蔡煥有，牟基方，劉仁敏，龐 偉，杜 杰

(大連船舶重工集團(tuán)有限公司，遼寧大連 116005)

當(dāng)今，國內(nèi)外船舶修造企業(yè) (以下簡稱船廠)為提高船舶修造的產(chǎn)能和產(chǎn)量，以提高經(jīng)濟(jì)效益，都普遍采用將已承接的部分船舶修造工程分包給具有一定履約能力的第三人，即船廠通稱的外協(xié)企業(yè)(以下簡稱分包商)，收到了預(yù)期效果。但是，由于分包商良莠不齊、施工隊伍人員流動性大，加之雙方對船舶修造分包合同歸屬于合同法中何種類型的合同等問題缺乏足夠的認(rèn)識，導(dǎo)致在實際履行中未能嚴(yán)格地按照法律上對該類合同的要求去操作，在交驗、交船過程中受到船東的質(zhì)疑。為了使船廠依法簽訂好、履行好分包合同，筆者結(jié)合有關(guān)法律規(guī)定和分包實務(wù)，就上述問題做一闡述，以期能夠使船廠從中受到啟發(fā)。

1 船舶修造分包合同的性質(zhì)和主要特征

雖然船舶修造分包合同是從船舶修造主合同派生出來的，但是船舶修造分包合同的性質(zhì)并不能簡單地與船舶修造主合同的性質(zhì)相等同。就船舶建造合同的性質(zhì)而言，就有以“銷售合同說”(國內(nèi)造船航運界稱買賣合同)和“工程 (材料)合同說”(國內(nèi)造船航運界稱承攬合同)為主流的兩種觀點。但從船舶建造分包合同的性質(zhì)而言，比較一致的觀點認(rèn)為當(dāng)屬承攬合同。至于，船舶修理分包合同的性質(zhì)，則毫無疑問地認(rèn)為與船舶修理主合同的性質(zhì)一致，同屬承攬合同。這里的承攬合同，是指作為承攬人的分包商按照作為定作人的船廠的要求完成工作，交付工作成果，由船廠給付報酬的合同。承攬根據(jù)其船舶修造合同內(nèi)容的不同，既可以包括船舶修造某一部分的加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗等工作，也可以包括上述兩項或多項工作的總和。如為了完成船舶主機(jī)修理合同的義務(wù)，既可以單獨簽訂損毀部件的修理分包合同，也可根據(jù)情況以集修理、加工、定作等為一體，而簽訂由幾個單項組合的分包合同。這種同屬于承攬合同性質(zhì)的船舶修造分包合同，除了具有承攬合同的共同特征之外，還有其自身獨具的特征。

1.1 定作人的要求與船東要求的一致性

與一般承攬合同的施工設(shè)計由定作人提出工作要求而由承攬人負(fù)責(zé)圖紙設(shè)計不同的是，船舶修造分包合同，只能由船廠向分包商提供設(shè)計圖紙。其道理就在于，船廠所承攬的船舶修造項目，必須滿足船東對海上航運安全、經(jīng)濟(jì)運行等技術(shù)條件。為此，如果是船東委托新造的船舶，船廠必須依據(jù)國際通用的船舶建造技術(shù)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)等，自行設(shè)計或委托他人設(shè)計出符合航運要求的具體施工圖紙;如果是船東委托修理的船舶，船廠就必須通過對已有圖紙的熟悉，或直接提供給分包商，或就其修理部分向分包商提供工藝要求，包括施工圖紙等，并使自己所承建、承修船舶的分包在要求上，保持船廠、分包商與船東三者要求的一致性。

1.2 承攬人工作的主導(dǎo)性

根據(jù)合同法第253條第1款“承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作，但當(dāng)事人另有約定的除外”的規(guī)定，船廠在未與船東有特別約定的情況下，只能將承建、承修船舶的主要工作之外的工作交由分包商完成。為此，分包商應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力完成其分包中的全部工作。這里的“全部工作”，是相對于船廠所承建、承修船舶主要工作之外的工作而言的，完成該部分工作必須以分包商為主導(dǎo)力量，包括利用其主要設(shè)備、主要技術(shù)、主要勞力，親自去完成其全部工作，不允許將其所承攬的全部工作二次轉(zhuǎn)包或再分包出去。

