蔡桂生

在刑法教義學(xué)研究中，構(gòu)成要件這一范疇具有基石性作用。近現(xiàn)代以來的構(gòu)成要件理論，起始于構(gòu)成要件這一概念在刑法教義學(xué)中地位的確立。從時空上講，這種構(gòu)成要件理論離不開近現(xiàn)代歐陸法律世俗化這一背景。構(gòu)成要件這一概念的產(chǎn)生，并不是自古存在的，也非某個人一時興起之創(chuàng)造，而是歐陸歷史演變的自然現(xiàn)象和必然結(jié)果。在我國，自晚清以來，近現(xiàn)代刑法學(xué)的產(chǎn)生和演變，主要取決于繼受、發(fā)展歐陸的大陸法系刑法學(xué)，其中起到重要作用的有德國、日本刑法學(xué)和蘇聯(lián)刑法學(xué)。現(xiàn)代中國早已不是古典中國，而是傳統(tǒng)和當(dāng)代的結(jié)合，不是單純的東方文化，而是東西方文化的融合。西方科學(xué)已經(jīng)并且仍在轉(zhuǎn)化為中國科學(xué)不可或缺的一部分。所以，講德日和蘇聯(lián)刑法學(xué)中的概念演變，就是在講世界刑法學(xué)中的概念演變，也就是在講中國刑法學(xué)的概念演變。刑法學(xué)是沒有國界的，〔1〕參見樊文：“沒有國別的刑法學(xué)”，《法學(xué)研究》2010年第1期。只有刑法規(guī)定才區(qū)分國界。只要在處理具體案例時，是適用本國法律解決本國案例，就是本國的學(xué)說和司法實踐。構(gòu)成要件便是這樣一個沒有國界的教義學(xué)范疇。對于這一范疇，我們可以在近現(xiàn)代法治發(fā)展進(jìn)程這個背景中加以把握。具體而言，本文的思路是這樣的：首先，構(gòu)成要件的地位確立，離不開罪刑法定原則這一思想基礎(chǔ)（第一部分）。在探討了罪刑法定的歷史背景后，我們關(guān)注的是構(gòu)成要件論中的體系性思考和機能權(quán)衡（第二部分）。研究歷史和外國的情況，都是為了處理我們當(dāng)前面臨的問題，因而，在本文第三、四部分，筆者基于罪刑法定原則對于我國刑法教義學(xué)發(fā)展的重要意義，專門研究了構(gòu)成要件的類型性問題，并結(jié)合當(dāng)代社會發(fā)展情況，在古典主義和現(xiàn)代主義的模式中進(jìn)行了分析和選擇。

一、構(gòu)成要件的地位確立

從本質(zhì)上講，構(gòu)成要件地位的確立，在法律史上，是罪刑法定（而非罪刑人定）思想在客觀上的具體表現(xiàn)。盡管在公元紀(jì)年第二個千年之初，罪刑法定這一原則就在歐洲嶄露頭角，但其地位的確立，則離不開歐陸刑法從神權(quán)刑法向世俗刑法的轉(zhuǎn)變，而這一轉(zhuǎn)變的背后原因則是歐陸三十年戰(zhàn)爭（1618—1648年）后隨著教會控制力之削弱而產(chǎn)生的政教分離。政教分離使得世俗國家的刑法只用于保障公民的自由，不再介入宗教控制的精神領(lǐng)域。〔2〕當(dāng)然，政治和宗教分離還有一系列其它在歐洲具有近現(xiàn)代史決定性意義的影響。例如，在考察盧梭的社會契約論將國家的合法性請回世俗領(lǐng)域時，就不能不考慮這一歷史背景。這構(gòu)成了當(dāng)時的歷史時代背景。德國學(xué)者福利許（Frisch）曾經(jīng)精準(zhǔn)地描述了這一歷史轉(zhuǎn)變過程：〔3〕（德）福利許：“歐洲國家刑法的哲學(xué)基礎(chǔ)——從神權(quán)刑法到世俗刑法”，樊文譯，載陳澤憲主編：《刑事法前沿》（第5卷），中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，頁97-98。

開始于15世紀(jì)、貫穿整個16世紀(jì)以及17世紀(jì)的前十年，對于歐洲絕大部分國家來說，是一個不安寧不穩(wěn)定的時代。農(nóng)民起義和劫掠團(tuán)伙不斷帶給人們的是恐懼和災(zāi)難；加之當(dāng)時統(tǒng)一的基督—天主信仰分裂以后，對抗紛爭的不同教派之間持續(xù)不斷的宗教戰(zhàn)爭，30年的戰(zhàn)爭中最終達(dá)到慘烈的極點。在這么一個不穩(wěn)定、不安全、充滿著驚風(fēng)密雨、整個歐洲都遭受著蹂躪的時代，對于保護(hù)、安全和有序的制度產(chǎn)生強烈的需求，就是不難理解的了。而這種需求最終也只能依靠一種強有力的國家權(quán)力得以滿足。但是經(jīng)歷戰(zhàn)爭之后仍不見分曉的信仰分歧也明顯成了第二個問題：對于這種國家權(quán)力的合法性來說，依靠一種特定的神明或者信仰觀念的宗教已經(jīng)不再是合適的了。實現(xiàn)一種特定的信仰觀念的主張，對于持不同信仰者來說，從以前的受約束者已經(jīng)變成了精神壓力和敏感刺激的言辭。因此，一個令人信服的、并且約束不同信仰的倡導(dǎo)者的國家合法性和國家權(quán)力就只能不依賴于上帝的信仰內(nèi)容和信仰觀念或者上帝的觀察方式來獲得。簡而言之，所有各方所追求的是，保障一個安全、和平而有效益的共同生活，最終肯定也就滿足了國家的合法性。主要是托馬斯·霍布斯、胡果·格老秀斯和薩穆埃爾·普芬多夫這些人，把這種依賴于當(dāng)時的時代情勢的鮮明思想塑造成了一種國家的合法性、國家任務(wù)和授權(quán)的完整理念。從自由民的平等開始，國家對于公民來說是一種聯(lián)合體，這個聯(lián)合體應(yīng)該保護(hù)個體公民符合共同意志的利益和權(quán)利，并且應(yīng)該使得他享有其自由成為可能。因此，存在于神權(quán)國家的超驗論推論和任務(wù)設(shè)置就應(yīng)予以廢棄。這樣，國家就獲得了世俗的合法性并只能局限于世俗的任務(wù)。刑法也受到這種有限任務(wù)的限制；僅僅違反宗教的行為方式的處罰根據(jù)和基礎(chǔ)由此也就喪失了。

可見，歐陸罪刑法定原則的確立是社會轉(zhuǎn)型和世俗化變革的產(chǎn)物。我國社會自晚清以來，也出現(xiàn)了類似的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，但我國的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型區(qū)別于歐陸社會轉(zhuǎn)型之處在于：我國作為現(xiàn)代化的后發(fā)國家，表現(xiàn)的是一種所謂的應(yīng)激型現(xiàn)代化；而歐陸作為現(xiàn)代化的先鋒，其現(xiàn)代化具有一定的內(nèi)生性。不過，隨著世界現(xiàn)代化進(jìn)程的深入發(fā)展，這兩種現(xiàn)代化模式的差別已經(jīng)大為縮小。倘若說晚清時期，我國還顯然處于應(yīng)激型現(xiàn)代化進(jìn)程中，而至如今，現(xiàn)代化的社會需求已逐漸轉(zhuǎn)向內(nèi)生，今天的現(xiàn)代化動力更多地來源于社會內(nèi)部。因此，我國也已經(jīng)處于現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型深入發(fā)展期。

就罪刑法定原則在我國的處境而言，有人曾對罪刑法定本土化進(jìn)行了研究，并認(rèn)為憲政的命運決定了罪刑法定在中國社會的命運?！?〕勞東燕：《罪刑法定本土化的法治敘事》，北京大學(xué)出版社2010年版，頁241-242。關(guān)于構(gòu)成要件的罪刑法定思想基礎(chǔ)，參見陳興良：《罪刑法定主義》，中國法制出版社2010年版；林東茂：《刑法綜覽》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，頁54-61。應(yīng)該說，這個判斷是基本正確的。罪刑法定原則在刑法教義學(xué)上，主要是通過構(gòu)成要件論加以體現(xiàn)的。由于我國正處于現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型過程中，貫徹罪刑法定原則正當(dāng)其時，“因而與罪刑法定主義及人權(quán)保障機能相關(guān)聯(lián)的構(gòu)成要件論在我國具有理論意義和現(xiàn)實意義?！薄?〕陳興良：“構(gòu)成要件：犯罪論體系的核心概念的反撥與再造”，《法學(xué)研究》2011年第2期?，F(xiàn)代刑法教義學(xué)中的構(gòu)成要件論始于德國刑法學(xué)者恩斯特·貝林（Ernst Beling）的研究?！?〕Beling，Die Lehre vom Verbrechen，1906.對此，或許有人以為，貝林的構(gòu)成要件論產(chǎn)生在20世紀(jì)初，距離三十年戰(zhàn)爭已有三四百年時間，照這樣推算，我國確立罪刑法定原則的時間還遠(yuǎn)未到來。其實，這種推算是機械的，沒有注意到后發(fā)國家加速發(fā)展這一現(xiàn)象：我國已經(jīng)用近兩百年時間完成了西方國家四五百年才完成的現(xiàn)代化任務(wù)。

對于我國刑法學(xué)所處的時代，我國學(xué)者陳興良教授針對日本學(xué)者西原春夫教授批判構(gòu)成要件論的觀點有過合理論述：“如欲超越貝林，我們首先必須回到貝林，理解貝林，否則就沒有超越而只有誤解。即使今日貝林的構(gòu)成要件論如西原春夫教授所言，已經(jīng)成為‘悲哀的玩具’，我們也必須經(jīng)歷這需要玩具的犯罪論的童年時代。這就是說，我們必須從犯罪構(gòu)成的歧路返回構(gòu)成要件的原點，然后從問題的原點重裝上陣。在這個意義上說，我國刑法學(xué)需要貝林構(gòu)成要件論的啟蒙?！薄?〕陳興良：“構(gòu)成要件論：從貝林到特拉伊寧”，《比較法研究》2011年第4期。當(dāng)然，我國是否真的準(zhǔn)確地處于貝林的古典體系時代，而不是處于邁爾（M.E.Mayer）等人的新古典時代或其他犯罪論體系的時代，都可以討論，但不應(yīng)存在疑義的是：罪刑法定原則這一作為現(xiàn)代法治的鐵則，是除了自圓其說這種邏輯標(biāo)準(zhǔn)以外衡量學(xué)說方案取舍的最重要標(biāo)準(zhǔn)。

另外，需注意的是，在犯罪論體系中，貫徹罪刑法定不僅依賴構(gòu)成要件這一范疇，犯罪成立的其他條件，也可以起到保障罪刑法定的作用。張明楷教授正確地指出：“無視法律所規(guī)定的容許性要件（阻卻違法性的要件）而認(rèn)定犯罪的做法（如將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為犯罪），依然違反了罪刑法定主義。再如，當(dāng)責(zé)任年齡以14周歲為起點時，將年僅13周歲的人的殺人行為認(rèn)定為犯罪（無視法定的責(zé)任阻卻事由），也違反了罪刑法定主義。又如，對不具備客觀處罰條件的行為科處刑罰，同樣不符合罪刑法定主義。可見，為了保障罪刑法定主義的實現(xiàn)，認(rèn)定犯罪必須在任何方面都具有法律的明文規(guī)定?！薄?〕張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，頁73，注1。當(dāng)然，構(gòu)成要件保障罪刑法定實現(xiàn)的機能得到了普遍認(rèn)可并已廣為人知。德國學(xué)者就這樣寫道，從罪刑法定原則中可直接推導(dǎo)出，僅當(dāng)人的舉止符合明確表述了受刑罰禁止或命令的行為的規(guī)定時，才可科以處罰。我們將這種對犯罪的描述稱為構(gòu)成要件。〔9〕Roxin／Arzt／Tiedemann，Einführung in das Strafrecht und Strafprozeβrecht，4.Aufl.，2003，S.17.

