨勢值得學(xué)界關(guān)注。事實上，即使到現(xiàn)在，中國民法學(xué)界對合同的研究仍然沒有注意到世界范圍內(nèi)契約法的類型化、解構(gòu)化的潮流，仍然停留在“走向統(tǒng)一的合同法”。由此導(dǎo)致的結(jié)果就是，普通的民事合同與消費合同、商事合同混雜不分、一時合同與長期繼續(xù)性合同不分?！?8〕值得注意的是，已經(jīng)有學(xué)者注意到此類問題，注意強調(diào)合同類型的民商事語境的差別對合同權(quán)利義務(wù)構(gòu)造的影響，例如，參見萬建華：“《中華人民共和國合同法》第378條之理解與完善”，《法商研究》2010年第2期。這一論文的核心論點是，針對貨幣保管合同，要區(qū)分民事保管與商事保管采納不同規(guī)則。另外參見屈茂輝、張紅：“繼續(xù)性合同：基于合同法理與立法技術(shù)的多重考慮”，《中國法學(xué)》2010年第5期。把繼續(xù)性合同作為一個相對獨立的合同范疇進行研究，歸納其特點并提煉相關(guān)的規(guī)范技術(shù)，這一論文的研究思路具有重要意義。這種籠統(tǒng)的“統(tǒng)一合同法”的思維不打破，中國合同法立法和理論將很難獲得與時俱進的發(fā)展。

劉家安對要物合同的研究〔49〕劉家安：“‘要物合同’概念之探究”，《比較法研究》2011年第4期。采取了歷史分析方法。與一些人想當(dāng)然地主張廢除要物合同范疇、主張一切合同都是諾成合同的論調(diào)不同，這一研究表明，某些特定類型的合同，采取要物性的構(gòu)造具有功能上的合理性。只有站在歷史變遷的角度，才可以對一些貌似不符合我們時代觀念的制度，給出合乎語境的理解。

合同法領(lǐng)域的研究在一些具體制度上也有重要的推進。例如，朱巖關(guān)于強制締約制度的論文，〔50〕朱巖：“強制締約制度研究”，《清華法學(xué)》2011年第1期。比較全面地討論了強制締約制度運用的范圍，建議在未來針對這一制度作出統(tǒng)一的規(guī)定。韓世遠(yuǎn)關(guān)于租賃合同標(biāo)的瑕疵與合同救濟的研究（論文中討論的典型案例是某房屋因受法規(guī)的限制，不能被登記為營業(yè)住所，因此構(gòu)成瑕疵），〔51〕韓世遠(yuǎn)：“租賃標(biāo)的瑕疵與合同救濟”，《中國法學(xué)》2011年第5期。對租賃合同實務(wù)具有重要價值。周江洪對風(fēng)險負(fù)擔(dān)與合同解除規(guī)則的研究，對于理順《合同法》中的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則與合同解除規(guī)則之間的關(guān)系具有參考意義。湯文平關(guān)于批準(zhǔn)生效合同的研究〔52〕湯文平：“批準(zhǔn)（登記）生效合同、‘申請義務(wù)’與‘締約過失’——《合同法解釋（二）第8條評注》”，《中外法學(xué)》2011年第2期；湯文平：“德國法上的批準(zhǔn)生效合同研究”，《清華法學(xué)》2010年第6期。對這一問題的研究，還可參見劉貴祥：“論行政審批與合同效力”，《中國法學(xué)》2011年第2期。對實務(wù)有參考價值，雖然其研究結(jié)論的明確性和可操作性有待進一步完善。稅兵關(guān)于居間合同的研究提前涉及了最高人民法院在2011年發(fā)布的指導(dǎo)性案例中涉及的“跳單”問題?！?3〕稅兵：“居間合同中的雙邊道德風(fēng)險——以‘跳單’現(xiàn)象為例”，《法學(xué)》2011年第11期。陸青關(guān)于違約精神損害賠償問題的研究〔54〕陸青：“違約精神損害賠償問題研究”，《清華法學(xué)》2011年第5期。涉及一個非常重要的理論問題，中國立法和實踐拒絕在違約責(zé)任的框架之下給予精神損害賠償，這是否合理，的確值得反思。但也要認(rèn)識到，一旦放開違約框架之下的精神損害賠償，對合同法與侵權(quán)法的界分〔55〕關(guān)于合同法與侵權(quán)法的界分的討論，可參見王利明：“侵權(quán)責(zé)任法與合同法的界分”，《中國法學(xué)》2011年第3期。會產(chǎn)生系統(tǒng)影響。無論如何，《德國民法典》253條第2款的新動向值得我們關(guān)注。寧紅麗的《論合同類型的認(rèn)定》一文是合同法分則研究領(lǐng)域一個值得關(guān)注的成果。〔56〕寧紅麗：“論合同類型的認(rèn)定”，《法商研究》2011年第6期。論文中提出的“類型式”思維，以及合同法領(lǐng)域為什么要通過典型合同落實類型化調(diào)整方法，對于學(xué)界理解典型合同的意義具有啟發(fā)性。這些理論在歐洲國家已經(jīng)得到系統(tǒng)的闡述，但中國民法學(xué)界長期以來對大陸法系合同自由原則之下的典型合同現(xiàn)象不加深入思考，以任意性規(guī)范簡單打發(fā)了之，這實在是不應(yīng)該。這方面理論認(rèn)識上的薄弱正在制約中國合同法理論的發(fā)展。〔57〕有學(xué)者已經(jīng)開始援用來自德國的理論特別是“體現(xiàn)法律規(guī)定的實質(zhì)性基本思想”的學(xué)說，來說明合同法中的任意性規(guī)范的意義。這一關(guān)于合同規(guī)范的性質(zhì)和功能的研究對中國的合同法理論具有重要價值。參見杜景林：“合同規(guī)范在格式條款規(guī)制上的范式作用”，《法學(xué)》2010年第7期。