1.3 定作人對分包工作過程的管控性

依據(jù)合同法第253條第2款“承攬人將其主要工作交由第三人完成的，應(yīng)當(dāng)就第三人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé);未經(jīng)定作人同意的，定作人也可以解除合同”的規(guī)定，船廠將其船舶修造工作交由分包商完成過程中，為了實現(xiàn)所完成的工作成果向船東負(fù)責(zé)的目的，船廠可以通過法律賦予的對分包商工作的監(jiān)督權(quán)、檢驗權(quán)、單方改變定作方案權(quán)、單方解除合同權(quán)的行使，對船舶修造分包施工過程實施必要的管控。相比之下，分包商只能被動地接受監(jiān)督檢驗，以及面臨船廠依據(jù)合同法上述規(guī)定和第268條“定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”的規(guī)定，存在隨時被解除該分包合同的危險。

1.4 工作成果的特殊性

與一般承攬合同相比，船舶修造分包工作成果的特殊性主要表現(xiàn)在:一是其工作成果除了要達(dá)到作為合同對方當(dāng)事人的船廠的要求之外，還要達(dá)到合同當(dāng)事人之外的船東及其委托的船級社的要求;二是用于完成工作成果的物料由船廠提供或指定，只是通用的少量輔助材料才允許分包商自采;三是其工作成果經(jīng)船廠認(rèn)可后，還須報經(jīng)船東及其委托的船級社的檢驗驗收;四是其工作成果的驗收標(biāo)準(zhǔn)除了適用國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)之外，更多的適用于有關(guān)國際公約、國際船舶修造技術(shù)規(guī)范。

1.5 分包商對定作物留置的限制性

與一般承攬合同中的定作人未依約支付價款的，承攬人對完成的定作物享有留置權(quán)不同的是，船舶修造分包工作大都在船廠場區(qū)內(nèi)完成，即使在船廠場區(qū)外的分包商工作場所完成，也往往按約定需要返回到船廠安裝、交驗后付款。此時的定作物已經(jīng)脫離了分包商的實際控制，即不被分包商所實際占有，無論船廠日后怎樣遲延付款，分包商欲對該定作物行使留置權(quán)都受到了很大限制，幾乎是不可能的。除非是在分包商自己的工作場所完成并且雙方?jīng)]有不可以留置該定作物的明確約定時，分包商才可以行使留置權(quán)。但在實務(wù)中，基于船廠在這方面的優(yōu)勢和分包商對船廠的依賴及合作關(guān)系，是很少被采用的。

2 船舶修造分包合同的方式

船廠將其船舶修造工作交由分包商完成的方式，概括起來有如下幾種。

2.1 全部包工包料方式

即船廠在船舶修造過程中將其相對獨立的輔助部分，從人工到材料均交由分包商負(fù)責(zé)。就船舶修造中所涉及的殼、舾、涂3大部分而言，因前者和后者所用的材料特殊，一般不納入包料之列。相比之下，包料采用比較多的則為中間者的舾裝部分，包括船舶鐵舾中的系纜樁、艙口梯、水密門窗、欄桿、扶手等的制作;船舶管舾的風(fēng)道、管路及其附件等的預(yù)制;船舶木舾中的房間、家具等的制作，都是通過與具有專門的加工場地、設(shè)備、從業(yè)人員，以及有可靠的材料保障的專業(yè)分包商包人工制作、包材料、包安裝來完成的。實際上，此種分包方式就等于對船舶修造部分的配套產(chǎn)品進(jìn)行委托加工、安裝，此時的分包商，就相當(dāng)于船舶修造配套產(chǎn)品的生產(chǎn)商。