二、構(gòu)成要件論中的體系性和機能性思考

本文所探討的構(gòu)成要件論，乃是大陸法系刑法教義學(xué)中作為犯罪成立首要條件的構(gòu)成要件論。在刑法教義學(xué)研究中，犯罪論體系的研究占據(jù)著中心的位置，我國臺灣學(xué)者許玉秀教授甚至說：“犯罪階層體系可以算是刑法學(xué)發(fā)展史上的鉆石，它是刑法學(xué)發(fā)展到一定程度的結(jié)晶。”〔10〕許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，頁54。從實際意義上講，采納階層式的犯罪論體系，乃是出于兩點考慮：首先是要有邏輯，在前面的審查步驟中不得以后面才加以審查的東西作為前提；其次是要講經(jīng)濟(jì)，要盡量避免進(jìn)行多余的審查?！?1〕Puppe，in：Nomos Kommentar，3.Aufl.，2010，Vor.§13，Rdn.8.

近一百年來犯罪論體系的演變，是以（不法）構(gòu)成要件論的不斷發(fā)展作為基礎(chǔ)的。這一點，不僅在德國是這樣，在日本也是如此。這種嚴(yán)謹(jǐn)精細(xì)的體系性研究，有時甚至發(fā)達(dá)到人們覺得它太發(fā)達(dá)的地步了。〔12〕在德國，羅克辛（Roxin）教授寫道：“德國刑法教義學(xué)因擁有這樣一種非常全面、細(xì)致區(qū)分（有些人批判說，有的地方甚至過分精細(xì)了）的加工成果而自豪，自李斯特（v.Liszt）、賓?。˙inding）那時起至今也很有國際影響力。這點尤其適用于其主要部分：犯罪論（人們也將之稱為犯罪論總論）。通過對分則具體構(gòu)成要件的抽象，犯罪論總論包含了可罰行為的一般前提條件。犯罪論總論的教義學(xué)一直以來都是總則所有論述的核心部分?！保≧oxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Bd.1，4.Aufl.，2006，§7，Rdn.1）針對日本戰(zhàn)后初期體系性思考走向極端的情況，日本學(xué)者平野龍一教授描述道：“昭和二十年代到三十年代（1945-1955年），幾乎壟斷我國刑法學(xué)的是刑法解釋學(xué)。而且這個刑法解釋學(xué)的關(guān)心，幾乎全都是指向犯罪論的理論構(gòu)成。而作為理論構(gòu)成中心的是構(gòu)成要件的概念。那么何謂構(gòu)成要件、構(gòu)成要件與違法要素、責(zé)任要素的關(guān)系如何等，在學(xué)界，成為議論的中心?？疾煊嘘P(guān)這些概念、要素的關(guān)系的新體系就是學(xué)者的任務(wù)，也被認(rèn)為是學(xué)者是否有研究功績的表現(xiàn)。也就是說，是受到了所謂‘體系的思考’的支配。根本看不到對于社會提出的問題應(yīng)該如何解決的‘問題（解決）的思考’”（引自關(guān)哲夫：“論機能主義刑法學(xué)——機能主義刑法學(xué)的檢討”，王充譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》，第17卷，法律出版社2009年版，頁266）。但是，誠如我國學(xué)者所說：“對于刑法學(xué)這樣一個關(guān)切公民生殺予奪的學(xué)科來說，過分精細(xì)之過錯遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于粗放之過錯。因此，沒有經(jīng)歷過精細(xì)的我國刑法學(xué)，是沒有資格指責(zé)大陸法系刑法學(xué)過分精細(xì)的?！薄?3〕陳興良：“轉(zhuǎn)型與變革：刑法學(xué)的一種知識論考察”，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2006年第3期。體系性思考的成就便是刑法學(xué)的精細(xì)化或精致化，〔14〕參見許玉秀，見前注〔10〕，頁59-60。而犯罪論體系的現(xiàn)代發(fā)展，一定程度上又是以（不法）構(gòu)成要件論不斷闡釋作為前提的。在當(dāng)代德國，自20世紀(jì)初以來，經(jīng)過百年的發(fā)展，總論的框架性內(nèi)容已臻于成熟，刑法教義學(xué)論爭焦點多集中于細(xì)節(jié)處理和分則詮釋，因而在教科書中刑法分則篇幅通常為刑法總則之兩倍。退一步說，在相關(guān)的問題得以成熟的討論之后，理性的人們便會自動地減少討論，過度的討論并不會也不能對現(xiàn)實產(chǎn)生多少影響。而在我國，由于現(xiàn)代化起步較晚，而且反復(fù)較多，故而，吸收消化德國在刑法總論基本問題上的既有合理成果，不僅經(jīng)濟(jì)，而且穩(wěn)妥。

（一）體系性思考

1.現(xiàn)代構(gòu)成要件論的產(chǎn)生是體系性思考的結(jié)果

現(xiàn)代構(gòu)成要件論的產(chǎn)生，在一定程序上，也是體系性思考的結(jié)果。由于19、20世紀(jì)之交，社會變動加劇，導(dǎo)致國家權(quán)力擴張，從而干預(yù)到公民權(quán)利。為了鞏固罪刑法定的成果，需要對過分?jǐn)U張的刑權(quán)力加以限制，這樣在定罪過程中，提出體系上的新范疇以限制定罪處罰權(quán)就具有很重要的意義。這種新范疇必須符合邏輯準(zhǔn)則，只有這樣，它才有能力發(fā)展成為一個體系。正如普珀教授所說：“體系方法，本質(zhì)上也就是一種邏輯的運用。隨而，體系方法在很大程度上也承擔(dān)在法學(xué)方法論中的命運。”〔15〕普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，元照出版有限公司2010年版，頁253。

當(dāng)然，在刑法中，這種體系新范疇的提出，也需要同時具備法律上的規(guī)定，這樣才能依據(jù)法條借助邏輯而提出相應(yīng)的范疇。例如1871年《德國刑法典》第59條規(guī)定：“若行為人實施可罰行為時沒有認(rèn)識到屬于法定構(gòu)成要件或提高處罰的情狀的存在，則不得將該情狀歸屬于他?！边@樣，法定的構(gòu)成要件便是認(rèn)識的對象，也就是說，是有罪責(zé)之認(rèn)識所針對的對象，因而在這種對象當(dāng)中便不得再有罪責(zé)?！?6〕Vgl.Beling，Die Lehre vom Tatbestand，1930，S.11f.；Mezger，Strafrecht，3.Aufl.，1949，S.176.這就使得作為認(rèn)識客體的對象和認(rèn)識主體的認(rèn)識活動區(qū)分開來，而罪責(zé)乃是對這種認(rèn)識活動的評價，它需要依附于這種認(rèn)識，這也就使得法定的構(gòu)成要件獨立于罪責(zé)，此亦即后來人們說的認(rèn)識錯誤的構(gòu)成要件（Irrtumstatbestand）。質(zhì)言之，構(gòu)成要件及其理論在一定程度上也是立法的產(chǎn)物。

現(xiàn)代的構(gòu)成要件論的產(chǎn)生便是基于這樣的社會背景和法律前提，當(dāng)然，當(dāng)代的構(gòu)成要件論已經(jīng)在很多方面修正了針對構(gòu)成要件的這種認(rèn)識?！?7〕比如，在目的論體系后，出于區(qū)分罪與非罪、此罪和彼罪等考慮，主觀構(gòu)成要件也成為了構(gòu)成要件符合性階層的內(nèi)容。但不管其具體構(gòu)造怎樣變化，構(gòu)成要件符合性這個范疇因其產(chǎn)生之初就帶有限制刑權(quán)力的旨向，故而，由它充當(dāng)犯罪論體系中保障公民權(quán)利的象征就變得十分自然。德國學(xué)者馬克森（Marxen）在研究了20世紀(jì)20、30年代德國反自由主義的刑法后寫道：“構(gòu)成要件符合性服務(wù)于保障制定法作為界分可罰和不可罰領(lǐng)域、界分國家權(quán)力領(lǐng)域和個人自由領(lǐng)域的界線。它要求：在更為客觀的、盡量價值無涉的概念性審查中確定，是否在行為人的行為中可以找到法定構(gòu)成要件的諸要素。放棄主觀的審查標(biāo)準(zhǔn)以及較多價值評判性的審查標(biāo)準(zhǔn)，將使得清晰的界線成為可能，并將強化刑事制定法作為犯罪人以及非犯罪人的‘大憲章’的機能。憑借類推適用不利于行為人地擴張法定構(gòu)成要件的做法，會與自由刑法的界分機能背道而馳?！薄?8〕Marxen，Der Kampf gegen das liberale Strafrecht：Eine Studie zum Antiliberalismus in der Strafrechtswissenschaft der zwanziger und dreiβiger Jahre，1975，S.268.馬克森的這種理解是古典的，由于目的論體系后德國構(gòu)成要件符合性階層中加上了主觀構(gòu)成要件，但仍遵守客觀構(gòu)成要件先于主觀構(gòu)成要件的順序，因此，保守地說，客觀構(gòu)成要件可以承擔(dān)起捍衛(wèi)公民權(quán)利的機能。但這種保守可能并無必要，因為既然仍嚴(yán)守先客觀后主觀的判斷順序，那主觀構(gòu)成要件不僅不會威脅客觀構(gòu)成要件，甚至也同樣有捍衛(wèi)公民權(quán)利的作用。

