宋彬齡

1 公眾仲裁與國際體育仲裁院上訴仲裁的反傳統(tǒng)性

1.1 公眾仲裁及其反傳統(tǒng)性

自20世紀(jì)以來，仲裁以其快捷性、經(jīng)濟性、專業(yè)性等優(yōu)勢迅速發(fā)展起來，并成為人們所親睞的糾紛解決方式。除了傳統(tǒng)的商貿(mào)糾紛外，越來越多類型的糾紛都開始用仲裁來解決，比如勞資糾紛、證券糾紛、建筑行業(yè)糾紛、體育糾紛等。隨著仲裁受案類型的多元化，學(xué)者們也開始對仲裁程序做出進一步的細(xì)分，其中有一類被稱為“公眾”仲裁（Mass arbitration）。

根據(jù)學(xué)者們的分析，公眾仲裁是指在20世紀(jì)80年代以后出現(xiàn)的一類新型的仲裁案件，主要是指投資者、消費者、勞動者等在發(fā)生投資糾紛、消費者權(quán)益糾紛、勞資糾紛時所采用的訴訟外的仲裁解決方式，即證券仲裁、消費者仲裁、勞動仲裁等。雖然學(xué)者們未就公眾仲裁做出定義，但普遍認(rèn)為，這類公眾仲裁具有一些共同的特征，而這些特征與傳統(tǒng)仲裁有著鮮明的區(qū)別，表現(xiàn)如下［21］:

第一，傳統(tǒng)仲裁協(xié)議的當(dāng)事人地位相似，大都是同行業(yè)者，雙方之間經(jīng)常往來，各方實力差距不明顯，而新型的公眾仲裁的當(dāng)事人一方很少參與仲裁，對仲裁十分不熟悉，而另一方卻經(jīng)常面臨仲裁，且雙方當(dāng)事人之間地位相差懸殊，雙方在知識、經(jīng)驗、財富、談判能力上都相距甚遠(yuǎn)；

第二，傳統(tǒng)仲裁的仲裁協(xié)議是當(dāng)事人在經(jīng)過深思熟慮后所共同簽訂的，即使它包含在合同條款中也是經(jīng)當(dāng)事人充分磋商后確認(rèn)的，而新型公眾仲裁的仲裁協(xié)議常常表現(xiàn)為格式合同中的仲裁條款，非格式合同制定方并不一定十分愿意通過仲裁解決糾紛，但他們之所以仍然同意仲裁是因為他們需要參加由格式合同制定方舉辦的活動；

第三，傳統(tǒng)仲裁的結(jié)果往往只影響雙方當(dāng)事人的利益，而新型公眾仲裁的結(jié)果與一群人的利益相關(guān)。

1.2 國際體育仲裁院上訴仲裁與公眾仲裁的相似性

國際體育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，簡稱CAS）下設(shè)立了兩個仲裁處，即普通仲裁處和上訴仲裁處，后者專門受理不服體育組織決定而提起的仲裁案件，CAS也為之設(shè)立了區(qū)別于普通仲裁的特殊仲裁程序［7］，所以，CAS上訴仲裁是指當(dāng)事人因不服諸如國際單項體育聯(lián)合會或國際奧委會等體育組織的決定而向CAS提起的仲裁案件。由于學(xué)者們主要是在商事仲裁領(lǐng)域內(nèi)談?wù)摴娭俨?，而沒有注意到CAS上訴仲裁與公眾仲裁的聯(lián)系，但若將CAS上訴仲裁與公眾仲裁相比較，會發(fā)現(xiàn)它們之間具有很大的相似性。

首先，CAS上訴仲裁的雙方當(dāng)事人之間地位也十分懸殊，通常一方是實力雄厚甚至有政府支持的體育組織，而另一方卻是勢單力薄的運動員或其他體育參加人，前者經(jīng)常面臨仲裁，而后者僅偶爾參與。

其次，在仲裁協(xié)議的簽訂上，CAS上訴仲裁通常采取強制性的仲裁條款，即雙方之間的仲裁條款主要包含在體育組織所擬定的參賽條款中或組織章程中，如果不同意，運動員就無法參加比賽。

再次，CAS上訴仲裁的結(jié)果也不僅僅與仲裁當(dāng)事人相關(guān)，因為，體育組織的決定是根據(jù)體育組織的某些規(guī)則做出的，而仲裁就是對規(guī)則如何適用做出的裁決，所以，仲裁通常強化或統(tǒng)一了體育組織某些規(guī)則的適用，對于體育組織和其他運動員有規(guī)則宣示作用。

2 公眾仲裁的改革需求與嘗試

傳統(tǒng)型仲裁的公正性主要來源于其對當(dāng)事人意思的尊重:仲裁是當(dāng)事人自主選擇的一種訴訟替代性糾紛解決方式，是當(dāng)事人充分考慮到該程序的利弊后自愿作出的選擇，而仲裁所涉及的事項又屬于當(dāng)事人之間的“私事”，與公共利益無關(guān)，所以，一直以來司法對雙方當(dāng)事人自主選擇的仲裁程序和當(dāng)事人自愿選擇的仲裁員所裁決出的仲裁結(jié)果都采取謙抑的態(tài)度，干預(yù)程度十分有限。