2.2 部分包工包料方式

即船廠就其某一項船舶修造工作在既定時間內(nèi)以自己的人力、物力難以按時完成的情況下，將其中一部分工作連人工帶材料交由分包商完成。與前一種大包或稱全包的方式不同的是，其工作的主要材料、主要勞力由船廠完成，而為了搶工期將其該工作組成部分所需少量材料、少量勞力的工作交由分包商完成，即通常所稱的小包或半包。如船廠將因修改安裝的管路、法蘭訂貨與焊接交由分包商完成就屬于這種方式。

2.3 包工不包料方式

即船廠在船舶修造過程中對主要依靠人工完成的部分工作交由分包商來完成。如船體分段制作、船用設(shè)備的安裝、船舶打磨與涂裝等，都是因為材料、設(shè)備的特殊，僅就包人工部分，通過分單元、分區(qū)域、分部位的勞務(wù)活段交由分包商完成。

3 船舶修造分包合同的主要內(nèi)容

船舶修造分包合同，依其以上3種分包方式及其所涉及的專業(yè)分工多、項目多、種類多等特點，使其合同的內(nèi)容千差萬別。比較常用的是以船廠為甲方、以分包商為乙方的船舶修造中的部分工程項目，以船體制作與合龍工程項目的分包合同為例，一般應(yīng)包括如下內(nèi)容。

3.1 承包的工程地點和范圍

除了承包工程地點因涉及合同履行地問題需明確之外，在具體施工范圍條款上，不少船廠都采用以《工藝 (施工)項目明細(xì)表》為準(zhǔn);工程范圍有變更的以《修改通知單》為準(zhǔn)的方式，確有可取之處。

3.2 合同的期限

除了需明確合同的起止時間之外，如果分包的工程項目需跨年度施工，還應(yīng)明確其期限屆滿時可以順延，也可以通過續(xù)簽的方式，延長合同期限。

3.3 工程項目的分包

首先，甲方對乙方已經(jīng)承包的施工項目，除不能按期按質(zhì)完成的以外，未經(jīng)乙方同意，不得再分包給第三方;其次，乙方未經(jīng)甲方同意不得將全部或部分承包的施工項目再分包給第三方。

3.4 物料和機(jī)具的供應(yīng)

除了需明確甲方依照《工藝 (施工)項目明細(xì)表》所列的施工項目、定額數(shù)量，負(fù)責(zé)向乙方提供施工所需的主要材料、輔助材料和施工所需的場地、吊車、動能、照明、通風(fēng)等設(shè)施條件之外，還需明確乙方應(yīng)當(dāng)自備的常用的機(jī)具、低值易耗品，以及在施工中需要向甲方租用或借用的特殊機(jī)具及其保管責(zé)任。

3.5 生產(chǎn)的組織與現(xiàn)場管理

除了需明確甲方應(yīng)在開工前向乙方提供施工所需的《工藝 (施工)項目明細(xì)表》、圖紙、施工手冊、托盤表等技術(shù)文件，并定期下達(dá)生產(chǎn)計劃，科學(xué)、合理地組織施工的內(nèi)容之外，還需明確乙方應(yīng)嚴(yán)格地按照甲方上述技術(shù)要求，并在甲方的統(tǒng)一組織下進(jìn)行施工，密切配合，互通情況。搞好現(xiàn)場管理和文明生產(chǎn)，接受監(jiān)督檢查等有關(guān)內(nèi)容。

3.6 工程質(zhì)量與驗收

除了需明確甲方根據(jù)船舶修造規(guī)范，以及有關(guān)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，對乙方施工質(zhì)量進(jìn)行指導(dǎo)、監(jiān)督檢驗之外，還需明確乙方應(yīng)在所承包的工程項目完工時，在自檢的基礎(chǔ)上，經(jīng)甲方質(zhì)量管理部門驗收后，報船東、船級社驗收。在交驗中發(fā)生質(zhì)量問題應(yīng)由乙方承擔(dān)返修義務(wù)。

3.7 勞動保險與安全生產(chǎn)