現(xiàn)代意義上的構(gòu)成要件作為20世紀(jì)初新提出的概念，其實應(yīng)該說是個包含了諸要素的新范疇，形成了體系性地整理犯罪的可罰性條件的起始點。在犯罪論體系發(fā)展過程中，經(jīng)由構(gòu)成要件符合性這個范疇，人們提出了許多新的犯罪審查方案和犯罪體系構(gòu)造。新方案和新體系的提出及其互相競爭，所依靠的準(zhǔn)則和方法即為邏輯。可以說，在整個20世紀(jì)，在德國居于統(tǒng)治地位的體系性方案，都具有這個特點。針對這些刑法體系性方案，許內(nèi)曼（Schünemann）教授合理地論述道：“刑法體系被視為依照演繹邏輯之原則，從帝國刑法典所推導(dǎo)并整理出所有的可罰性條件與其彼此間的關(guān)系。根據(jù)這些可罰性條件及其彼此之關(guān)系，對于任何一個可想象之個案的可罰性問題都存有一個明確之答案，在必要時我們還可以透過進(jìn)一步解釋那些存在于整體體系中但并不完全清楚之規(guī)則，亦即透過體系中個別要素間之推導(dǎo)關(guān)系來得出答案?！薄?9〕許內(nèi)曼：“刑法體系與刑事政策”，王效文譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不疑不惑獻(xiàn)身法與正義：許內(nèi)曼教授刑事法論文選輯》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，頁41。就體系性方案的必要性及其價值，他還進(jìn)一步指出：〔20〕參見許內(nèi)曼：“刑法體系思想導(dǎo)論”，許玉秀譯，載許玉秀、陳志輝合編，見前注〔19〕，頁250-254。

首先，學(xué)科中的個別認(rèn)知必須相互納入一個邏輯關(guān)系之中，才可以明白它們彼此在邏輯上是否可以互相包容或者不互相矛盾；

其次，現(xiàn)有認(rèn)知的秩序架構(gòu)、規(guī)律，對反對見解的闡明，以及對現(xiàn)有知識隨時依問題取向的處理，使得體系架構(gòu)成為必要，而體系架構(gòu)對任何學(xué)術(shù)發(fā)展都是不可或缺的；

再次，放棄任何一個法學(xué)體系的建立，將意味著解決社會沖突，將停留在日常生活的領(lǐng)域和日常語言的體系架構(gòu)內(nèi)，并且因此隨著于此所發(fā)現(xiàn)的各種見解、立場、爭執(zhí)、結(jié)論的多樣化而改變。

因而，刑法體系的價值在于，“它能直接導(dǎo)向正確的問題點，在于它能揭示所考慮的各種解決方案的后果，并且從而確保相關(guān)爭論和解決方案的秩序化?！薄?1〕同上注，頁254?！岸⑾嚓P(guān)爭論與解決方案之間的秩序和脈絡(luò)，并使它們更精確，是僅僅對社會沖突進(jìn)行日常用語的描述和分析所無法達(dá)成的?！薄?2〕同上注，頁254。顯然，這些論述，已經(jīng)相當(dāng)充分地說明了以邏輯、推理為內(nèi)容的體系性思考在法治國刑法理論中至關(guān)重要性。

2.體系性思考亦應(yīng)適度

在社會變動加劇的時候，為了解決層出不窮的新問題，合目的性或政策性的思考也會興起，也就是說，人們開始進(jìn)行機能性的思考。但若這種合目的性或者機能性的做法超過一定限度，體系性的思考就應(yīng)當(dāng)針對這種現(xiàn)象提出對策，從而結(jié)束單純應(yīng)用機能性方案解決問題的做法。關(guān)于體系性思考，羅克辛教授很詳細(xì)地指出了其相應(yīng)的優(yōu)點以及可能帶來的危險?！?3〕亦即：體系性思考可以減輕審查案件的難度、可以給平等且有區(qū)別地適用法律提供前提條件、可以使得法律更為簡明和有更好的操作性、可以給法律的進(jìn)一步發(fā)展指明方向；同時體系性思考也有導(dǎo)致個案不公正裁判、減少解決問題的可能性、導(dǎo)致在刑事政策上不合理的結(jié)論、使用過于抽象的概念等種種危險（Vgl.Roxin（Fn.12），§7，Rdn.37-56）。希爾施（Hirsch）教授在考察上世紀(jì)下半葉德國刑法教義學(xué)的發(fā)展時指出：“恰似過多的教義學(xué)因為脫離了和法律生活現(xiàn)實的聯(lián)系而使得思考缺乏成效，所以是有害的一樣，過少的教義學(xué)則會給恣意開啟方便之門從而喪失法治國的特性，也同樣是有害的。”〔24〕Hirsch，Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel，F(xiàn)estschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakult?t zur 600-Jahr-Feier der Universit?t zu K?ln，1988，S.403.普珀教授也指出對體系方法的期待應(yīng)當(dāng)適度：“曾經(jīng)有好幾個世紀(jì)長的時間，大家在法律問題的決定上極度高估了體系方法的功效；當(dāng)人們最后承認(rèn)體系方法并不能滿足人們對它的過度期待時，這種方法便又同樣地遭到極度的蔑視?！薄?5〕普珀，見前注〔15〕，頁253。在德國刑法教義學(xué)史上，“目的犯罪論體系的信徒與所謂因果犯罪論的信徒間曾經(jīng)有過如同宗教戰(zhàn)爭般的激烈爭執(zhí)，這個爭執(zhí)一直持續(xù)到上個世紀(jì)60年代中期。這些犯罪理論，不外乎就是對于那些攸關(guān)可罰與否的個別法律問題，提出編排分類及其解決的體系設(shè)計。這些犯罪理論的體系設(shè)計中，每一種體系都主張自己是唯一正確的。但是當(dāng)大家發(fā)現(xiàn)，我們從其中一個體系中也同樣能夠說明從另一個體系所得到的知識后，這個爭議就在短短數(shù)年內(nèi)平息，并且最終成為了泡影。”〔26〕普珀，見前注〔15〕，頁254。

盡管我們不應(yīng)迷信體系性思考，但是，刑法作為最為嚴(yán)重地合法剝奪公民生命、自由、財產(chǎn)的法律干預(yù)，它所要求的高度明確性，使得刑法適用必須堅決貫徹罪刑法定，才能保障刑事裁判的可預(yù)見性和平等性，否則，刑法的適用就沒有法安全性，當(dāng)事人所面對的就是刑事判決的非理性和恣意?！?7〕Vgl.Roxin（Fn.12），§7，Rdn.38.如果法律沒有明確性，或者法律無法約束刑權(quán)力，就可能造成人民的痛苦。〔28〕也就是說，如果行為人偷了一匹馬，不能夠因為他會講一個逗人發(fā)笑的故事就無罪，不能因為他沒講笑話就處以極刑（參見E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，修訂版，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，頁244）。因而，不管社會如何變動，只要穩(wěn)定、平等的刑事判決為我們所期待，“在恪守明確性原則的刑法中，體系性的思考自始便具有優(yōu)先的地位?！薄?9〕Vgl.Roxin（Fn.12），§7，Rdn.56.日本學(xué)者也中肯地指出：“沒有體系就不可能有學(xué)問……在重視具體的妥當(dāng)性的時候，也容易忽視刑法的保障機能。解決問題的思考，應(yīng)只看作為對偏重體系的學(xué)問傾向提出的警示而已?！薄?0〕大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，頁71，注3。

（二）機能性思考

1.構(gòu)成要件論及其機能性涵義

前已指出，機能性方案乃是一種合目的性、主題式、政策性的思考，乃是時代精神的體現(xiàn)。但是，體系性思考本身其實是個更大的政策，比如符合鞏固罪刑法定成果這一更高的需要。換句話說，體系性思考之所以能夠整合各種機能性方案，乃是因為體系性思考建立在更為根本的機能期待的基礎(chǔ)之上，同時，這種更根本的機能期待又是通過邏輯的不斷推理實現(xiàn)的。在構(gòu)成要件理論中體現(xiàn)出來的體系性思考和機能性思考，不是什么刑法新思潮，而是舊思想的新應(yīng)用。思想從來都是舊的，新的叫思潮。體系和機能的關(guān)系，構(gòu)成了構(gòu)成要件論產(chǎn)生、流變的思想基礎(chǔ)，就好似主義和問題的關(guān)系一般。但機能性思考并不完全等同于問題性思考，之所以在問題性思考之中，可以“憑借針對具體案件狀況的討論和共識”〔31〕Vgl.Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz，1969，S.138f.求得問題的解決，乃是因為問題的解決方案符合了討論者的目的期待，換言之，共識性方案合乎該問題所涉對象領(lǐng)域的機能。故而，所謂問題性思考，乃是機能性思考的表現(xiàn)形式。

結(jié)合構(gòu)成要件論來看，構(gòu)成要件究竟來自于什么樣的想法？換個我們熟悉的說法，構(gòu)成要件要承載哪些機能？通常認(rèn)為，構(gòu)成要件可以有如下的幾種機能：①罪刑法定的機能（保障機能）；②個別化機能；③故意規(guī)制機能；④保護(hù)機能（一般預(yù)防機能或呼吁機能）；⑤違法推定機能；⑥力圖、參加（或共犯）、罪數(shù)等的基準(zhǔn)機能；⑦刑事訴訟法上的指導(dǎo)機能?！?2〕綜合參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，頁155；陳子平：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，頁96-97；王充：“體系與機能之間——論構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系”，《法律科學(xué)》2011年第2期；大谷實，見前注〔30〕，頁83-84；大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，頁115-116；等等。構(gòu)成要件的這些所謂的機能，實際上也就是說構(gòu)成要件這個概念具有這些方面的意義。日本刑法學(xué)者曾將構(gòu)成要件的機能區(qū)分為社會機能和理論機能兩類，以上①到④項屬于社會機能的內(nèi)容，而⑤到⑦項屬于理論機能?！?3〕大塚仁，見前注〔32〕，頁115-116；大谷實，見前注〔30〕，頁83-84。筆者以為，日本學(xué)者的這種區(qū)分值得認(rèn)可，依照筆者的理解，在構(gòu)成要件論中，社會機能在一定程度上起著價值取向上的、更為根本的決定性作用，而理論機能則是構(gòu)成要件論在教義學(xué)中詳細(xì)展開的基礎(chǔ)。在各個社會機能中，保障機能處于最根本的地位。如果沒有確立保障機能的首要地位，就必然出現(xiàn)不同機能之間的相互沖突。即便是備受重視的保護(hù)機能，在教義學(xué)中，其重要性也必須讓位于限制機能。因為在現(xiàn)代社會，用刑法來打擊社會中的罪惡，只可以是消極的，而不是積極的，否則還不如不要刑法?！?4〕參見李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998年版，代自序，頁3-4。曲新久教授也正確指出：“刑法以個人自由為第一位，以社會秩序為第二位，并在此前提下力求個人自由與社會秩序之間的均衡。這是我國刑法在這個時代，或者說現(xiàn)代化所應(yīng)有的選擇?！薄?5〕曲新久：“中國刑法現(xiàn)代化的基本走向”，《政法論壇》2007年第4期。而在各理論機能中，違法推定機能則是最基礎(chǔ)性的機能，只有構(gòu)成要件承當(dāng)了違法推定機能，才使得參與、罪數(shù)等其他司法判斷因具備了相應(yīng)前提而更為容易。〔36〕在德國學(xué)者毛拉赫（Maurach）和齊普夫（Zipf）大部頭《刑法總論》教科書中，作者講到構(gòu)成要件的任務(wù)時，也只列了兩個機能：第一，限制國家刑權(quán)力的保障機能；第二，作為犯罪的根據(jù)的基礎(chǔ)功能（法定的構(gòu)成要件乃是法官審查案件的出發(fā)點，亦即借助于論證構(gòu)成要件從而較快地啟動程序，同時也能保障法安全性）。Vgl.Maurach／Zipf，Strafrecht Allgemeiner Teil，Teilband 1，1992，§19，Rdn.38ff.