這種對當(dāng)事人意思的尊重，在當(dāng)事人背景、經(jīng)濟地位、談判能力相似的情況下是無可厚非的，但是，如果以同樣的態(tài)度對待公眾仲裁則顯然會有問題。在公眾仲裁中，當(dāng)事人的地位差距懸殊，而根據(jù)民法理論尊重當(dāng)事人意思自治是建立在當(dāng)事人平等的基礎(chǔ)上的，沒有當(dāng)事人的平等，必然存在當(dāng)事人意思的強制和壓迫，難以表達出當(dāng)事人的真實意思，再加上公眾仲裁中的仲裁協(xié)議的簽訂也具有一定程度的強制性，必然難以實現(xiàn)意思自治。從實踐情況來看，這些不公平已經(jīng)越來越凸顯出來［21］:

第一，仲裁條款的制定方常常會在制定合同時制定有利于自己的條款。通過仔細(xì)分析合同條款我們常常能發(fā)現(xiàn)，雇主、商家常常制定一些所謂“合同制作方友好型”的條款迫使雇員、消費者接受，比如他們會制定一些限制救濟措施的條款，比如禁止或限制懲罰性賠償、后續(xù)性賠償、諸如精神損害賠償?shù)确俏镔|(zhì)性賠償?shù)臈l款。在程序性條款上他們也“有所作為”，比如他們常常會選擇離自己較近的仲裁地點以節(jié)省自己的開支。這些條款使他們在仲裁尚未開始之前就已經(jīng)占據(jù)了極大的優(yōu)勢。

第二，發(fā)生不公正裁決的幾率較大。傳統(tǒng)商事仲裁中的仲裁員尤其是一些標(biāo)的額較大的仲裁中的仲裁員通常由令人尊敬的前法官、頂級律師事務(wù)所中的高級合伙人、有聲望的企業(yè)家或前政府官員、著名學(xué)者等擔(dān)任，這些仲裁員處理復(fù)雜民商事糾紛的能力通常要高于大多數(shù)的法官甚至是最好的法官。但是，在公眾仲裁中情況不一樣，公眾仲裁處理的案件標(biāo)的額都比較小，通常只有一個仲裁員，而這個仲裁員常常是初級律師、一般的經(jīng)理等。如果這些仲裁員失業(yè)了的話，仲裁費對他們來說就是一筆收入來源，他們會想通過經(jīng)常擔(dān)任仲裁員來獲得收入。因為格式合同的制定方要經(jīng)常面對糾紛，這樣的仲裁員就常常會做出有利于格式合同制定一方的裁決，以確保該方能繼續(xù)選擇他作為仲裁員。

第三，律師的水平懸殊較大。對于消費者、雇員或其他個人控訴方來說，他們常常只能聘請到?jīng)]有太多經(jīng)驗的律師，對案件準(zhǔn)備不會那么充分，而公眾仲裁中的另一方因為要經(jīng)常面對類似的仲裁申請，他們所聘請的律師通常是該方常年的法律顧問，他們面對這類仲裁可謂駕輕就熟，兩相比較，后者的贏面顯然要大很多。

第四，對案件的信息控制量有差別。傳統(tǒng)仲裁因未能提供證據(jù)開示程序和訴前禁令等程序保障措施而遭受批評，但對該批評的回應(yīng)是當(dāng)事人正是因為不想經(jīng)歷拖沓、費錢的庭前開示程序才選擇仲裁，它可以讓糾紛解決更流暢、迅速，仲裁與訴訟的差別正是當(dāng)事人選擇仲裁的原因。但是，對于公眾仲裁，這一回應(yīng)力量就弱很多，因為第一，弱勢一方并不是自愿選擇這樣一個缺少證據(jù)開示和訴前保障的程序；第二，流暢、迅速的程序常常更有利于經(jīng)常要面對糾紛的一方，而對消費者、投資者、雇員這一方并不利，仲裁條款制定一方不僅經(jīng)濟上占優(yōu)勢，同時在信息占有上也具有很大的優(yōu)勢，比如一個消費者可能知道這個產(chǎn)品的缺陷及其所造成的傷害，但生產(chǎn)者卻更知道產(chǎn)品的制造、歷史、使用記錄、其他消費者投訴等等。所以，更多的開示只會對前者有利，對后者反而更不利，強勢一方通過選擇仲裁，逃避開示，更有利于其贏得仲裁。

實踐中，人們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了上述問題可能給仲裁帶來的不公，并對此類仲裁進行了一些改良以保證實質(zhì)公平的實現(xiàn)。

以美國證券仲裁為例，在美國，投資者與經(jīng)紀(jì)商之間的爭議通常會根據(jù)雙方簽訂的客戶協(xié)議中的仲裁條款而進行仲裁，表面上看這種仲裁條款是經(jīng)過雙方同意的意思表示［5］，且美國的判例都肯定了這種條款的法律效力，但是，這依然無法抹殺雙方實質(zhì)上的不平等地位。因為，在簽訂協(xié)議時，投資者并沒有力量改變和拒絕仲裁條款，除非他們選擇不投資，別無選擇，這種意思自治帶有非常濃烈的強制色彩，一直有聲音質(zhì)疑證券仲裁條款的公正性。