除了需明確乙方負(fù)責(zé)對在甲方場區(qū)內(nèi)的施工人員辦理工傷保險、團(tuán)體人身意外傷害保險及其他必要的保險之外，不少的船廠還制作了與分包合同相配套的《安全生產(chǎn)協(xié)議書》，要求在簽訂分包合同的同時簽訂《安全生產(chǎn)協(xié)議書》，具有一定的借鑒意義。

3.8 日常管理

除了需明確甲方不得以任何理由、任何方式，對乙方的正常施工活動進(jìn)行干預(yù)之外，還需明確乙方必須遵守甲方的廠規(guī)廠紀(jì)，以及甲方對乙方違紀(jì)違規(guī)、不符合作業(yè)條件的人員有權(quán)要求乙方予以調(diào)換、辭退。

3.9 合同金額的確定及結(jié)算方式

除了需明確以乙方實際完成的施工項目，按照《工藝 (施工)項目明細(xì)表》中所規(guī)定的定額工時乘以該施工項目的標(biāo)準(zhǔn)單價進(jìn)行結(jié)算之外，還需明確乙方在結(jié)算時，必需是完工、經(jīng)檢驗合格的施工項目，并由甲方簽字確認(rèn)，得到甲方通知后方可辦理結(jié)算手續(xù)，以及對乙方未完成的施工項目，不做預(yù)付結(jié)算、中間 (進(jìn)度)結(jié)算等內(nèi)容。

3.10 保密

甲乙雙方在履行本合同期間對于所接觸到的商業(yè)秘密、國家秘密，諸如價格條件、專有技術(shù)、工程內(nèi)容、合作渠道等資料和信息情況，應(yīng)對第三者保守秘密。

3.11 合同的解除

不少船廠將甲方不向乙方說明原因，無故停止向乙方提供施工所需物料、施工場地、動能條件，致使乙方無法正常施工的;乙方施工嚴(yán)重拖期，經(jīng)催告后在合理的期限內(nèi)仍不能完成的;乙方施工中出現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量問題，并依靠自身力量不能進(jìn)行返修的;因不可抗力致使本合同無法按期履行的;乙方未經(jīng)甲方同意，將所承擔(dān)的施工項目轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包給他人的作為解除合同的情形，只要具有其情況之一的即可直接采取書面通知的方式，向?qū)Ψ叫冀獬贤?/p>

3.12 爭議解決方式

本合同在履行中如發(fā)生爭議，雙方應(yīng)協(xié)商解決。協(xié)商不成的，任何一方均可向本合同履行地有管轄權(quán)的人民法院起訴。

3.13 其他事項

明確合同生效的時間、條件和份數(shù)。

4 船廠在船舶修造分包合同履行中應(yīng)當(dāng)注意的問題

船舶修造分包合同履行中最容易出現(xiàn)的問題，莫過于所分包的工程項目延遲完工和出現(xiàn)質(zhì)量問題。產(chǎn)生這兩大問題的主要原因是多方面的，即除了不可抗力等客觀原因之外，屬于船廠自身的原因有:一是因應(yīng)當(dāng)提供的圖紙或材料、設(shè)備滯后而導(dǎo)致工期拖延;二是開工以后因修改設(shè)計 (實務(wù)中多為船東提出)需要返工或停工而拖期;三是因?qū)Ψ职贪l(fā)現(xiàn)和提出的設(shè)計缺陷怠于答復(fù)而導(dǎo)致工期拖延;四是應(yīng)當(dāng)履行的協(xié)助義務(wù)，包括應(yīng)當(dāng)提供的吊車、動能、技術(shù)、指導(dǎo)等條件不及時而導(dǎo)致耽誤施工進(jìn)度;五是因設(shè)計、下料精度不夠而導(dǎo)致船體合龍縫隙大和其他安裝誤差大等質(zhì)量問題。屬于分包商自身的原因有:一是因自備材料滯后或有缺陷而停工待料或返工而影響工期;二是因施工組織不力、技術(shù)能力不強(qiáng)而導(dǎo)致進(jìn)度緩慢;三是因不嚴(yán)格按圖紙設(shè)計和規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)施工而導(dǎo)致返工等質(zhì)量問題;四是因發(fā)現(xiàn)設(shè)計中存在缺陷或者技術(shù)要求不合理時將錯就錯而導(dǎo)致的有關(guān)質(zhì)量問題。