晚近德國刑法學(xué)中出現(xiàn)的機能性犯罪論體系方案，也是一種合目的性或政策性方案，但這種方案的特殊之處在于，其賴以為指導(dǎo)的“目的”乃是特定的目的或任務(wù)。在羅克辛教授那里，在構(gòu)成要件上，特定的目的體現(xiàn)為明確性的要求，而在不法、違法性、答責(zé)性范疇中則分別是輔助性地保護(hù)法益免受侵害的任務(wù)、利用各種秩序原則解決沖突、一般和特殊預(yù)防的目標(biāo)。〔37〕參見羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁20-21、33-34、41-42、70-71、76。在京特·雅科布斯（Günther Jakobs）教授那里，不法和罪責(zé)范疇中的任務(wù)分別為認(rèn)知性地保障規(guī)范的效力和積極的一般預(yù)防?！?8〕Vgl.Jakobs，Strafrecht Allgemeiner Teil，2.Aufl.，1991，§1，Rdn.9ff.；§17，Rdn.22；ders.，Staatliche Strafe，Bedeutung und Zweck，2004，S.29.筆者認(rèn)為，在以特定目標(biāo)或任務(wù)為指導(dǎo)的機能性方案里，構(gòu)成要件依然應(yīng)當(dāng)滿足明確性的要求，而這種要求其實正源于保障機能這種社會機能。出于維持保障機能的考慮，在構(gòu)成要件層面，遵守明確性原則已經(jīng)就考慮了刑事政策的要求，機能性思考只能限于限制可罰性的方向。如果借機能性方案擴張可罰性，則違反了罪刑法定原則。

罪刑法定原則是近代刑法學(xué)區(qū)別于古代刑法學(xué)的關(guān)鍵所在。而我國正處于現(xiàn)代化的快速轉(zhuǎn)型過程中，因而，在判斷不同的構(gòu)成要件論以及犯罪論體系是否符合我國實際情況時，最重要的衡量標(biāo)準(zhǔn)是這種理論或體系能否有效貫徹保障機能。雖然任何學(xué)說都有可能因為運用者的原因而遭到不恰當(dāng)?shù)膽?yīng)用乃至濫用，但在選擇構(gòu)成要件的學(xué)說時，應(yīng)在不違反法律規(guī)定的前提下，以最能滿足保障機能者為佳，這樣才更為穩(wěn)妥，更能減少失誤。同時，以邏輯為核心內(nèi)容的體系化，則是用以衡量個別性的機能性問題思考的標(biāo)準(zhǔn)。許內(nèi)曼教授早已指出：為了檢測法官的“個別決定邏輯上是否相容”，需要一“控制及批判的工具”，這種控制及批判的方法“便是將個別之判決主旨予以普遍化（Verallgemeinerung）……可是，這種普遍化已經(jīng)是一種體系建構(gòu)，且因為其完全系以邏輯之方式進(jìn)行，因此，我們可以確定，不可能單單籍由采納某種刑事政策即可推導(dǎo)出某特定之法律適用結(jié)果?！薄?9〕許內(nèi)曼，見前注〔19〕，頁40。同樣，在針對相應(yīng)的教義學(xué)學(xué)說加以選擇時，更是不能忽略其體系上的邏輯自洽。邏輯是法學(xué)之所以為科學(xué)的根本依據(jù)。如果連自圓其說都做不到，那么不管它再符合人們的機能期待，也只能是空洞的口號而已，而根本算不上什么科學(xué)。我國傳統(tǒng)的思維方式并不像歐陸那樣注重邏輯，所以，邏輯應(yīng)予以特別強調(diào)。

2.作為反面教材的政策性方案

我們強調(diào)過體系性思考應(yīng)當(dāng)適度，機能性思考同樣也要接受限制，尤其是不可人為地加以濫用。這種濫用，典型地體現(xiàn)在實踐納粹政策的德國基爾學(xué)派的方案中?；鶢枌W(xué)派濫用了合目的性和政策性思考，拋棄了體系邏輯。〔40〕警惕濫 用 機 能 主 義 刑 法 學(xué) 的 現(xiàn) 象，Vgl.Vogel，Einflüsse des Nationalsozialismus auf das Strafrecht，ZStW 115（2003），638，666-667.一般的教科書不介紹這一部分內(nèi)容，但我們不能忘記歷史，基爾學(xué)派的觀點其實至始至終都在以歷史反面教材的意義給人們以警示，故而，筆者也感到有必要指出該反面教材，以供批判使用。但在學(xué)術(shù)中，同時要反對因批判這種濫用而抹殺正常的機能性思考，進(jìn)而走向另一個極端，即只強調(diào)體系邏輯，而完全無視方案的機能。

基爾學(xué)派在納粹時代盛極一時（主要是1935—1938年），除政治上的原因外，其本身卻也有方法論基礎(chǔ)（主要是胡塞爾的現(xiàn)象學(xué)），但這種方法論遭到了濫用?！?1〕Vgl.Schwinge／Zimmerl，Wesensschau und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht，1937，S.9.基爾學(xué)派主張在法的素材中尋求實質(zhì)的法律概念，因而提倡本質(zhì)而具體的考察，希望將刑法原理原則從社會內(nèi)部秩序中或國家風(fēng)俗秩序中求取，形成所謂整體考察法。〔42〕許玉秀，見前注〔10〕，頁636-637?；鶢枌W(xué)派在刑法中的代表人物是分別于1933—1939、1935—1941年任教于基爾大學(xué)的達(dá)姆（Dahm）、沙夫斯泰因（Schaffstein）。除了這兩位典型的代表者之外，受到納粹思想影響、但并非基爾學(xué)派代表人物的其他刑法學(xué)者，還有相當(dāng)之多，幾乎囊括了當(dāng)時的所有重要學(xué)者。在這些學(xué)者中，只有沙夫斯泰因悔恨地稱“倒向納粹主義”為“歧途”?！?3〕Vogel（Fn.40），S.638.這種現(xiàn)象是相當(dāng)不正常的，喻海松博士也正確地指出：“德國納粹時期，刑法立法與司法被急劇地極端化，完全為納粹統(tǒng)治服務(wù)；眾多頗具學(xué)術(shù)造詣的刑法學(xué)者也無法抗拒納粹主義的侵蝕，學(xué)說進(jìn)一步納粹化。在法治不正常時期，刑法立法、刑事司法和刑法理論均難以抗拒政治的干擾，甚至?xí)险蔚男枨螅蠖鄿S為專制獨裁的附屬，甚至是幫兇?！薄?4〕福格爾：“納粹主義對刑法的影響”，喻海松譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第26卷），北京大學(xué)出版社2010年版，頁284，譯者按。

回到具體方案上，20世紀(jì)30年代時，沙夫斯泰因認(rèn)為，只有借助“本質(zhì)觀”才能超越“純粹分析性的方法論”，以形成只符合國家社會主義的理念的“整體、具體的觀察法”，只有“整體、綜合的本質(zhì)性的方法”才適合于確定犯罪概念?！?5〕Vgl.Schaffstein，Das Verbrechen als Pflichtverletzung，in：Dahm／Huber／Larenz et al.（Hrsg.），Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft，1935，S.120，133，F(xiàn)n.22.這其實是一種實質(zhì)的犯罪概念。達(dá)姆也主張，新的德國刑法科學(xué)必須轉(zhuǎn)向本質(zhì)性、整體性思考?！?6〕Vgl.Dahm，Verbrechen und Tatbestand，in：Dahm／Huber／Larenzet al.（Hrsg.），Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft，1935，S.88f.，95.基爾學(xué)派在刑法教義學(xué)上的具體主張就是實質(zhì)的犯罪概念，亦即認(rèn)為犯罪是“侵害了對民族共同體的義務(wù)”（沙夫斯泰因語）或“叛國”（達(dá)姆語）。同時，要徹底刪除法益概念和取消構(gòu)成要件、違法性和罪責(zé)的區(qū)分。達(dá)姆針對構(gòu)成要件這個概念寫道：“構(gòu)成要件這個概念和這個詞或許應(yīng)該從刑法教義學(xué)中消失。構(gòu)成要件論不僅沒有成果，反而是有害的。它模糊了犯罪的本質(zhì)和內(nèi)在性質(zhì)，它甚至并沒有辦法有助于……從邏輯上理解各種犯罪的核心。因為犯罪的本質(zhì)、核心正是無法通過‘邏輯’加以理解的，而只能經(jīng)由研究犯罪的現(xiàn)實存在和考察犯罪所包含的無秩序來把握?！薄?7〕Dahm，a.a.O.，S.89.以盜竊為例，“并非任何一個以非法占有目的拿走他人動產(chǎn)的，都是盜竊犯，而只有依照其本質(zhì)看來是盜竊犯的人，才是盜竊犯?！薄?8〕Dahm，a.a.O.，S.102.

基爾學(xué)派的方案在當(dāng)時很快就引起了爭議。他們遇到的最嚴(yán)厲的批評來自施溫格〔49〕可是，依照有關(guān)研究，“著名的軍刑法注釋書作者、戰(zhàn)后曾出任馬堡大學(xué)（Universit?t Marburg）校長的Erich Schwinge，光從1944年1月到1945年2月，就以軍事審判官的身分對罪不至死者作成七個死刑判決，外加以軍事檢察官的身分具體求處死刑而起訴九人”（引自鄭逸哲：“德國刑法學(xué)者與納粹主義”，載《現(xiàn)代刑事法與刑事責(zé)任：蔡墩銘教授先生六秩晉五壽誕祝壽論文集》，財團(tuán)法人刑事法雜志社基金會等1997年版，頁798）。和齊默耳。例如，施溫格就批評基爾學(xué)派的主張為刑法上的非理性主義?！?0〕Vgl.Schwinge，Irrationalismus und Ganzheitsbetrachtung in der deutschen Rechtswissenschaft，1938，S.1ff.；auch Schünemann，Einführung in das strafrechtliche Systemdenken，in：Schünemann（Hrsg.），Grundfragen des modernen Strafrechtssystems，1984，S.33f.他還指出了廢除構(gòu)成要件的后果：“若刑法法規(guī)只是簡單寫幾個關(guān)鍵詞，比如，盜竊者處自由刑或殺人者處死，那何者為盜竊犯、何者為殺人犯，就需法官加以裁量。在現(xiàn)代國家中，這樣的刑法法規(guī)的后果便是導(dǎo)致實踐中的大量不平等，這必定是不正義的。每個法官都將認(rèn)為不同的要素具有決定性作用。有的法官可能以為，行為人行為時具有牟利目的就足以成立盜竊，有的法官則認(rèn)為有占有目的便已足，其他法官則認(rèn)為決定性的是行為人行為時是否具有可責(zé)難的貪欲等。這時，每人都可以拿自己的法感情和‘健康的公眾感覺’作為理由。完全相同種類的案件將分別因法官的個人意見的不同而得到不同的評價。對法律和正義的信念和對法庭上法官的信任必定消失不見?！薄?1〕Schwinge／Zimmerl（Fn.41），S.78.