基于此，美國證券仲裁制度中就發(fā)展出許多區(qū)別于傳統(tǒng)仲裁的做法來保護公共利益特別是廣大投資者的利益。比如美國《1935年證券交易法》第19（b）款就規(guī)定，仲裁運行的規(guī)則和程序若要改變，必須提交美國證券交易委員會并獲得其批準(zhǔn)才能生效；證券交易委員會還有權(quán)監(jiān)管仲裁的進行是否符合法律的規(guī)定，這表明這種仲裁程序的基本公正已經(jīng)開始受到外部的監(jiān)督。同時，仲裁程序出現(xiàn)了許多訴訟化的特征，比如1999年美國證券交易委員會還批準(zhǔn)了《證據(jù)開示指南》，從而在證券仲裁程序中加入了證據(jù)開示的規(guī)定，從而保證了投資者能廣泛地獲取信息。同時，仲裁規(guī)則中強制性規(guī)定，仲裁裁決包括理由陳述意見可以為公眾所得，至少涉及公眾投資者的案件可以。仲裁庭的權(quán)力也大大擴張，比如他可以裁決懲罰性損害賠償，在這一點上仲裁員在權(quán)力范圍上與法官的接近。有人甚至認(rèn)為，雖然仲裁以民事合同為基礎(chǔ)，但卻被要求全方位地代替法院。事實上，仲裁已逐漸從商業(yè)爭議解決機構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)榕c民事法院有共同管轄權(quán)的機構(gòu)。普遍認(rèn)為訴訟化的特征的出現(xiàn)是與保護廣大投資者利益的需求相一致的［5］。

再比如，消費者仲裁方面，很多國家就為了保護消費者的權(quán)益，在一些專業(yè)性比較強、企業(yè)實力很雄厚、霸王條款較普遍的領(lǐng)域的仲裁程序中，規(guī)定只能收取非常低廉的費用甚至免費，如果經(jīng)營者敗訴，不僅要承擔(dān)仲裁費用，還要補償消費者因為辦理案件或者仲裁程序所支出的合理費用等等［6］。近年來，很多國家為了防止消費者訴權(quán)被侵蝕，規(guī)定不允許在消費者與商家達成的格式條款中規(guī)定仲裁條款，即不允許爭議開始前的仲裁協(xié)議，只有在糾紛發(fā)生之后雙方通過充分協(xié)商才可以進行消費者仲裁，從而保證了消費者真實意愿的實現(xiàn)［20］。

綜上所述，在實踐中，公眾仲裁已經(jīng)出現(xiàn)了一些不同于傳統(tǒng)民商事仲裁程序；旨在加強弱勢一方程序權(quán)利；提高程序公正的保障措施。

3 國際體育仲裁院上訴仲裁的公正性隱憂

3.1 CAS上訴仲裁中公正與效率的沖突

公正和效率是法哲學(xué)上一個永恒的命題，也是仲裁程序所追求的兩大價值目標(biāo)。但是，公正和效率卻是個矛盾統(tǒng)一體，兩者之間有時會存在尖銳的矛盾［1］，比如在訴訟中為了提高裁判效率，規(guī)定舉證期限，在期限過后即使再舉出證據(jù)也可以不采納的做法就是保證裁判效率的體現(xiàn)。這一做法很可能會影響案件真實的發(fā)現(xiàn)，從而出現(xiàn)不公正的裁判結(jié)果，但這就是人們在公正和效率的沖突之下所做出的衡平。

體育仲裁的一個最主要的優(yōu)勢就在于其快捷性，這與體育糾紛本身的特點相符。體育糾紛常發(fā)生在某些比賽即將舉行之際或已經(jīng)進行之中，通常需要及時地解決糾紛，尤其是上訴仲裁程序，對體育組織做出的有關(guān)比賽決定的爭議，如果不在比賽期間做出最終裁決的話，很可能裁決會變得毫無意義，而訴訟的遲緩性難以滿足體育糾紛的這些需求，大多數(shù)體育糾紛選擇用仲裁方式解決［15］。無疑，處理體育糾紛這種與即時性比賽相聯(lián)系的糾紛類型，效率是其非常重要的一個價值追求，但這并不意味著可以忽視公正價值，畢竟，沒有公正的效率是毫無意義的，也違反了現(xiàn)代法治國家的人權(quán)保障理念。比如某一運動員在比賽前被檢測出使用了興奮劑，他表示不服，提起仲裁，雖然仲裁在比賽前做出裁決，但如果仲裁庭為了追求速度而根本未查明事實，就非?？赡茏屵\動員無辜被冤枉，這樣的效率就毫無價值。所以，對于CAS上訴仲裁程序也是一樣，要兼顧公平和效率這兩大價值，盡量協(xié)調(diào)這兩者的關(guān)系，不能偏廢任何一方。