總的來說，合同法的研究處于穩(wěn)步發(fā)展之中，而且正在醞釀著一些可喜的理論突破。

（七）侵權(quán)責(zé)任法研究的發(fā)展

前文已經(jīng)提到，2010—2011年民法學(xué)研究的重點和熱點在侵權(quán)法領(lǐng)域，因此這一部分發(fā)表了數(shù)量龐大的論文。正是因為這種密集研究，我國侵權(quán)法的研究水準(zhǔn)得到迅速提高?！?8〕舉例來說，關(guān)于假設(shè)因果關(guān)系的研究，通過中國期刊網(wǎng)的檢索，可以發(fā)現(xiàn)，先前沒有任何研究論文。在侵權(quán)法頒布所帶來的理論研究熱潮下，馬上出現(xiàn)了優(yōu)秀的研究成果。參見廖煥國：“假設(shè)因果關(guān)系與損害賠償”，《法學(xué)研究》2010年第1期；黃文煌：“論侵權(quán)法上的假設(shè)因果關(guān)系”，《中外法學(xué)》2011年第3期。在這里，不可能羅列所有有價值的論文，只能嘗試就一些關(guān)鍵的研究，給出一個極其粗略的概述。對于不可避免的大量遺漏，在此預(yù)先聲明。

《侵權(quán)責(zé)任法》頒布以后，民法學(xué)界面對的一個艱巨任務(wù)就是界定它的規(guī)范模式，換言之，它是所謂的法國式的一般條款模式還是德國式的類型化調(diào)整模式。出現(xiàn)這樣的情況令人遺憾，它表明中國民事立法的質(zhì)量有待提高。但立法文本已然擺在那里，學(xué)者們還是義無反顧地投入到熱烈的討論之中。畢竟大陸法系國家的法學(xué)家并不懼怕質(zhì)量低劣的立法，只擔(dān)心自己是否具備足夠強悍的解釋能力。