當(dāng)時，除施溫格和齊默耳這種針鋒相對的批判外，還有一種做法是折中的思路，即一方面接受基爾學(xué)派的特定觀點，同時又試圖將之吸納到“傳統(tǒng)的”法學(xué)概念框架中去。正如梅茨格爾一樣，他一方面反對沙夫斯泰因取消違法性和罪責(zé)之界分、并以所謂“義務(wù)違反性”概念無替代地刪除法益概念的嘗試，另一方面卻同時部分接受了他們的方案，并形成“整體的犯罪”的見解?！?2〕Vgl.Thulfaut，Kriminalpolitik und Strafrechtslehre bei Edmund Mezger（1883-1962），2000，S.201 f.

因1937年后，有的學(xué)者不再任教于基爾，而拉倫茨、達(dá)姆和沙夫斯泰因則被調(diào)往其他學(xué)校，因為當(dāng)時納粹德國文化部認(rèn)為，因德國缺乏符合政治的新人力量，故將體制中學(xué)者都集中在基爾沒有意義。這樣，基爾學(xué)派的成員就無法再聚集在一起實現(xiàn)構(gòu)建符合時代的具體、整體的法律思想這一目標(biāo)了?！?3〕Vgl.Larenz，Vorwort，in：Dahm／Huber／Larenz et al.（Hrsg.），Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft，1935.后來基爾學(xué)派成員撤銷了自己的主張，尤其是1938年后的達(dá)姆和沙夫斯泰因。面對施溫格等人的批判，達(dá)姆認(rèn)為，他只是想批判過分的抽象化，要求關(guān)注具體現(xiàn)實，而不是要完全廢除體系中的某個成分?！?4〕Vgl.Dahm，Der Methodenstreit in der heutigen Strafrechtswissenschaft，ZStW 57（1938），225，266ff.他寫道：需要拒絕依《蘇俄刑法典》第6條〔55〕1922年《蘇俄刑法典》第6條將犯罪定義為：“凡以反對蘇維埃國家機構(gòu)或破壞由工農(nóng)政權(quán)所建立步向共產(chǎn)主義機構(gòu)過渡時期之法定程序之一切作為與不作為，一概認(rèn)為危害社會行為?！睘闃颖镜囊话銞l款，沒人在刑事政策和刑法文獻(xiàn)中主張這種條款，梅茨格爾借此判定1926年《蘇俄刑法典》第6條不符合德國思想，以否定基爾學(xué)派的觀點是有所誤解：“或許導(dǎo)致誤解的原因在于：我在上述文章（《犯罪和構(gòu)成要件》——引者注）中說了反對‘構(gòu)成要件這個概念和這個詞’的話。由此，人們可能以為，我支持一部‘沒有構(gòu)成要件的’，也就是說不存在特定的犯罪類型的刑法。但我現(xiàn)在和當(dāng)時從一開始就不是這個意思：我是質(zhì)疑構(gòu)成要件符合性和違法性之間嚴(yán)格和無例外的區(qū)分，因而反對把不違法的舉止也包含進(jìn)來的構(gòu)成要件概念?！薄?6〕Dahm（Fn.54），S.269.對于法益概念、區(qū)分違法性和罪責(zé)，他們也出現(xiàn)了相似的軟化（例如，Schaffstein，Rechtswidrigkeit und Schuld im Aufbau des neuen Strafrechtssystems，ZStW 57（1938），295，335f.）。這一切使得基爾學(xué)派的項目在1945年之前便已停止。1939年戰(zhàn)爭開始之后，討論的問題轉(zhuǎn)向了“行為人類型”這一領(lǐng)域?！?7〕Vgl.Marxen（Fn.18），S.168.

由上可知，在我們今日的刑法教義學(xué)中，大致應(yīng)遵循的底線是：

首先，不得刪除構(gòu)成要件概念。因為確定的構(gòu)成要件可以將不成立犯罪的行為確定地排除出去，以有力地貫徹限制機能。但是，若給構(gòu)成要件填充以不正義的內(nèi)容，或者立法本身就不明確、不正義，則構(gòu)成要件概念可能也無能為力。

其次，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保持非精神化的法益概念。但需注意的是，即便主張通過遵守規(guī)范以保護(hù)法益，也不能算是刪除法益概念。理由在于，按照今日德國的規(guī)范理論，無論是行為規(guī)范，還是制裁規(guī)范，其目的都是法益保護(hù)，盡管制裁規(guī)范的法益是規(guī)范的效力。在行為規(guī)范上，受保護(hù)的法益是生命、健康、行動自由、尊嚴(yán)等，這也是通常所理解的法益?！?8〕Vgl.Freund，Strafrecht Allgemeiner Teil：Personale Straftatlehre，2.Aufl.，2009，S.4f.法益不可精神化，否則便意味著取消法益概念。不管是個人法益，還是集體法益，都是蘊含在相應(yīng)的具體受保護(hù)對象中的特征或狀況，而不直接就是精神。例如，某人說自己身體健康出了問題，就不是在說某種精神，而是在經(jīng)驗的意義上講自己身體的某種特征或狀況。〔59〕Vgl.Kindh?user，Gef?hrdung als Straftat，1989，S.138f.

最后，在刑法教義學(xué)上，不應(yīng)主張實質(zhì)的犯罪概念。正如我國學(xué)者所稱的那樣，“實質(zhì)的犯罪概念是罪刑法定的墳?zāi)埂??！?0〕勞東燕，見前注〔4〕，頁194。針對實質(zhì)的犯罪概念的專門研究，參見勞東燕，見前注〔4〕，頁181-194。

此外，值得注意的是，德國學(xué)者福格爾教授在考察了納粹主義對刑法的影響后指出，在刑法教義學(xué)中，“值得批判的是，在前提中‘改變了’傳統(tǒng)刑法概念，并代之以高度不確定性、高度規(guī)范化和去除區(qū)分的方案的擴張—實質(zhì)的教義學(xué)。教義學(xué)不應(yīng)建立在像共同體（Gemein-schaft）、忠誠、叛國、義務(wù)或動作非價（Aktunwert，又譯為動作無價值）這類高度倫理性的、可以意識形態(tài)化的概念之上。例如，在正當(dāng)化、參加或力圖學(xué)說中主觀化趨勢應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭种?，同樣地，至少在證立刑罰層面，像思想或生活方式罪責(zé)（Gesinnung oder Lebensführungsschuld）這類行為人導(dǎo)向的概念應(yīng)當(dāng)予以避免?！薄?1〕Vogel（Fn.40），S.666.福格爾教授的這一論述是有益的，他指出了刑法教義學(xué)中哪些概念容易被濫用。但是，這些容易意識形態(tài)化的概念，也并非均需一概廢除，“義務(wù)”這個概念便是其例，例如，在不作為犯和過失犯中，我們都仍然討論保證人義務(wù)和注意義務(wù)。福格爾教授列出的概念清單是在提醒我們注意這些概念容易遭遇誤用乃至濫用。因為一旦失去警惕，任何制度設(shè)計、任何法律及其學(xué)說，都有可能被濫用，嚴(yán)重時甚至?xí)八查g納粹化”?！?2〕語出自鄭逸哲，見前注〔49〕，頁799。像法益這種幾乎可稱得上“自由的堡壘”的概念，都有可能因為精神化而危及自由的有效保障，更何況其他法律概念了。畢竟，“世界離獨裁只有五天”?！?3〕參見熊培云：《重新發(fā)現(xiàn)社會》，新星出版社2010年版，頁383以下。盡管如此，我們依然不能否定借助合理的法律制度和學(xué)說將這種濫用可能性降到最小的必要性以及相應(yīng)的種種努力。

三、構(gòu)成要件的類型性和罪刑法定的關(guān)系

在法理學(xué)上，構(gòu)成要件這個詞，本用于指稱作為法律后果之前提條件的法律表述。但自近代以來，在刑法領(lǐng)域，構(gòu)成要件中蘊含的類型意義受到了人們的重視。在貝林那里，構(gòu)成要件是一種指導(dǎo)形象，而在梅茨格爾以后，人們至少都將之理解為不法類型。可見，類型性是構(gòu)成要件的一個重要屬性。究竟應(yīng)當(dāng)如何理解構(gòu)成要件中包含的這種類型性？為何這種類型性體現(xiàn)了罪刑法定？以下便探討這兩個問題。

（一）連接規(guī)范和現(xiàn)實的構(gòu)成要件

德國學(xué)者哈塞默（Hassemer）指出：〔64〕Hassemer，Tatbestand und Typus，1968，S.110f.

構(gòu)成要件及其要素與現(xiàn)實之間具有獨立形式的關(guān)聯(lián)，它們既非純粹事實的東西也非純粹事實的種類，而只是其與刑法相關(guān)的東西。它們雖然和現(xiàn)實相關(guān)，但只視該現(xiàn)實性為傳達(dá)（vermittelt）或改造的現(xiàn)實性。雖然它們在注釋學(xué)上不完整且向現(xiàn)實開放，但卻總是已傳達(dá)出該現(xiàn)實性的一特定視角。若人們認(rèn)為，一般概念因為根本沒有涉及它所指稱的事情的現(xiàn)實發(fā)生（Vorkommen）而只代表潛在可能性（Potentialitaet）（這種一般概念的前提通常只是事情有可能發(fā)生），而事情則代表現(xiàn)實性（Aktualitaet），這樣，便可以由上可知，我們這里必須處理的語言形象（即構(gòu)成要件——引者注），既非純粹的潛在可能性，也非純粹的現(xiàn)實性。它在一定程度上處于一般概念和所指稱的實存這二者之間，若允許我這樣說的話，它是受潛在可能性限制的現(xiàn)實性，或者是受現(xiàn)實化限制的潛在可能性。藉此之見，假使想要給構(gòu)成要件及其構(gòu)成要件在概念邏輯上予以歸類，那就必須將之稱為類型。

由此可見，作為類型的構(gòu)成要件既不是抽象概念，也不單純等于案情，而是抽象概念和需加以處理的案情之間的中間形態(tài)，這種“中間性”即指“既關(guān)涉現(xiàn)實，又關(guān)涉規(guī)范”?！?5〕Hassemer（Fn.64），S.113.我國學(xué)者也指出，構(gòu)成要件就是溝通“實存”與“當(dāng)為”、“事實”與“價值”的媒介。〔66〕參見杜宇：“刑法學(xué)上“類型觀”的生成與展開：以構(gòu)成要件理論的發(fā)展為脈絡(luò)”，《復(fù)旦學(xué)報》（社會科學(xué)版），2010年第5期。同時，在哈塞默看來，并不是僅有含價值的規(guī)范構(gòu)成要件要素才有類型性，而是所有構(gòu)成要件及其要素均有類型性。構(gòu)成要件超出了編纂構(gòu)成要件的制定法體系，而指向法典體系外的現(xiàn)實，只有和體系外的現(xiàn)實相結(jié)合才能被完全理解，這種面對現(xiàn)實的開放性，決定了構(gòu)成要件是一種類型。〔67〕Vgl.Hassemer（Fn.64），S.112，116.