3.2 CAS上訴仲裁程序的效率追求

3.2.1 CAS上訴仲裁與傳統(tǒng)民商事仲裁程序的最主要區(qū)別在于其效率更高

CAS上訴仲裁程序與傳統(tǒng)民商事仲裁程序有許多差異，但如果仔細(xì)分析這些差異會發(fā)現(xiàn)，產(chǎn)生這些差異的原因主要還在于CAS上訴仲裁程序比傳統(tǒng)民商事仲裁程序有更高的效率要求。比如CAS上訴仲裁程序的一個最大的特點就是使用強制性的仲裁條款，即仲裁條款形式上是載于各體育組織章程、規(guī)則中或者比賽報名表中的“格式條款”，運動員在簽署時沒有任何協(xié)商或談判的余地，如不簽署就不能參加比賽，而且，對這類仲裁條款的形式和內(nèi)容都沒有太多的要求，使得CAS具有了廣泛的管轄權(quán)，這就是為了保證順利高效地裁決而做出的安排，它節(jié)省了糾紛雙方為選擇糾紛解決方式協(xié)商談判的時間。另外，在仲裁程序方面體育仲裁也有其特殊性，比如CAS奧運會上訴仲裁中，仲裁庭必須在24小時內(nèi)做出裁決，有關(guān)仲裁文件的送達可以采取電話或電郵形式等等，這些在民商事仲裁中就很可能被當(dāng)事人以違反“正當(dāng)程序”為由而要求司法審查，但在體育仲裁中就會因其對效率的更高要求而被大家接受［12］。再者，CAS上訴仲裁程序中允許第三人參加仲裁這一特色制度，以及當(dāng)事人只能在CAS仲裁員名單上選擇仲裁員的限制等等，都可以說是為了裁判效率而設(shè)。

3.2.2 CAS近年來對仲裁效率的改革

近年來，CAS也多次對其仲裁規(guī)則《與體育相關(guān)的仲裁法典》（以下簡稱“CAS仲裁法典”）進行修改，而在這若干次修改中，也可以看出CAS更想在提高仲裁效率方面做出更多的努力。比如2012年1月1日修訂生效的CAS仲裁法典修改的主要內(nèi)容包括以下幾個方面:強化仲裁員勤勉職責(zé)，強調(diào)CAS仲裁的獨立管轄和自裁管轄，明確合并仲裁，加入視頻庭審形式。之所以要強化仲裁員的勤勉責(zé)任是為了確保仲裁能及時進行，而強調(diào)CAS仲裁的獨立管轄和自裁管轄能使CAS更便利及時地處理管轄糾紛從而盡快開啟仲裁程序。另外，合并仲裁可以減少許多環(huán)節(jié)上無意義的重復(fù)，而視頻庭審可以節(jié)省當(dāng)事人及其他仲裁參加人出庭所耗費的時間，這些都旨在提高仲裁的效率［16］。而2013年3月1日修訂生效的CAS仲裁法典也是如此，其在上訴程序中修改的內(nèi)容主要包括:允許提交電子文檔材料，上訴材料提交遲延仲裁庭可拒絕開庭，仲裁庭在前一程序中未提出的新證據(jù)可不予采納［18］。這些都很明顯是為了便利仲裁裁決、敦促當(dāng)事人盡快履行義務(wù)、提高仲裁效率所做的安排。

綜上所述，多年來CAS都在效率的追求上做出了諸多努力，不斷改革程序、完善措施，這對于CAS上訴仲裁的發(fā)展是有利的。

3.3 CAS上訴仲裁程序?qū)暮鲆?/h3>

3.3.1 CAS上訴仲裁與傳統(tǒng)民商事仲裁程序公正保障的相似性

公正并非是CAS不需要追求的價值，歷史上，CAS也曾為了應(yīng)對外界對其公正性的質(zhì)疑而做出改革。最典型的莫過于1994年CAS為了切斷其與國際奧委會之間的密切聯(lián)系，而設(shè)立國際體育仲裁理事會（International Council of Arbitration for Sport，簡稱ICAS），而轉(zhuǎn)而由ICAS來監(jiān)管CAS司法運作。自此，當(dāng)運動員不服國際奧委會的決定而向CAS作出上訴時，CAS不會再因其與國際奧委會之間的聯(lián)系而受到不公正的質(zhì)疑［3］。另外，上訴仲裁程序允許公開的規(guī)定也是其公正透明性的表現(xiàn)。

但是，整體來看，CAS上訴仲裁程序的公正保障措施與傳統(tǒng)民商事仲裁相似，并沒有太多特別的安排。比如有學(xué)者提出CAS在以下幾個方面做出了實質(zhì)正義的衡平安排，一是在仲裁員的選擇上兼顧了各方利益，由不同的利益團體來推薦仲裁員，以保證仲裁員的公正；二是仲裁免費規(guī)則體現(xiàn)了對弱者的衡平設(shè)計；三是在庭審過程中仲裁員有較大的自由裁量權(quán)，可以在必要時行使權(quán)力對弱者進行支援［17］。但這些措施中第一點仲裁員獨立性的保障措施和第三點仲裁員的強勢衡平措施都是可以在一般民商事仲裁中找到的，并無特殊之處，而第二點的免費規(guī)則，2013年新的仲裁法典對此作出了變革，即規(guī)定針對國內(nèi)單項協(xié)會作出裁決而上訴至體育仲裁院的案件不再是免費的，而應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人承擔(dān)仲裁費用［8］。這意味著對于大多數(shù)上訴仲裁案件將不再享有此優(yōu)惠?？偟膩碚f，CAS上訴仲裁與傳統(tǒng)民商事仲裁程序公正保障是相似的、同質(zhì)同等的。