頗有些吊詭的是，對于《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款以及其他相關(guān)條文，學(xué)界的主流觀點是主張采取區(qū)分保護模式（這里的區(qū)分主要是指區(qū)分對絕對權(quán)的侵害和對其他法益的侵害），討論的重點反而是如何進行解釋論的操作以實現(xiàn)這一目的。〔59〕對于無法區(qū)分權(quán)利與利益的說法，有論文給予了決定性反駁。參見于飛：“侵權(quán)法中權(quán)利與利益的區(qū)分方法”，《法學(xué)研究》2011年第4期。在這一方面，葛云松的觀點具有代表性。〔60〕葛云松：“《侵權(quán)責(zé)任法》保護的民事權(quán)益”，《中國法學(xué)》2010年第3期。相關(guān)的研究還參見陳鑫：“侵權(quán)法的法益保護”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第3期。他主張采取目的性限縮解釋，直接把第6條第1款限縮解釋到與德國三類型基本相同的侵權(quán)法模式。對此明確表示反對的觀點其實并不多，存在爭議的只是實現(xiàn)這一目的路徑上的差別?！?1〕參見龍?。骸皺?quán)益侵害之要件化”，《法學(xué)研究》2010年第4期。龍俊的核心觀點是通過“設(shè)置權(quán)益”侵害這一要件實現(xiàn)對保護范圍的限縮和控制。另外有人主張通過違法性要件的控制來實現(xiàn)區(qū)分保護，參見李承亮：“侵權(quán)責(zé)任的違法性要件及其類型化”，《清華法學(xué)》2010年第5期；廖煥國：“侵權(quán)構(gòu)成要件的不法性功能論”，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第1期。如果這樣的話，需要進一步討論的就是哪一種路徑更加妥當(dāng)?shù)膯栴}，而這一問題的解決在很大程度上與一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件理論存在密切聯(lián)系。不巧的是，對于是否承認(rèn)違法性作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，學(xué)界又存在重大分歧，問題因此而變得復(fù)雜。

無論如何，民法學(xué)界必須盡快就此達(dá)成一個相對一致的“通說”，否則侵權(quán)責(zé)任法的體系構(gòu)造無法有效展開?！?2〕概括性的分析可參見王成：“侵權(quán)之‘權(quán)’的認(rèn)定與民事主體利益的規(guī)范途徑——兼論《侵權(quán)責(zé)任法》的一般條款”，《清華法學(xué)》2011年第2期；王軍：“比較法語境下的我國侵權(quán)責(zé)任法第2條”，《政法論壇》2011年第5期。需要強調(diào)的是，參與學(xué)術(shù)討論的學(xué)者應(yīng)該有一種開放的、包容的，同時也是尊重科學(xué)的態(tài)度。學(xué)者（尤其是知名學(xué)者）改變或者放棄先前觀點，這并不是什么見不得人的事情。中國民法學(xué)界已經(jīng)因為某些學(xué)者刻意堅持其并非合理的觀點而浪費了太多時間和筆墨。

《侵權(quán)責(zé)任法》實施中另外一個重要問題就是如何對待第15條所列舉的責(zé)任方式與其他法律（尤其是《物權(quán)法》中規(guī)定的物權(quán)請求權(quán)）之間的關(guān)系。崔建遠(yuǎn)的《論歸責(zé)原則與侵權(quán)責(zé)任方式的關(guān)系》一文〔63〕崔建遠(yuǎn)：“論歸責(zé)原則與侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系”，《中國法學(xué)》2010年第2期。對這一問題的妥善解決具有重要價值。雖然《侵權(quán)責(zé)任法》的確要考慮損害預(yù)防的功能，但侵權(quán)法的核心任務(wù)是處理損害賠償問題。脫離了損害賠償（損害從受害人處向加害人處的轉(zhuǎn)移），“可歸責(zé)性”概念就會基本上失去其價值。