那么，作為類型的構(gòu)成要件，究竟是怎樣的一種類型？換言之，構(gòu)成要件是經(jīng)驗類型還是韋伯意義上的理想類型？經(jīng)驗類型中有兩種：①平均類型或經(jīng)常性類型。當(dāng)人們提及某人或某一群人在特定情境下的典型反應(yīng)時，或者當(dāng)我們說，對某地域及季節(jié)而言，這種氣候狀態(tài)是典型的，所說的便是這種經(jīng)常性類型。②整體性類型或形態(tài)類型。當(dāng)人們說典型的荷蘭農(nóng)舍時，這種典型指的是在整體上可以表現(xiàn)這種荷蘭農(nóng)舍的特征的例子，但這些特征并不是在荷蘭農(nóng)舍的任何例子中都必須同時存在。這些特征可以“以不同的強度、不同的變化及混合形態(tài)出現(xiàn)”。這種類型是以要素整體來掌握一般性。〔68〕參見拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，頁337-338。而韋伯意義上的理想類型（也稱為理念類型），更多地具有方法論上意義。這種理想類型是一種“理想圖像”（烏托邦），具有相對性和暫時性的特點，是“用來比較和衡量實在的手段，并因而成為引導(dǎo)人們達(dá)到實在知識的指示”。〔69〕參見韓水法：“韋伯社會科學(xué)方法論概論”，載韋伯：《社會科學(xué)方法論》，韓水法、莫茜譯，中央編譯出版社2002年版，漢譯本序，頁15-19。刑法中作為類型的構(gòu)成要件，乃是這里的作為經(jīng)常性類型的經(jīng)驗類型，因為構(gòu)成要件是針對案件事實的一種抽象描述，構(gòu)成要件的制定便是要抽象出各種不同種類的案件事實的特征，換言之，要對同種犯罪案件中的犯罪行為進(jìn)行“提取公因式”。在刑法中，由于規(guī)范性因素的存在，像規(guī)范的構(gòu)成要件要素這種情況，便不再是單純的（經(jīng)常性）經(jīng)驗類型了，而是規(guī)范性和經(jīng)驗性因素的結(jié)合，是拉倫茨意義上的“規(guī)范性的真實類型”。〔70〕拉倫茨，見前注〔68〕，頁340?！耙?guī)范性的真實類型”在一定程度上去除了構(gòu)成要件的經(jīng)驗性色彩，使得構(gòu)成要件向理想類型靠近了一點。我國學(xué)者也注意到了，作為行為類型的構(gòu)成要件到作為罪責(zé)類型的構(gòu)成要件的演變乃是從“經(jīng)驗類型”到“理想類型”的進(jìn)化?！?1〕杜宇，見前注〔66〕，頁82-83。但是，需要指出，即便將構(gòu)成要件理解為不法·罪責(zé)類型，也不能認(rèn)為構(gòu)成要件就演變成了理想類型。畢竟，構(gòu)成要件作為不法類型仍起著前置的限制性作用。

盡管我們明確了作為經(jīng)驗類型的構(gòu)成要件乃是溝通規(guī)范和現(xiàn)實的中間形態(tài)，它不同于具體事實，也非抽象概念，但還需澄清作為類型的構(gòu)成要件可能會遇到的兩種誤解：

第一，可能有人以為構(gòu)成要件的類型性是統(tǒng)計學(xué)意義上的，但這并不正確。因為規(guī)范性因素的存在，使得作為類型的構(gòu)成要件不再是統(tǒng)計學(xué)意義占多數(shù)的實證性行為類型。德國學(xué)者瓦爾特教授便指出：符合了構(gòu)成要件：

不會因為統(tǒng)計學(xué)上可能大部分是合法發(fā)生或有正當(dāng)化事由，進(jìn)而統(tǒng)計學(xué)意義上類型地使之不成為不法，而否定該不法類型。因為類型之確定，并非根據(jù)它是否頻繁，而是根據(jù)其模型功能。這個模型功能體現(xiàn)在：將惡害的模型描述出來。這樣的惡害模型是要將之作為一個例子固定下來。像包括合意在內(nèi)的這些附隨情節(jié)，可以使得人們?nèi)萑踢@個惡害，但這決不會使這個惡害變成好的?！@個惡害可以不重要，比如在飛行途中只能在機艙內(nèi)活動。但若劫機犯將機艙變成陷阱和監(jiān)獄，情形就不一樣了。……因而，倘若法律規(guī)定不得剝奪他人自由，那么，該法律就規(guī)定了類型性的不法，盡管在法律事實中經(jīng)?？烧业秸?dāng)理由（或者缺乏故意，或者“被害人”合意）?！?2〕Walter，Der Kern des Strafrechts，2006，S.63.

第二，在我國，或許會有人特別地將構(gòu)成要件的類型性對應(yīng)地理解為“共相”，然而，這并不準(zhǔn)確。我國先秦名家公孫龍子寫過一篇《指物論》，說“指也者，天下之所無也；物也者，天下之所有也。以天下之所有，為天下之所無，未可。”公孫龍子的“指”為何為“共相”？有兩種解釋：①我國名詞不區(qū)分性數(shù)格等，“一匹馬”、“這匹馬”均可用“馬”字表示，“一匹馬”和“這匹馬”是共相“馬”的具體應(yīng)用。②“指”通“旨”，即“觀念”和“概念”之意?！?3〕參見馮友蘭：《中國哲學(xué)簡史》，新世界出版社2004年版，頁79。馮友蘭先生指出：“他（公孫龍——引者注）使用‘概念’并不是像柏克萊或休謨哲學(xué)中所指的反映主觀的概念，而是如柏拉圖哲學(xué)中的‘理念’，乃是反映客觀的一個概念?！薄?4〕同上注，頁79?？梢?，公孫龍子的共相不是類型，而是作為類型之上端的抽象概念，這點還反映在其《白馬論》中：“有白馬不可謂無馬者，離白之謂也。不離者，有白馬不可謂有馬也。故所以為有馬者，獨以馬為有馬耳，非有白馬為有馬也，故其為有馬也不可。以謂馬，馬也。曰白者不定所白，忘之而可也。”“白馬者，言白，定所白也。定所白者，非白也（通“邪”，表反詰——引者注）？馬者，無去取于色，故黃、黑皆所以應(yīng)；白馬者，有去取于色，黃、黑馬皆所以色去。故唯白馬獨可以應(yīng)耳。無去者，非有去也。故曰白馬非馬?！薄?5〕引自并參考譚業(yè)謙譯注：《公孫龍子譯注》，中華書局1997年版，頁4-8。由這兩段話可以得知，只有離棄白馬中的“白性”，才能說白馬是抽象的“馬”，若沒有離棄“白”，而認(rèn)為有一匹白馬即等于“有馬”，則是忽略了“白馬”的“白性”，只注意到了白馬的“馬性”。這種“白性”和“馬性”都是“共相”，均為抽象概念。作為類型的構(gòu)成要件已經(jīng)脫離了“應(yīng)為”的抽象規(guī)范，而成為“共相”的一種具體應(yīng)用，但它又不等于現(xiàn)實案情，因而不是現(xiàn)實的“事物”本身，而是帶有抽象性的“事物”。也就是說，在立法者和司法者那里，作為類型的構(gòu)成要件分別體現(xiàn)的是其“具體性”和“抽象性”。在制定法體系中，立法者編纂了構(gòu)成要件，因而構(gòu)成要件相對于立法者而言，是在用“具體的”構(gòu)成要件來描述相應(yīng)的應(yīng)加以控制的犯罪“共相”，因而，立法者理解的犯罪的“共相”體現(xiàn)在構(gòu)成要件這個具體“事物”之中；而在適用法律者那里，法官則是以“抽象的”構(gòu)成要件為指導(dǎo)，亦即按照他們理解的構(gòu)成要件含義，將現(xiàn)實事實中的“事物”歸入抽象性的“事物”（即構(gòu)成要件）中，這樣，也就是間接歸入到立法者理解的“共相”之中。

（二）類型性和罪刑法定

前已指出，構(gòu)成要件乃是規(guī)范和事實之間的中間形態(tài)。正因為是中間形態(tài)，而非最后形態(tài)，在尚未對作為類型的構(gòu)成要件及其要素進(jìn)行具體解釋時，只能“近似地得出其范圍和內(nèi)容”。〔76〕Vgl.Hassemer（Fn.64），S.113ff.例如，殺人罪中的“人”始于受精還是始于出生，都需要具體的解釋。但在哈塞默看來，決定構(gòu)成要件的類型性的是構(gòu)成要件面對現(xiàn)實的開放性，而不是解釋上的難易程度這個次生的問題。構(gòu)成要件的類型性并不必定意味著解釋的不安全、不明確，因為法典體系外的、刑法所指向的現(xiàn)實本身就或多或少具有相應(yīng)的度量（Metrik），刑事規(guī)范就規(guī)定且接受這種度量?！?7〕Vgl.Hassemer（Fn.64），S.116f.接著上面的例子：在現(xiàn)實生活中，雖然人的正常胚胎也有生命，但現(xiàn)實中通常認(rèn)為胎兒要最終順利出生，才能算作真正意義上的“人”。盡管殺人罪中的“人”需要在現(xiàn)實中才能得到理解，但這并不代表類型性等同于不明確性，恰恰相反，因為接受了現(xiàn)實生活中相對固定的度量，而不是只依賴法官本人的自由裁量，使得類型性具備了公民的可預(yù)測性，進(jìn)而能夠滿足明確性的要求。

如果我們追溯構(gòu)成要件的歷史，那就可以知道，構(gòu)成要件不僅有狹義構(gòu)成要件，也有廣義構(gòu)成要件，還有法理學(xué)意義上的構(gòu)成要件?！?8〕狹義的構(gòu)成要件只包括具體表述犯罪行為之不法內(nèi)容的構(gòu)成要件，即作為犯罪成立之首要條件的構(gòu)成要件符合性中的構(gòu)成要件；廣義的構(gòu)成要件則包括構(gòu)成要件符合性、違法性、罪責(zé)、客觀處罰條件等前提條件。與此類似的是不專屬于刑法領(lǐng)域的、法理學(xué)意義上的構(gòu)成要件，其內(nèi)容包括法律后果的所有前提條件之總體。Vgl.Walter，in：Leipziger Kommentar StGB，12.Aufl.，2007，Vor.§13，Rdn.40；Paeffgen，in：Nomos Kommentar，3.Aufl.，2010，Vor.§32，Rdn.7.我們說作為類型的構(gòu)成要件并強調(diào)構(gòu)成要件的類型性，乃是由于刑法中存在罪刑法定的機能性要求，因而關(guān)注的重心落在狹義構(gòu)成要件上（在古典犯罪論體系以前，也關(guān)注廣義構(gòu)成要件）。其實，法理學(xué)意義上的構(gòu)成要件也存在類型性，只是在刑法學(xué)中強調(diào)（狹義）構(gòu)成要件的類型性具有特別重要的意義。杜宇博士指出：“刑法上類型觀念的生成與拓展，在實質(zhì)意義上倚賴于構(gòu)成要件理論的催生。脫離了構(gòu)成要件，刑法中的類型觀念就根本性地缺乏了思想資源與理論契機，從而無由產(chǎn)生?！薄?9〕杜宇，見前注〔66〕，頁81。這其實是在說，類型性從屬于構(gòu)成要件。但實際上，如果某一構(gòu)成要件缺乏類型性，人們?nèi)钥梢苑催^來經(jīng)由學(xué)說、判例補充，以使該構(gòu)成要件具備類型性，或者徑直批判該缺乏類型性的構(gòu)成要件。像構(gòu)成要件理論史上的“開放的構(gòu)成要件”即是如此。