為了預(yù)防船舶修造分包合同履行中出現(xiàn)的上述問題，船廠應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題。

4.1 實行入門準(zhǔn)入制度，加強(qiáng)對分包商的資信審查

針對前幾年沿海、沿江各地一哄而起建船廠和應(yīng)運而生的船舶修造分包商過多過濫等問題，需要船廠從以下3個方面注意和改進(jìn)分包工作:一是實行入門準(zhǔn)入制度，適當(dāng)抬高分包商承接船舶修造工程的門檻。即根據(jù)船舶修造分包工程的大小、復(fù)雜程度、技術(shù)含量和應(yīng)當(dāng)具備承造承修的能力，以分包商是否具有相應(yīng)的經(jīng)營場所、機(jī)械設(shè)備、從業(yè)人員和經(jīng)驗等作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，將其分為不同等級，實行市場準(zhǔn)入，按不同等級分包不同的工程;二是現(xiàn)審后用。即在分包合同的洽談簽約中，結(jié)合上述準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，對分包商是否具有合法的主體資格、經(jīng)濟(jì)實力、履行能力、商業(yè)信譽，以及委托代理人的授權(quán)委托手續(xù)是否有效等進(jìn)行審查把關(guān)，并通過集體評議方式?jīng)Q定可否分包、怎樣分包、分包什么工程項目等事項;三是嚴(yán)格考核。就分包合同的履行情況，通過組織有關(guān)部門考核考評和一年一度的審驗，實行嚴(yán)進(jìn)寬出，優(yōu)勝劣汰，發(fā)現(xiàn)和培養(yǎng)一批敢打硬仗、質(zhì)量可靠、值得信賴和長期合作的分包商隊伍。

4.2 控制包料范圍，堅持先檢后用

如前所述，由于船舶修造分包工作成果的特殊性，決定了船廠很少在采用包工的同時采用全部包料方式。即使采用，船廠也應(yīng)根據(jù)實際情況，將包料范圍控制在輔助材料，或因短時間內(nèi)難以提供的急用材料，或因不掌握第一手進(jìn)貨信息和中間環(huán)節(jié)多而增加采購成本的不常用材料。但不論是哪一種材料，凡是允許分包商自購的材料，根據(jù)合同法第255條“承攬人提供材料的，承攬人應(yīng)當(dāng)按照約定選用材料，并接受定作人檢驗”的規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)在合同中約定明確，并在到貨后和使用前及時檢驗，發(fā)現(xiàn)不符合約定的材料應(yīng)當(dāng)及時通知其更換。

4.3 就分包商提出的設(shè)計缺陷應(yīng)及時做出回應(yīng)

客觀地講，在船舶修造中尤其是新型船舶建造中，或多或少都會存在一定的設(shè)計缺陷，如所設(shè)計的機(jī)艙管路如何繞穿過橫梁縱骨、機(jī)座等障礙物，難免有與實際不吻合之處。以往，當(dāng)分包商發(fā)現(xiàn)并提出這一設(shè)計缺陷時，船廠要么是遲遲不予表態(tài)，要么是頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳，就此下發(fā)一紙技術(shù)修改通知單了事，而在后續(xù)批量船舶的圖紙設(shè)計中舊病未除的現(xiàn)象時有發(fā)生。根據(jù)合同法第257條的規(guī)定，由于船廠這種怠于答復(fù)等原因造成分包商窩工、停工、返工損失的，船廠應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。鑒于此，船廠應(yīng)當(dāng)引以為戒，就分包商發(fā)現(xiàn)并提出的設(shè)計缺陷和技術(shù)要求不合理之處，必須及時回應(yīng)，并積極予以解決，以免因怠于解決或不作為而承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。