3.3.2 CAS上訴仲裁較傳統(tǒng)民商事仲裁程序公正需求要多

CAS上訴仲裁與傳統(tǒng)民商事仲裁程序公正保障的相似性是否意味著因為CAS上訴仲裁和傳統(tǒng)民商事仲裁具有同等的公正性要求，所以，不需要再另設(shè)獨特程序了呢？傳統(tǒng)民商事仲裁的公正保障程序是否就滿足了CAS上訴仲裁程序的公正性要求呢？通過前文的分析可以發(fā)現(xiàn)，答案是否定的。

CAS上訴仲裁程序與公眾仲裁具有相似性，與傳統(tǒng)的民商事仲裁具有根本的區(qū)別，它和公眾仲裁一樣，不具有傳統(tǒng)民商事仲裁中的當(dāng)事人平等這一屬性，因此，需要在程序中進行特別設(shè)置，以保護仲裁中弱勢一方的利益；另一方面，CAS上訴仲裁程序和公眾仲裁一樣，具有公益性，即結(jié)果不僅僅與當(dāng)事人有關(guān)，還與其他許多人相關(guān)，這也決定了它的裁決應(yīng)該更公正。而從實踐中的情況來看，公眾仲裁中所出現(xiàn)的不公平的情況在CAS上訴仲裁中也存在。

首先，體育組織制定的有利于自己管理目的的條款被CAS不加審查的適用。體育組織規(guī)則的制定權(quán)來源于團體成員的共同授權(quán)，其本質(zhì)上屬于契約，即屬于各方通過共同、自愿、平等地協(xié)商制定出來的經(jīng)各方同意并對各方都具有約束力的協(xié)議。運動員、裁判員等體育參加人共同組成了體育組織，制定組織的章程，選舉體育組織的管理機構(gòu)，賦予管理機構(gòu)內(nèi)部紀(jì)律規(guī)則的制定權(quán)，都是成員自我意志表達的結(jié)果［9］?；趯ζ跫s自由的尊重，根據(jù)CAS仲裁法典R58條的規(guī)定:“仲裁庭應(yīng)首先根據(jù)可適用的各體育組織的規(guī)則來決定爭議?！币虼?，這些規(guī)則成為CAS的裁判依據(jù)，在適用過程中不予審查其合理性。但是，正如前文所述，體育組織和其成員之間的契約自由已經(jīng)不存在，運動員通常是為了參加比賽被迫接受體育組織的某些規(guī)則。而體育組織也常常為了實現(xiàn)其管理目的制定一些對其成員不公平的條款，比如世界反興奮劑條例（World Anti-Doping Code，簡稱 WADC）3.2條規(guī)定，運動員或其他當(dāng)事人不但要舉證實驗室出現(xiàn)過偏離國際標(biāo)準(zhǔn)的情況，還要證明這種偏離標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致陽性檢測結(jié)果的出現(xiàn)，而后一種舉證責(zé)任對運動員來說就是過重的；再比如，WADA 為了打擊新型的興奮劑，經(jīng)常將一些不成熟的檢驗方法運用到興奮劑檢驗中，而這些方法一旦被 WADA 確定，CAS就不再審查其科學(xué)性和合理性，造成了一些冤案［4］。

其次，發(fā)生不公正裁決的幾率也比一般民商事仲裁要高。傳統(tǒng)民商事仲裁的仲裁員可以由當(dāng)事人自由選定，但CAS上訴仲裁程序中，當(dāng)事人只能在CAS仲裁員名單中選任仲裁員，甚至在奧運會仲裁中，當(dāng)事人只能接受指定仲裁員，這些都是為了加快仲裁員選定速度而設(shè)，這無疑侵害了當(dāng)事人的自主選擇權(quán)。更重要的是，CAS仲裁員名單中的仲裁員常常與各個體育組織有千絲萬縷的聯(lián)系，他們或者經(jīng)常為體育組織制定規(guī)則，或者為體育組織內(nèi)部仲裁機構(gòu)的仲裁員。根據(jù)CAS仲裁法典，CAS所制定的強制性仲裁名單中，有3／5是體育組織推薦的仲裁員。當(dāng)然，因為體育仲裁的專業(yè)性造成了對仲裁員選擇的限制，如果完全排除與體育組織有聯(lián)系的仲裁員，會導(dǎo)致沒有懂體育的仲裁員可選的局面，因此，各國司法都沒有要求這類仲裁員予以回避［14］，但是，這只是一種無奈之舉，并不意味著這些聯(lián)系對仲裁員的獨立性和公正性毫無影響，這類仲裁員發(fā)生不公正裁決的幾率必然會比一般民商事仲裁要高。同時，隨著體育組織強制性仲裁條款的推行，也不能排除CAS仲裁員通過做出有利于體育組織的裁決，以確保體育組織能夠繼續(xù)選擇他擔(dān)任仲裁員，繼續(xù)選擇CAS進行仲裁的“私心”。