類型性蘊含在構(gòu)成要件之中。當(dāng)某種行為方式被規(guī)定入構(gòu)成要件，那么這種行為方式就從人們理解的抽象意義的行為變成了類型化的行為方式，在法律適用過程中，再將具體的行為和類型化的行為方式相對照，從而得出該具體的行為是否屬于這種類型，最終得出它是否符合構(gòu)成要件的結(jié)果。構(gòu)成要件化也就是類型化的過程，盡管相對于具體案件中的具體行為而言，構(gòu)成要件中的行為仍然抽象，但較之于類型化之前的行為方式而言，這已經(jīng)不那么抽象了，已經(jīng)標(biāo)準(zhǔn)化了，人們可以用這種標(biāo)準(zhǔn)來度量自己的行為，進(jìn)而得出基本等同的結(jié)論，這就保障了判決的可預(yù)見性，行為人不至于受到恣意的處罰。換言之，類型化體現(xiàn)了立法者追求法律上平等的一種努力，德國學(xué)者指出：“立法者要決定哪些是特定犯罪行為的本質(zhì)性要素，針對這個問題，立法者確立了需由司法者遵守的普遍適用的規(guī)則。他們從經(jīng)驗上的具體事件集合中提取出法秩序中重要的要素，從而形成抽象的類型，進(jìn)而憑借其普遍適用的特性保障判決的平等性和正義性。”〔80〕Schwinge／Zimmerl（Fn.41），S.78f.

構(gòu)成要件中蘊含的這種類型性，有的時候會非常明顯表現(xiàn)出來。比如，在刑法中，盜竊罪一般都只能以直接正犯的方式實施，如果行為人以被害人本人作為工具、以間接正犯的方式實施盜竊，那就不是盜竊了，而是詐騙罪或者敲詐勒索罪了。〔81〕Vgl.Kindh?user，Betrug als vertypte mittelbare T?terschaft，F(xiàn)S-Bemmann，1997，S.339ff.倘若刑法典中沒有分別規(guī)定盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪的不同條文，那么盜竊、詐騙、敲詐勒索就實質(zhì)上均為拿走他人的財物，只是手段上有所不同：一個是直接拿走他人財物，另外兩個則是分別通過欺騙、強迫的方式間接地拿走他人財物?？梢姡绻麤]有構(gòu)成要件進(jìn)行的類型化，那就只能將具體行為方式和人們腦中的抽象意義的行為相對照，而很難確定地區(qū)分清楚具體行為方式之間的不同特征和輕重程度。具體而言，也就只能將具體的拿走他人財物的行為認(rèn)定為是拿走他人財物的行為，而無法得出是盜竊，是詐騙，還是敲詐勒索。再如，我國刑法在販賣淫穢物品牟利罪中類型化出來加以處罰的是販賣行為，而不是購買行為，盡管販賣行為和購買行為均屬交易行為的一部分，并不意味著需要處罰購買行為?！?2〕參見周光權(quán)：《犯罪論體系的改造》，中國法制出版社2009年版，頁126。因而，類型化意味著使區(qū)分此罪與彼罪、罪與非罪成為可能，而且，類型化的行為不同于抽象的行為，這使得抽象的行為方式類型化為構(gòu)成要件之后，就具有相對的穩(wěn)定性，而不像抽象的行為那樣取決于人們的變動的理解。之所以說這種穩(wěn)定性是相對的，乃是因為人們?nèi)钥梢栽诜浅１匾臅r候，修改類型化的行為方式，亦即立法者改動法律、進(jìn)行修法。

在現(xiàn)代法治國家中，公民往往需要明確地認(rèn)識什么是犯罪，只有知道了犯罪的目錄，才能從容地安排自己的行為，不致觸犯法律。而且，犯罪的目錄不能夠朝令夕改，否則就還是不知道哪些是犯罪，因為除了職業(yè)人員外，正常的公民不可能整天關(guān)注法律。構(gòu)成要件化便意味著類型化，類型化所帶來的穩(wěn)定性，便可以滿足公民穩(wěn)定地了解犯罪目錄的需要，進(jìn)而保障公民的行為不會隨意地被認(rèn)定為犯罪行為，進(jìn)而遭受處罰。所以，類型化是罪刑法定的需要，只有類型化的行為才有可罰性。德國學(xué)者貝林早就說道：“法定的刑事處罰對于犯罪定義有這樣的影響：只有在法定的刑事處罰范圍內(nèi)的舉止類型才有可罰性，任何這類類型性的舉止也只有依照針對相應(yīng)類型的那些刑事處罰才可處罰?！愋托浴且粋€本質(zhì)性的犯罪要素?！薄?3〕Beling（Fn.16），S.2.

四、關(guān)于古典主義和現(xiàn)代主義

我國刑法教義學(xué)之所以在構(gòu)成要件論上引發(fā)諸多爭論，而且這種爭論并未因?qū)W理上的基本澄清而有緩和的跡象，乃是因為我國社會在現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型中同時具備了不同時期的社會特征，用比較晚近的話說，也就是步入了前現(xiàn)代、現(xiàn)代和后現(xiàn)代相互交織的階段。形象地說，是所謂“三代同堂”。因為向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型是大的方向，所以在刑法學(xué)中，古典和新古典的犯罪論體系具有基本面上的正當(dāng)性，但我們也同時面臨著種種現(xiàn)代病或者說后現(xiàn)代的問題，比如，大規(guī)模機器化、工業(yè)化所導(dǎo)致的各種事故、環(huán)境污染等大規(guī)模法益侵害問題，因而也不斷地需要反思乃至拷問現(xiàn)代刑法學(xué)中的古典和新古典體系的合理性和解釋現(xiàn)實法律、處理棘手問題的能力。這種反思古典主義的需求，又構(gòu)成了刑法學(xué)中的現(xiàn)代主義思潮〔84〕當(dāng)然，準(zhǔn)確地說是后現(xiàn)代的思維方式。之所以筆者仍保留“現(xiàn)代”這個稱謂，乃是因為“現(xiàn)代”也可以直接理解為“現(xiàn)時代”，即當(dāng)下不斷展現(xiàn)著的時代，它是不斷向前推進(jìn)的。在西方，現(xiàn)時代已經(jīng)是“后現(xiàn)代”，在我國，現(xiàn)時代卻未必表現(xiàn)為“后現(xiàn)代”，而是表現(xiàn)為現(xiàn)代化時代。至于歷史學(xué)上的各種時代劃分法和爭論，本文略去不談，以免模糊主題。在我國的輔助的正當(dāng)性。

很明顯的是，我國刑法教義學(xué)晚近相繼受到了日本和德國刑法學(xué)的影響，其中，以日本刑法學(xué)的影響為甚。這種趨勢來源于古典主義的需求，因德國刑法學(xué)已經(jīng)基本超越古典主義時代，步入了現(xiàn)代主義的階段，這使得我國的構(gòu)成要件論研究有一些自己的基本特點。這些特點可分為抽象和具體兩個層面。

首先，我國刑法教義學(xué)中構(gòu)成要件論的古典主義特點，在抽象層面表現(xiàn)為：

第一，以體系性思考為重。這個特點早先體現(xiàn)在我國刑法學(xué)研究重總論、輕分論的局面。晚近三階層犯罪論體系與四要件犯罪理論之間的爭論，其實也是在探討認(rèn)定犯罪的理論是否要進(jìn)一步體系化。我國學(xué)者很明白地指出了這一點。例如，車浩博士便將三階層和四要件分別稱為階層體系和要素集合，并指出：犯罪構(gòu)成理論在內(nèi)的要素集合與以三位階犯罪構(gòu)成理論為代表的階層體系之間的區(qū)別，不是一般所說的兩個理論體系之間的區(qū)別，而是有無體系的區(qū)別，是要素與體系之間的區(qū)別，是要素列舉與邏輯體系之間的區(qū)別，是簡單的要素集合與將諸要素整合后形成的階層體系之間的區(qū)別。這是二者之間的根本差異?！?5〕參見車浩：“犯罪構(gòu)成理論：從要素集合到位階體系”，載陳興良主編：《犯罪論體系研究》，清華大學(xué)出版社2005年版，頁94。陳興良教授則寫道：“犯罪成立要件之間是否存在位階關(guān)系是三階層與四要件的根本區(qū)別之所在”，“三階層的犯罪論體系創(chuàng)造了一種在定罪的司法過程中的體系性思維”，“盡管體系性思考方法存在……那些缺陷，但其優(yōu)越性是十分顯著的。體系性思考是以犯罪成立要件的位階性為前提的，因此，體系性思考也是位階式方法的應(yīng)有之義?！薄?6〕陳興良：“犯罪論體系的位階性研究”，《法學(xué)研究》2010年第4期。強調(diào)體系性思考，是為了盡可能合乎邏輯地將定罪過程中所涉要素有序整合，從而保障判斷過程的嚴(yán)謹(jǐn)，控制乃至排除司法活動的恣意性。顯然，這種要求來源于古典主義。

第二，以構(gòu)成要件的限制機能為重。如果我們理解了體系性思考的古典主義特色，那么就可以自然得知，強調(diào)控制、排除法律活動中的恣意性，也就是要充分重視構(gòu)成要件的限制機能。

在具體層面表現(xiàn)為：

第一，質(zhì)疑主觀、規(guī)范、開放的構(gòu)成要件要素。因強調(diào)構(gòu)成要件的限制機能，這就要求構(gòu)成要件要素應(yīng)當(dāng)盡可能地確定、固定，才能有效地限制刑權(quán)力的發(fā)動，這樣，一切需要法律適用者做出獨立價值判斷的內(nèi)容，都不符合古典性需求。順理成章，規(guī)范、開放的構(gòu)成要件要素均受到質(zhì)疑。在客觀、主觀絕對二元的情況下，主觀世界有可能脫離客觀世界，因而主觀構(gòu)成要件要素也不為古典主義學(xué)者所承認(rèn)。

第二，質(zhì)疑構(gòu)成要件實質(zhì)化。既然規(guī)范構(gòu)成要件要素，尤其是開放的構(gòu)成要件要素會引發(fā)憂慮，自然也就質(zhì)疑構(gòu)成要件實質(zhì)化。因為實質(zhì)化即意味著價值評判，并不存在事實的實質(zhì)化和價值的實質(zhì)化之分，所有的實質(zhì)化都是價值的實質(zhì)化。晚近興起的客觀歸屬理論仍然是“價值上的實質(zhì)化”。〔87〕不同的理解，參見陳興良：“形式解釋論的再宣示”，《中國法學(xué)》2010年第4期。