在其他具體問題上，相關(guān)的理論研究都取得了非常多的重要進展。這里只能舉其大者。關(guān)于公平責(zé)任、〔64〕張金海：“公平責(zé)任考辨”，《中外法學(xué)》2011年第4期；葉金強：“《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的解釋論”，《清華法學(xué)》2011年第5期。違反保護他人法律情況下過錯判斷問題、〔65〕朱巖：“違反保護他人法律的過錯責(zé)任”，《法學(xué)研究》2011年第2期；朱虎：“規(guī)制性規(guī)范違反與過錯判定”，《中外法學(xué)》2011年第6期。多數(shù)人侵權(quán)問題、〔66〕曹險峰：“數(shù)人侵權(quán)的體系構(gòu)成”，《法學(xué)研究》2011年第5期；葉金強：“共同侵權(quán)的類型要素及法律效果”，《中國法學(xué)》2010年第1期；程嘯：“論共同危險行為的構(gòu)成要件”，《法律科學(xué)》2010年第2期；程嘯“論《侵權(quán)責(zé)任法》第八條中‘共同實施’的涵義”，《清華法學(xué)》2010年第2期；孫維飛：“單獨侵權(quán)視角下的共同侵權(quán)制度探析”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第3期。死亡賠償問題、〔67〕張新寶：“《侵權(quán)責(zé)任法》死亡賠償制度解讀”，《中國法學(xué)》2010年第3期；鞏固：“社會視野下的死亡賠償”，《法學(xué)研究》2010年第4期；葉名怡：“論死亡賠償范圍”，《法律科學(xué)》2010年第5期；梁小平、陳志偉：“再論死亡補償費與死亡賠償金的性質(zhì)”，《政法論壇》2010年第1期。危險責(zé)任的一般條款、〔68〕王利明：“論高度危險責(zé)任一般條款的適用”，《中國法學(xué)》2010年第6期；周友軍：“我國危險責(zé)任一般條款的解釋論”，《法學(xué)》2011年第4期?？罐q事由、〔69〕馮玨：“論侵權(quán)法中的抗辯事由”，《法律科學(xué)》2011年第4期。專門研究作為抗辯事由的不可抗力的論文，參見陳本寒、艾圍利：“侵權(quán)責(zé)任法不可抗力適用規(guī)則研究”，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第1期。賠禮道歉及其執(zhí)行問題、〔70〕葛云松：“民法上的賠禮道歉責(zé)任及其強制執(zhí)行”，《法學(xué)研究》2011年第2期。犧牲請求權(quán)以及損失分擔(dān)責(zé)任〔71〕張谷：“論《侵權(quán)責(zé)任法》上的非真正侵權(quán)責(zé)任”，《暨南學(xué)報》（哲社版）2010年第3期。等，都有相當(dāng)出色的研究論文發(fā)表，可堪作為進一步研究的基礎(chǔ)。

客觀地說，至少從核心期刊上發(fā)表的侵權(quán)法論文來看，侵權(quán)法領(lǐng)域快速涌現(xiàn)的論文質(zhì)量基本上能夠維持在一個比較高的水準(zhǔn)之上。這一點從一個側(cè)面說明了中國大陸民法理論研究整體力量的雄厚。隨著日后研究關(guān)注點分布的日趨均衡，可以期待民法理論研究的水準(zhǔn)將不斷提高。

三、中國民法學(xué)發(fā)展中存在的問題與不足

上文的評述中對中國民法學(xué)研究的現(xiàn)狀洋溢著樂觀與信心，但也要注意到問題與不足之所在。這并非吹毛求疵，嚴(yán)格說來，中國民法學(xué)的發(fā)展距離真正的成熟還相距遙遠(yuǎn)。