再次，雙方的律師等仲裁輔助人的差別也很大。運動員在取得非常好比賽成績之前，經(jīng)濟收入通常較低，且優(yōu)秀的運動員通常是少數(shù)，大部分運動員都沒有錢聘請較好的律師，而體育組織卻通常有專業(yè)的法律顧問常年為其服務(wù)，律師的知識、經(jīng)驗、水平都相差很大。另外，專家證人對案件也非常關(guān)鍵，但是WADA就規(guī)定，不允許WADA的實驗室專家給運動員提供幫助或咨詢，使得運動員難以尋找到適格的專家，由于WADA實驗室之外有興奮劑檢測經(jīng)驗的專家為數(shù)不多，即使找到了，面對天天做這種工作的專家提出的報告，運動員聘請的專家也很難取得裁判者的信任［4］。

最后，雙方之間的信息控制量也差別很大。比如在興奮劑案件中，體育組織的反興奮劑機構(gòu)的取證能力正在不斷擴大，賽外檢測制度、行蹤報告制度等等可以使其幾乎不受限制地隨時調(diào)查運動員。與此同時，運動員的取證能力就經(jīng)常受到限制，比如根據(jù)WADC的有關(guān)規(guī)定，運動員只能得到有關(guān)自己的樣本和檢驗的資料，而不能得到實驗室的一般的流程或其處理相似案件的資料，也不能得到有關(guān)實驗室一致性或可靠性的資料［19］。這意味著 WADA 的實驗室不需要提供包括標(biāo)準(zhǔn)操作程序資料、一般質(zhì)量管理資料在內(nèi)的任何不在規(guī)定范圍內(nèi)的數(shù)據(jù)和文件來支持其所得出的不利分析結(jié)論（Adverse Analytical Finding）［24］。這些資料對于運動員分析檢測結(jié)果是非常關(guān)鍵的，但卻被加以限制，以致雙方在仲裁中的信息控制量差別明顯。

從上可以看出，按傳統(tǒng)方式處理這類案件很容易發(fā)生不公平的結(jié)果。所以，CAS上訴仲裁程序也和公眾仲裁一樣，缺少傳統(tǒng)民商事仲裁中保證程序公平和結(jié)果公平的理論和實踐基礎(chǔ)，再按照傳統(tǒng)的方式來保障這類新型仲裁案件的公平性已經(jīng)不合時宜，因此，需要有更多的質(zhì)量控制措施來保證程序的充分公平。

4 保障國際體育仲裁院上訴仲裁程序公正性的建議

研究者認(rèn)為，根據(jù)國外對公眾仲裁的規(guī)制經(jīng)驗，除了傳統(tǒng)的民商事仲裁中保障仲裁公正的手段之外，還可以采取以下幾個方面的措施加強CAS上訴仲裁的公正性:

4.1 在仲裁規(guī)則中加入有利于促進仲裁公正的條款

如前文所述，近年來CAS仲裁法典的變動的主要目的在于提高仲裁的效率，對保障仲裁的公正性方面鮮有創(chuàng)新，有很多參加CAS仲裁的律師和運動員都對其裁決的公正性頗有微詞。而CAS上訴仲裁程序與公眾仲裁的相似性決定了它不能僅僅按傳統(tǒng)方式來保障仲裁公正，而應(yīng)該創(chuàng)設(shè)規(guī)則提高對當(dāng)事人程序公正的保障程度。CAS在以后的規(guī)制修改中，不應(yīng)只強調(diào)效率價值，在公正價值的追求上也應(yīng)當(dāng)有所作為，比如，為了矯正案件中雙方信息量不對等的問題，可以設(shè)立有限的證據(jù)開示制度，以保障當(dāng)事人能充分地獲取案件信息［10］；再比如很多運動員反映案件準(zhǔn)備時間不夠［22］，實際上如果案件被拖延，受影響最大的還是運動員本身，體育組織一方影響不會很大，所以可以賦予運動員一方自我選擇權(quán)，由其選擇是否需要延長時間?？傊?，研究者認(rèn)為，CAS不應(yīng)繼續(xù)在促進仲裁公正性方面停滯不前，在權(quán)衡效率和公正這兩大價值時，不應(yīng)當(dāng)過度偏向某一方，而忽視另一方。

另外，也許有人會認(rèn)為追求公正的另一方面就是效率的減損，這不一定是當(dāng)事人所愿意看到的。在美國勞動仲裁中，為了加強對當(dāng)事人的程序保障，一些仲裁機構(gòu)的規(guī)則中有一些“正當(dāng)程序協(xié)議”（“due process protocols”）可供當(dāng)事人選擇適用，而這些協(xié)議中就設(shè)置了一些類似訴訟的程序保障措施［23］。一旦選擇則該協(xié)議，協(xié)議中的程序規(guī)制條款就強制適用到仲裁案件中，甚至有些仲裁機構(gòu)規(guī)定，如果雙方不選擇適用“正當(dāng)程序協(xié)議”，該仲裁機構(gòu)就拒絕受理此案件。研究者認(rèn)為，CAS可否也參照美國勞動仲裁中“正當(dāng)程序協(xié)議”的辦法，制定一套更注重公正的仲裁規(guī)則，但這一規(guī)則可以不是強制性的，當(dāng)事人可以自我選擇的，弱勢一方當(dāng)事人可以自行考慮自身情況，來選擇更有效率的仲裁規(guī)則或更公正的仲裁規(guī)則。