在這種古典主義的基本特點外，不斷出現(xiàn)針對這種基本面的現(xiàn)代主義反思，但相對于基本面而言，這種現(xiàn)代主義反思不構(gòu)成對應(yīng)層面的根本性問題，但按照矛盾的發(fā)展規(guī)律，現(xiàn)代主義反思可能在古典主義的基本面形成后，從次要矛盾上升為主要矛盾。所以，從某種意義上講，這種現(xiàn)代主義反思構(gòu)成了一些前沿性課題。換言之，它們是前沿課題中的基本問題。如果認(rèn)識到這一點，那便容易明白，科學(xué)研究的前沿?zé)狳c問題并不必然等同于基礎(chǔ)教學(xué)中的基本問題。正如德國刑法教學(xué)課堂上闡述的問題，也大多是成熟的基本問題，而不必定是研究者努力研究的前沿問題。我國刑法教義學(xué)剛從教科書模式中脫胎而來，而且我國學(xué)者可能容易將分析性的討論混同于評價性的討論，因而在正確處理古典主義和現(xiàn)代主義這兩者關(guān)系上，可能還存在困難。在抽象層面，現(xiàn)代主義思潮的特點為：

第一，強調(diào)問題性思考。因全球現(xiàn)代化進(jìn)程的深化發(fā)展，各種現(xiàn)代社會問題頻發(fā)。晚近以來，針對問題性思考，德國、日本刑法學(xué)界均給予了更多的重視。大谷實教授論述道：“‘二戰(zhàn)’以后，德國的刑法學(xué)者開始出現(xiàn)對偏重體系的傾向進(jìn)行反思的見解，在我國，也有學(xué)者在‘從體系性的思考向解決問題式的思考演變’的氣氛之下，強調(diào)同體系的整合性相比，應(yīng)當(dāng)更加尊重解決問題的具體的妥當(dāng)性?！薄?8〕大谷實，見前注〔30〕，注釋3。

第二，引入機能主義思維方式。上世紀(jì)七十年代以來，德國犯罪論體系的新潮流便是機能主義，盡管形態(tài)各異，但共同的一點是重視主題性、目的導(dǎo)向的思考。羅克辛教授主張將刑事政策引入刑法教義學(xué)的方案，便是機能主義思維方式的體現(xiàn)。雅科布斯教授雖然也走向了機能主義，其將罪責(zé)學(xué)說建立在積極的一般預(yù)防機能的基礎(chǔ)上。在整個理論構(gòu)造上，他雖不再囿于存在論的框架，其實仍然保留有韋爾策爾教授的重視法哲學(xué)思考、同時意識形態(tài)中立的遺風(fēng)。雅科布斯教授將刑法體系的構(gòu)造建立在社會系統(tǒng)的正常運轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)上。羅克辛教授和雅科布斯教授，特別是羅克辛教授的刑法教義學(xué)也已經(jīng)在一定程度上影響到了我國學(xué)者的理論取向。〔89〕例如勞東燕：“罪刑規(guī)范的刑事政策分析”，《中國法學(xué)》2011年第1期。

具體層面表現(xiàn)為：

第一，強調(diào)構(gòu)成要件中的法益侵害，在一定程度上強調(diào)構(gòu)成要件的保護(hù)機能。構(gòu)成要件中的法益侵害問題，也就是構(gòu)成要件中的價值評判問題，在新古典犯罪論體系那里就已經(jīng)得到了重視?！?0〕Vgl.Mezger，Vom Sinn der strafrechtlichen Tatbest?nde，F(xiàn)S-Ludwig Traeger，1926，S.195.后來也有學(xué)者指出，構(gòu)成要件是法益侵害的類型?！?1〕參見李立眾：《犯罪成立理論研究——一個域外方向的嘗試》，法律出版社2006年版，頁169；Sax，"Tatbestand"und Rechtsgutsverletzung，JZ 1976，S.9ff.這些學(xué)說傾向都是考慮到了立法者在制定構(gòu)成要件時對犯罪行為所作的否定性價值評判，體現(xiàn)了構(gòu)成要件的保護(hù)機能。

第二，構(gòu)成要件階層的讓位或消失。這種讓位或消失，其實代表著構(gòu)成要件的地位的降低，具體表現(xiàn)為構(gòu)成要件符合性階層并入違法性階層。〔92〕參見西原春夫教授的觀點，見李海東主編：《日本的刑事法學(xué)者》（下），法律出版社、日本成文堂1999年版，頁126。整個所謂的構(gòu)成要件實質(zhì)化運動，在一定意義上，都是構(gòu)成要件的地位以及構(gòu)成要件論理論變遷的體現(xiàn)。

由于我國是在自前現(xiàn)代向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的過程中，同時產(chǎn)生了工業(yè)社會現(xiàn)代病問題，這種社會狀況決定了刑法教義學(xué)中古典主義和現(xiàn)代主義兩種思潮的并存。因而，“不僅關(guān)注對重大法理問題的‘體系性思考’，而且強調(diào)對具體法理問題的‘問題性思考’”，〔93〕梁根林：“主編致辭”，《中外法學(xué)》2011年第1期。雖不一定能由單個學(xué)者同時做到，但兼顧二者卻是正確的學(xué)術(shù)態(tài)度。由于在同一層面上，這兩者存在主次之分，故而，從大的方面講，我國的刑法教義學(xué)的基本特色還是古典主義。不過，需要指出的是，筆者區(qū)分出古典主義和現(xiàn)代主義這兩者，并不等于說，如果某學(xué)者提出了古典主義色彩的方案，就不再可能有現(xiàn)代主義的主張；反過來，也不等于說，專長于現(xiàn)代主義刑法教義學(xué)方案的現(xiàn)代派學(xué)者不可以有古典主義的觀點。在我國，陳興良教授在贊成新古典體系的同時，又支持客觀歸屬論；〔94〕陳興良，見前注〔32〕，頁267以下。在德國，新古典與目的論相結(jié)合論者耶賽克教授，則在被害人承諾問題上持有古典主義色彩的二元論?！?5〕Vgl.Jescheck／Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil，5.Aufl.，1996，S.247.因而，毋寧說，古典主義的古典派和現(xiàn)代主義的現(xiàn)代派是也僅僅是一對有助于我們分析、研究的韋伯意義上的“理想類型”，而不是供人為劃分什么陣營的標(biāo)準(zhǔn)。在思索各種刑法教義學(xué)方案時，我們可以運用“理想類型”這種方法，這樣我們便更容易理解各種方案的長處和短處。

五、小 結(jié)

近代罪刑法定原則的確立，在宏觀上產(chǎn)生于歐洲刑法從神權(quán)刑法向世俗刑法之轉(zhuǎn)變這一歷史背景，是社會轉(zhuǎn)型和世俗化變革的產(chǎn)物。而近現(xiàn)代構(gòu)成要件論，也正是罪刑法定思想的客觀表現(xiàn)。在學(xué)術(shù)史的微觀視角上，現(xiàn)代刑法教義學(xué)中的構(gòu)成要件論，始于20世紀(jì)初德國刑法學(xué)者貝林的研究。我國自晚清以來，已經(jīng)步入現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的進(jìn)程之中，并且也在法律中規(guī)定了罪刑法定原則。今天，我國的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型已經(jīng)深入發(fā)展，現(xiàn)代化模式和動力也已經(jīng)逐漸改變。這使得我們有必要關(guān)注現(xiàn)代刑法教義學(xué)上的構(gòu)成要件論。

現(xiàn)代意義上的構(gòu)成要件范疇，是19、20世紀(jì)之交為了鞏固罪刑法定的成果，對不當(dāng)擴張的刑權(quán)力加以限制而依邏輯提出的體系性新范疇，當(dāng)然，這種構(gòu)成要件論也同樣是基于立法進(jìn)行邏輯思考的成果。構(gòu)成要件符合性這一新范疇形成了體系性地整理犯罪的可罰性條件的起始點，由此形成了許多新的犯罪審查方案和犯罪體系構(gòu)造。這些體系性方案及其思考，于法治國刑事法治而言，有著必要的價值和不可放棄的意義。但體系性思考也不能一勞永逸地解決所有問題。在不斷解決新問題的過程中，合目的性或政策性的機能性思考也會興起，進(jìn)而給體系性方案提出挑戰(zhàn)。這警示我們不應(yīng)當(dāng)迷信體系性思考。構(gòu)成要件及其符合性范疇也同樣承載者其相應(yīng)的社會機能期待和理論機能期待。在這些機能期待中，保障機能是該范疇對應(yīng)的最為根本的社會機能，而違法推定機能則是該范疇最為基礎(chǔ)的理論機能。在看待晚近德國刑法學(xué)中的機能性犯罪論體系性方案上，筆者以為，構(gòu)成要件依然應(yīng)當(dāng)滿足源于保障機能的明確性要求，而機能性思考只能限于限制可罰性的方向。以邏輯為核心內(nèi)容的一般化、體系化，則是衡量機能性問題思考的標(biāo)尺。不管是體系性思考，還是機能性思考，都應(yīng)當(dāng)適度，均應(yīng)接受適當(dāng)限制，因為在歷史上，這兩者都有過反面教材。

構(gòu)成要件既非抽象概念，亦非單純的具體案情，而是一種連接規(guī)范和現(xiàn)實的中間形態(tài)。構(gòu)成要件是一種經(jīng)驗類型，其具有相對的穩(wěn)定性。因規(guī)范的構(gòu)成要件要素的存在，使得作為經(jīng)驗類型的構(gòu)成要件在該種情形下成為了“規(guī)范性的真實類型”。即便將構(gòu)成要件理解為不法·罪責(zé)類型，使構(gòu)成要件向理想類型靠近，構(gòu)成要件也仍是經(jīng)驗類型，畢竟構(gòu)成要件同時仍是不法類型。在筆者看來，構(gòu)成要件中的類型性不是統(tǒng)計學(xué)意義上的類型性，也不能類同于我國傳統(tǒng)哲思中理解的“共相”。在構(gòu)成要件中，由于其蘊含的類型性這一范疇接受了現(xiàn)實生活中相對固定的變量，這使得類型性能滿足公民的可預(yù)測性期待，從而能夠保證刑法的明確性。構(gòu)成要件中類型化的行為方式，既可成為公民度量自己行為的標(biāo)準(zhǔn)，也是司法者考察行為人是否從事了相應(yīng)行為的普遍適用的指導(dǎo)，兩者可以得到基本相同的結(jié)論，從而可以保障刑事判決的平等性和正義性。

在處理針對構(gòu)成要件及其符合性的種種理解、方案時，我國學(xué)者亦需考慮我國的現(xiàn)代化發(fā)展階段這一視角。因我國社會步入了前現(xiàn)代、現(xiàn)代和后現(xiàn)代相互交織的階段，因而，在重視體系性思考、堅持古典主義構(gòu)成要件論基本面的同時，旨在處理現(xiàn)代社會各種棘手問題的現(xiàn)代主義機能性的思考在我國刑法學(xué)中也具有輔助的正當(dāng)性。當(dāng)然，古典主義和現(xiàn)代主義這兩者的區(qū)分，只是有助于我們分析、研究各種構(gòu)成要件學(xué)理方案的韋伯意義的理想類型，這是我們應(yīng)當(dāng)注意到的。