第一，從學(xué)術(shù)的展開模式上看，中國民法學(xué)在實質(zhì)上仍然沒有走出立法主導(dǎo)型的研究模式。很多學(xué)者的研究，追逐立法活動，“打一槍換一個地方”。學(xué)術(shù)發(fā)表也在很大程度上消費著立法熱點。這種現(xiàn)象本來無可厚非，前文中甚至對其表達(dá)了“同情性”的理解。但這樣的趨勢畢竟會帶來消極后果。學(xué)術(shù)的發(fā)展離不開長期積累，要求學(xué)者立足于某一民法制度領(lǐng)域作持續(xù)深入研究，只有這樣才能夠形成一種真正有深度的可持續(xù)性的學(xué)術(shù)發(fā)展。如果學(xué)界的主流注意力如潮汐一樣，今天物權(quán)法，明天侵權(quán)法，后天債法，這么飄蕩下去，很難期待民法學(xué)研究會獲得一種實質(zhì)性積累。前文對新近發(fā)表的諸多侵權(quán)法論文給予贊揚，一個重要的因素是這些文章具有開創(chuàng)性，研究了先前沒有人研究過的問題，但這種表揚其實也難免苦澀的味道：大家先前都干什么去了呢？問題的關(guān)鍵是，這一波研究熱潮中出現(xiàn)的論文，最主要的價值是把問題提出來，把解釋論的框架給搭起來，但是在日后的司法實務(wù)中，相關(guān)理論究竟引發(fā)了什么樣的實際效果，是否需要進一步發(fā)展或者修正，這些都需要持續(xù)的關(guān)注。如果把這一“熱點”消費結(jié)束之后，大家又追隨新的立法，轉(zhuǎn)移陣地，那么目前的這種程度的學(xué)術(shù)積累很難做到“經(jīng)久耐用”。

為了實現(xiàn)民法學(xué)研究的真正高效能的積累，需要逐漸形成良好的分工合作。每人精通一個制度比每個人膚淺地了解所有制度更能夠形成高效的知識積累和相互支撐。

第二，民法學(xué)研究方法有待拓展。如果用數(shù)據(jù)來概括的話，目前民法學(xué)界的論文是80%的解釋論加上20%的立法論。隨著大規(guī)模民事立法工作趨于結(jié)束，解釋論的強勢地位還會更加顯著。這既是優(yōu)點，也是缺點。說它是優(yōu)點，是因為民法學(xué)研究因此而更加關(guān)注法律規(guī)范的適用問題，而不再天馬行空般地自說自話；說它是缺點，是因為如果民法學(xué)只剩下了法條解釋一項工作，那么從長遠(yuǎn)來看，也會失去其發(fā)展的源頭活水。可以注意到，這兩年發(fā)表的民法論文中也有一些嘗試采用新的研究方法，例如基于實務(wù)案例的研究方法?！?2〕例如參見朱曉喆、徐剛：“民法上生育權(quán)的表象與本質(zhì)”，《法學(xué)研究》2010年第5期。這一研究很具有啟發(fā)意義，進行了非常有益的探索，但仍然帶有明顯的規(guī)范研究色彩。也有學(xué)者嘗試采用實證分析方法，但真正能夠做到讓數(shù)據(jù)說話、運用嚴(yán)格的數(shù)據(jù)分析工具的還是很少。甚至有論文只提供了個別沒有正式來源的數(shù)據(jù)，然后基本上憑借自己的猜測來討論問題，這很難稱得上是實證研究。法律的經(jīng)濟分析方法雖然不太可能成為主流方法，但它在民法論文中的“荒蕪”程度，還是讓人對民法學(xué)者對新方法的敏感程度（或者說是接受新方法的意愿程度）感到擔(dān)憂。

民法研究中比較法方法的運用在日益強調(diào)中國問題意識的今天正在迅速消失，這讓人隱隱感到不安：中國民法學(xué)真的成長如此迅速？或者，真相其實是對比較法知識的高度依賴被掩蓋在針對中國法律文本的解釋學(xué)討論之中了。如果的確如此，則要引起注意。明確地表明自己學(xué)理資源的比較法性質(zhì)，至少會提醒讀者注意相關(guān)知識的語境因素。