4.2 擴大裁判者矯正正義的裁量權(quán)

在以往的案件中，CAS仲裁員源于對意思自治的尊重，對體育組織的規(guī)則一般都予以適用，即使該規(guī)則不合理，也因為雙方都表示同意，對規(guī)則的合理性也不予審查，當(dāng)事人就規(guī)則不合理所提出的異議通常都被駁回。但是，如前文所述，體育上訴仲裁案件中雙方當(dāng)事人處于不平等地位，難免CAS所適用的體育規(guī)則中有一些是體育組織為實現(xiàn)其管理目的制定的，不利于弱勢方的不公平條款，完全不予審查似乎有失公允。

研究者認(rèn)為，對于體育上訴仲裁等公眾仲裁，有必要適當(dāng)擴大仲裁員對雙方同意適用的規(guī)則的審查范圍，對于那些明顯不合理、明顯不符合法律、嚴(yán)重侵犯運動員或其他利害關(guān)系人人權(quán)的規(guī)則，仲裁員有必要利用誠信原則或情勢變更原則等彈性條款加以調(diào)整。如同法院對合同案件中格式條款的處理，我國《合同法》規(guī)定格式條款中有免除提供格式條款一方的責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款的，法院可判決該條款無效，而其他國家的法律也有類似的規(guī)定，其結(jié)果就是賦予了法官對格式合同合理性的矯正權(quán)。

學(xué)者們一般認(rèn)為審級制度在配置上訴程序具體功能時，越上級的程序在制定政策和服務(wù)于公共目的方面的功能越強，越基層的程序在直接解決糾紛和服務(wù)于私人目的方面的功能越強［2］。CAS創(chuàng)立的目的是想成為“體育世界的最高法院”，而作為最高法院，應(yīng)在制定政策和服務(wù)于公共目的方面充分發(fā)揮作用，即應(yīng)更關(guān)注在法律的統(tǒng)一解釋、漸進發(fā)展及制度性審查方面發(fā)揮特殊功能，保障對整個體育界做出統(tǒng)一的、權(quán)威的、先例性的裁決［11］。所以，CAS完全可以發(fā)揮對體育規(guī)則的監(jiān)督功能，保證規(guī)則的公平合理性。

目前，體育組織規(guī)則呈現(xiàn)統(tǒng)一化、全球化的特征，這雖然有利于規(guī)則的統(tǒng)一適用。也正是因為如此，規(guī)則的制定代表的層級也越來越高，已經(jīng)離廣大運動員等真正的體育比賽的參加者越來越遠(yuǎn)，比如從WADC的制定過程中我們可以看到，運動員利益代表在規(guī)則制定中的話語權(quán)微乎其微，政府代表和體育組織高級管理層操控了整個規(guī)則的制定過程，而他們往往更注重對興奮劑違紀(jì)行為的打擊而忽視了對無辜運動員的人權(quán)保護，甚至不惜犧牲無辜運動員的利益來威懾其他潛在的興奮劑使用者。隨著行政權(quán)力的擴張，越來越多的無辜運動員已經(jīng)成為這一行政目的的犧牲品，而除了自律管理和自我調(diào)整，沒有任何力量可以監(jiān)督和控制WADC背后利益的擴張。長此以往，運動員的積極性將受到嚴(yán)重的打擊，必然影響體育運動的發(fā)展。

從權(quán)利制衡的法理上看，以成為“體育世界最高法院”為目標(biāo)的CAS應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起監(jiān)督制約體育組織的作用，就如同美國三權(quán)分立的架構(gòu)中，美國最高法院通過“違憲審查權(quán)”可以宣告某個行政法規(guī)違憲無效，從而對行政權(quán)加以監(jiān)督。而CAS適時地對體育組織規(guī)則條款進行監(jiān)督，對一些明顯違反基本人權(quán)和基本公正理念的體育組織規(guī)則的適時矯正可以起到防止體育組織濫用管理權(quán)蠶食運動員等利害關(guān)系人權(quán)利的作用。我們期待著CAS在這一方面有更大的作為，而不是成為體育組織的擁躉。

4.3 設(shè)立CAS觀察機構(gòu)

傳統(tǒng)上來說，對仲裁機構(gòu)的監(jiān)察除了司法審查之外，更重要的是來自于仲裁機構(gòu)自身的信譽。因為對仲裁獨立性和裁決的穩(wěn)定性的尊重，對仲裁司法審查的范圍往往很有限，故很難從司法審查的結(jié)果來判斷仲裁裁決的質(zhì)量。而仲裁機構(gòu)要維持和發(fā)展，必須要求它長期以來做出的裁決都是令各方當(dāng)事人都滿意、令各界都拍手稱贊的，這樣才能建立起它的威望和信譽，才會使更多的當(dāng)事人愿意繼續(xù)選擇它作為糾紛解決機構(gòu)。對仲裁來說，沒有上訴機構(gòu)來審查仲裁裁決的科學(xué)性和合理性，也很少有一個獨立的機構(gòu)來監(jiān)督仲裁機構(gòu)裁決的公平有效性，對仲裁的監(jiān)督更像是市場競爭中的自我監(jiān)督，若仲裁機構(gòu)及仲裁員自身裁決質(zhì)量有問題，則自然沒有當(dāng)事人會選擇它，仲裁機構(gòu)也就難以維持運轉(zhuǎn)。大部分仲裁機構(gòu)都是一個完全獨立的機構(gòu)，沒有監(jiān)察機構(gòu)。