4.4 保持分包合同要求與船舶修造合同要求的一致性

按照合同法第254條“承攬人將其承攬的輔助工作交由第三人完成的，應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé)”的規(guī)定，船廠將部分船舶修造工作交由分包商完成時，應(yīng)注意使分包合同的內(nèi)容同船廠與船東所簽訂的船舶修造主合同內(nèi)容的一致，尤其是就主合同中約定的船舶修造的開工時間、船體各分段制作完工與合龍、船舶下水、試航交驗、交船時間等主要節(jié)點，以及交船后的保修范圍與保修期限上，要有提前量，并保證其合同的內(nèi)容不能相抵觸。但是，由于船廠過去在這方面分管生產(chǎn)的與分管經(jīng)營的溝通不夠、銜接不緊，造成分包合同約定的內(nèi)容與主合同約定的內(nèi)容不一致的問題時有發(fā)生。如在一起船體外板油漆脫落的索賠糾紛案件中，就發(fā)現(xiàn)油漆涂裝分包合同中的質(zhì)量保證條款的期限、責(zé)任與船舶建造主合同以及技術(shù)協(xié)議對應(yīng)的條款不一致的問題。對此，船廠應(yīng)當(dāng)舉一反三，從中吸取教訓(xùn)，避免此類問題發(fā)生。

4.5 采取多種措施，防止分包合同履行中的常見病、多發(fā)病

在造船中的船體分段制作、合龍與修船中的船體換板分包合同履行中，分包商在船體焊縫處夾塞鐵條、冬季焊接不預(yù)熱、焊接電流過大、焊接不清渣等問題，曾一度成為公認(rèn)的常見病、多發(fā)病，為此曾使不少船廠深受已交付船舶被召回返工之害。為了防止此類問題的重演，不少船廠通過實行派工登記制度，進(jìn)行以定崗、定位、定責(zé)為主要內(nèi)容的跟蹤管理。但是，如何在“病”發(fā)之前，對分包商有警示作用，在“病”發(fā)之后有割肉之痛，使船廠利益不受損，船廠有必要采取如下舉措:一是在分包合同中，增設(shè)從應(yīng)付結(jié)算款中預(yù)扣5%質(zhì)保金的條款，待保修期滿后所承包工程無質(zhì)量問題的，予以無息返還;二是對工程量大、工期長、標(biāo)的額高的分包項目，增設(shè)由分包商提交不少于15%銀行履約保函的約定，其保證期間與船舶主合同的保修期間相同，以促使分包商按時保質(zhì)保量完成工作成果;三是對先期違約，并一經(jīng)提出后未予整改的分包商，可依據(jù)合同法第268條規(guī)定，隨時解除與其簽訂的分包合同。

除此之外，鑒于大多數(shù)分包商的工作都是在船廠場區(qū)內(nèi)，并利用船廠所提供的場地、起重設(shè)備、動能等條件完成的情況，船廠應(yīng)當(dāng)依約履行協(xié)助義務(wù)。按照合同法第259條的規(guī)定，如果船廠不履行協(xié)助義務(wù)致使分包商工作不能完成的，分包商可以催告船廠在合理期限內(nèi)履行義務(wù)并可以順延履行期限;如果船廠逾期仍不履行的，分包商可以解除合同。另按合同法第264條的規(guī)定，分包商在船廠未支付價款的前提條件下，為了規(guī)避分包商可依法對其完成的工作成果享有留置權(quán)的風(fēng)險，利用法律上允許以另有約定的方式對其所享有的留置權(quán)進(jìn)行限制，這些都需要船廠在實務(wù)中特別注意。

總之，分包商作為船廠承建、承修船舶的一支后備軍，起到了拾遺補缺和補充力量的作用。實務(wù)中，船廠不僅可以通過簽訂分包合同的形式，明確相互間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，而且在分包合同的履行中，更應(yīng)檢查監(jiān)督到位、跟蹤管理到位、履行協(xié)助義務(wù)到位，使其成為船廠的好幫手、好能手、好強(qiáng)手，使船廠滿意、使船東滿意。