第三，真正有質(zhì)量的學(xué)術(shù)批評太少。沒有學(xué)術(shù)批評就沒有學(xué)術(shù)進步。民法領(lǐng)域發(fā)表的論文中，學(xué)術(shù)批評文章太少。也許是中國學(xué)者還沒有理解什么是學(xué)術(shù)辯論，以至于有人把自己的成果獲得過什么獎也當(dāng)作論據(jù)寫在文章中。學(xué)術(shù)論辯必須是認(rèn)真地歸納對方的學(xué)術(shù)觀點，推斷對方可能的學(xué)術(shù)理路、觀念背景，然后條分縷析地擺事實、講道理。理想的學(xué)術(shù)辯論其實是雙贏的，既有助于讀者理解論戰(zhàn)對手的觀點，也有助于理解自己的觀點，然后讓讀者自主判斷哪一方觀點具有真正的說服力。

但是我們看到，有些文章在批判性地援用對方觀點的時候，不惜歪曲對方論點，按照自己的邏輯，刻意把對方的論點描繪成一個符合自己理論建構(gòu)需要的靶子，然后開火。這樣的討論，沒有任何意義，無助于學(xué)術(shù)的發(fā)展。

第四，學(xué)者之間的共同體意識還比較薄弱，不尊重其他學(xué)者已經(jīng)發(fā)表的學(xué)術(shù)成果。說起這個話題，有些令人痛心。自從法學(xué)界引入引證率指標(biāo)作為學(xué)術(shù)影響力排名考察因素之后，有些學(xué)者對自己潛在學(xué)術(shù)競爭者的引證變得吝嗇起來。有些學(xué)者更多地援用我國臺灣地區(qū)學(xué)者和外國學(xué)者，更多地引用譯著、譯文而非論文。如果說對于相關(guān)問題，國內(nèi)學(xué)者的確沒有研究，這樣做無可厚非，也很正常，但在很多情況下其實并非如此。

有些學(xué)者直接忽視潛在競爭對手的文獻，甚至視其為不存在。這樣下去，怎么能夠期待形成中國民法學(xué)研究的共同體？學(xué)術(shù)本為天下之公器，不是為稻粱謀，多拋棄一些狹隘的心態(tài)，中國民法學(xué)的發(fā)展就多一份助力。中國民法學(xué)的積累和發(fā)展需要學(xué)者彼此關(guān)注、相互討論、展開批評，只有這樣才可能發(fā)展出屬于我們自己的民法學(xué)理研究傳統(tǒng)，也只有這樣才可能獲得國際同行的尊重。

四、結(jié)語

雖然存在這樣或那樣的問題，但任何時代的人都是帶著問題前行的。在這樣一篇篇幅不算大的報告中，試圖評述中國民法學(xué)發(fā)展的狀況，而且還多有批評，即便不是冒險活動，也算是相當(dāng)大膽的舉動。之所以進行這樣的嘗試，不為別的，只是試圖為中國民法學(xué)的發(fā)展和進步，貢獻出一種可能的推力。至于說這一努力的實際效果，那就不是文本所能夠考慮的了。如果因此引發(fā)某些權(quán)威的不快，只能說抱歉，期待諒解了。

前文總是在說“民法學(xué)界”如何、如何，但其實不存在什么抽象的學(xué)界，存在的只是實實在在、有血有肉的民法學(xué)者。作為學(xué)者，每個人都有自己的理論偏好，都有自己研究上的強項和短板，因此要求任何程度上的“整齊劃一”，都是不可能的，也是沒有必要的。任何預(yù)先的學(xué)術(shù)發(fā)展規(guī)劃，都是計劃經(jīng)濟的思維模式，注定要落空。事實上，只要每個學(xué)者以自己的方式，關(guān)注、研究自己感興趣的任何類型的民法問題，保持開放、敏銳、負(fù)責(zé)的心態(tài)，中國民法學(xué)的研究自然會獲得源源不斷的進展。

我們理應(yīng)充滿信心。