隨著強制性仲裁協(xié)議的出現(xiàn)，選擇仲裁并不能完全代表雙方當(dāng)事人的意愿，這樣的話，仲裁機構(gòu)的自律監(jiān)督機制就難以生效。為了保證仲裁的公平性，仲裁的監(jiān)察機構(gòu)也應(yīng)運而生。比如在消費者仲裁中，歐盟各國就被要求設(shè)立監(jiān)察機構(gòu)，歐盟各國的各仲裁機構(gòu)需要接受這些監(jiān)察機構(gòu)的監(jiān)督［20］，而在美國的證券仲裁中，美國證券交易委員會也有權(quán)監(jiān)管證券仲裁的進行是否符合法律的規(guī)定［5］?？梢?，在公眾仲裁中已經(jīng)有越來越多的外部仲裁監(jiān)督機構(gòu)。當(dāng)然，這種監(jiān)察不是對于案件的直接審查，而是一種概括的、形式的且沒有強制力的監(jiān)察，其目的在于給大眾提供一種對仲裁機構(gòu)的權(quán)威評價，以便其在選擇仲裁機構(gòu)時予以參考。研究者認(rèn)為，這種機構(gòu)與其被叫做監(jiān)察機構(gòu)，不如稱之為觀察機構(gòu)。

而體育上訴仲裁案件也存在著強制仲裁的問題，削弱了運動員的糾紛選擇權(quán)，研究者甚至質(zhì)疑，CAS為了使各體育組織能在其賽前協(xié)議中選擇CAS作為仲裁機構(gòu)，使CAS進一步地擴大其受案范圍，很可能不夠公正、獨立地做出偏向于體育組織的裁決。在這種情況下，建立一個CAS的外部觀察機構(gòu)也變得很有必要。研究者初步認(rèn)為，該機構(gòu)可以由CAS的管理機構(gòu)ICAS和聯(lián)合國人權(quán)委員會合作設(shè)立。根據(jù)CAS的章程，ICAS本身就有監(jiān)管CAS的職能，也有保護CAS案件當(dāng)事人的權(quán)利的義務(wù)。而運動員人權(quán)的保護也是人權(quán)保護工作的一部分，聯(lián)合國人權(quán)委員會也應(yīng)該對此負(fù)責(zé)。而具體的觀察程序，研究者認(rèn)為，可以參考?xì)W盟消費者仲裁的監(jiān)督方式，CAS每年應(yīng)向觀察機構(gòu)提交CAS在該年內(nèi)受理案件的數(shù)量、不同類型案件的數(shù)量、不同類型案件的平均處理時間、導(dǎo)致糾紛發(fā)生的相同原因等信息整理報告以及CAS自身對其仲裁程序的評價和對存在問題的可能的改進辦法的報告。該觀察機構(gòu)在CAS報告的基礎(chǔ)上，每年也應(yīng)該出具一份報告，確認(rèn)CAS在該年內(nèi)做得好的地方，并根據(jù)其提交的數(shù)據(jù)指出做得不好的地方并提出改進的建議。這種監(jiān)督形式雖然沒有法律效力，卻直接影響到CAS的公信力和權(quán)威性，鑒于體育的發(fā)展需要大眾的支持，公眾的認(rèn)可是監(jiān)督體育組織的一條“無形的鎖鏈”，這樣的監(jiān)督方式必將督促CAS和其他體育機構(gòu)向更公正的方向發(fā)展。

5 對我國的啟示

我國對于仲裁的使用遠(yuǎn)沒有歐、美國家那么普遍，行業(yè)仲裁尚未發(fā)展起來。近年來，有很多學(xué)者提倡建立消費爭議仲裁、證券仲裁等上文所述的公眾仲裁程序，學(xué)者們對仲裁的專業(yè)性和快捷性表示了充分的肯定［13］。但通過這些年歐、美國家的實踐可以發(fā)現(xiàn)，這類新型的公眾仲裁在追求快捷性的同時，也存在著公正性減損的隱憂，這是別國在多年公眾仲裁實踐基礎(chǔ)上所得出的經(jīng)驗，對此，在引進這類程序制度的過程中也必須予以重視。

而就體育仲裁而言，我國近年來各界也是大力提倡建立我國自己的體育仲裁制度，許多學(xué)者都加入了體育仲裁制度構(gòu)建的討論，CAS作為目前運作較為成功的體育仲裁模式，被學(xué)者們賦予了較高的研究價值，也給予了較高的肯定。但是，在借鑒CAS模式的同時，也應(yīng)該注意到它可能存在的不足。CAS近年來在上訴仲裁程序上不斷改革、加快裁判效率的做法無疑值得肯定，但在公正性這一維度上遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如效率追求上那么積極，這也使得它有著如同公眾仲裁一樣的公正性減損的隱憂。因此，我國在參考CAS模式建立我國體育仲裁制度的過程中，要注意到CAS存在的問題，在公正和效率的平衡上做出更多的努力。

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