余煜剛

可能與限度
——比較法在司法裁判中的運(yùn)用

余煜剛［1］

在法律移植領(lǐng)域，比較法的作用頗巨，而在司法裁判領(lǐng)域，比較法也有其用武之地。在運(yùn)用之“可能”的方向上探索，由于一國法律體系中存在規(guī)則缺位和規(guī)則開放的情況，所以，以“功能主義”為主導(dǎo)原則的比較法也就可以在彌補(bǔ)法律漏洞、進(jìn)行法律解釋以及啟發(fā)整體裁判方案等方面有所助益。而在運(yùn)用之“限度”的方向上追問，比較法的運(yùn)用則面臨著借鑒是否應(yīng)當(dāng)局限于同一法系、如何應(yīng)對文化比較的沖擊、如何置于法律論證的框架內(nèi)加以審視以及如何通過法律共同體的構(gòu)建克服諸多困難等問題。在這兩個方向上的深入考察表明了在司法裁判中運(yùn)用比較法應(yīng)考慮“可能”與“限度”之間的平衡。

比較法；司法裁判；規(guī)則缺位；規(guī)則開放；功能主義

引 言

在推動世界法律文明發(fā)展的意義上講，比較法功不可沒，最突出的領(lǐng)域便是法律移植。“移植”一詞形象地表達(dá)了一國的法律制度在他邦異域上落地生根，以至蔚然成林之況。但是，法律移植是否可行，卻向來是不無疑問的。孟德斯鳩在《論法的精神》中開宗明義說道：法律應(yīng)當(dāng)量身定做，僅僅適用于特定的國家。一個國家的法律適用于另一個國家是罕見的巧合。首先，法律制度應(yīng)該與一國的政體性質(zhì)和原則相吻合；此外，法律還應(yīng)該顧及國家的物質(zhì)條件、氣候條件、土地質(zhì)量、地理位置、疆域大小等等重要因素。［1］［法］孟德斯鳩:《論法的精神》(上卷)，許明龍譯，北京:商務(wù)印書館，2009年，第12頁。在此，孟德斯鳩即使不是徹底的法律不可移植論者，也是對法律移植持悲觀態(tài)度的。

然而，幾百年的法律文明史卻在很大程度上證偽了孟德斯鳩的論斷。一國先進(jìn)的法律制度在全世界范圍內(nèi)不停地奔跑，并安家落戶。法律不可移植論中的環(huán)境因素似乎正慢慢淡出歷史舞臺。但與此同時，另外一些挑戰(zhàn)悄然而至。在有些學(xué)者看來，政治分化的因素取代了孟德斯鳩的環(huán)境地理因素，構(gòu)成了法律移植的新桎梏。所謂的政治因素大致有幾個方面的內(nèi)容：其一，共產(chǎn)主義世界和非共產(chǎn)主義世界，以及資本主義世界中專制政體和民主政體的鴻溝；其二，民主制的多樣性，如議會制和總統(tǒng)制等等各種不同的民主制類型；其三，利益集團(tuán)在政治領(lǐng)域的不同作用。［2］See O.Kahn－Freund，On Uses and Misuses of Comparative Law，The Modern Law Review，Vol.37，No.1，1974.這些政治因素在型塑各國的法律制度時所起的作用頗大，不同的政治因素極有可能會型塑不同的法律制度，因此，鑒于法律制度與一國政治環(huán)境的緊密聯(lián)系，要將一國的法律制度移植至政治環(huán)境迥異的他國，便困難重重。

但是從另外的角度思考，政治上的阻礙也許可以在一定程度上克服。首先，在政治分化的同時，經(jīng)濟(jì)全球化卻為法律移植提供了可能。其次，政治也不僅僅只有分化，政治統(tǒng)一的趨勢也不容小覷，歐盟的日益壯大以及各國的政治體制改革進(jìn)程正反映了政治分歧與政治共識并存的局面。如此一來，無論在私法領(lǐng)域還是在公法領(lǐng)域，法律移植都不是一個神話。

接下來我們可以作進(jìn)一步的思考。在立法領(lǐng)域，特別在法律移植方面，比較法的力量有目共睹，那么在司法領(lǐng)域，比較法的作用何在?在法律移植中起著阻礙作用的政治因素是否也限制了比較法在司法裁判中的運(yùn)用?在此，有兩個方面的問題需要考慮：第一，隨著一國法律體系的構(gòu)建和完善，一國法院似乎僅僅按照現(xiàn)行法秩序來裁判即可，在司法過程中利用外國法律制度似乎有干涉司法主權(quán)之虞；第二，在奉行權(quán)力分立的國家，其立法權(quán)與司法權(quán)之分離已經(jīng)劃定了兩種權(quán)力之界限。立法者可以通過參考外國法律制度確立本國的法律制度，但是法官如此行事是否意味著其不受本國法律制度(包括本國固有的和移植外國的法律制度)的約束?或者說，法官是否已然將自己視為立法者，并挑戰(zhàn)了權(quán)力分立的基本政治秩序?

職是之故，在探討比較法在司法裁判中的運(yùn)用這個論題的時候，就必須解決以下的問題：“這種運(yùn)用是否可能?如何可能?”進(jìn)一步地，如果可能的話，那么我們必須追問：“這種運(yùn)用是否有限度?其限度在哪?”這兩個遞進(jìn)式的問題便構(gòu)成了本文的中心。［1］需要說明的是，據(jù)筆者目前掌握的資料，國內(nèi)學(xué)界關(guān)于“比較法在司法裁判中的運(yùn)用”這個問題的研究并不充分和深入。專著方面，沈宗靈先生、朱景文先生、劉兆興先生等的比較法教材及相關(guān)論著對于這個問題經(jīng)常僅僅作為一個小章節(jié)來論述，并不是寫作的重點(diǎn)；研究法律方法論的學(xué)者如陳金釗先生、舒國瀅先生、葛洪義先生等的相關(guān)著作對這個問題也有一定的涉及，但也并不深入。論文方面，具有代表性的有朱景文先生的《國內(nèi)司法中運(yùn)用外國法的比較法思考》(載于《法學(xué)》2004年第1期)、丁南的《論民事審判中的比較法解釋》(載于《當(dāng)代法學(xué)》2003年第12期)。朱文的側(cè)重點(diǎn)在于總結(jié)“比較法在司法裁判中的運(yùn)用”的國內(nèi)外案例，一般理論上的討論并不多；丁文則將“比較法在司法裁判中的運(yùn)用”徑直等同于“比較法解釋”，而在本文看來，二者是有區(qū)別的。由此可見，關(guān)于“比較法在司法裁判中的運(yùn)用”這個問題的研究還有待繼續(xù)挖掘。

一、比較法在司法裁判中的運(yùn)用：在“可能”上探索

(一)運(yùn)用之前提:規(guī)則缺位與規(guī)則開放

寬泛地講，比較法在司法裁判中的運(yùn)用包括在國際私法案件中適用外國法，但由于此種運(yùn)用屬于國際私法裁判的常態(tài)，所以不成問題。值得探討的是，在非涉外案件當(dāng)中，比較法是否有運(yùn)用之可能?或者換另一種問法：既然有本國法之存在，緣何要運(yùn)用外國法?若將國內(nèi)法和外國法都理解為一種“規(guī)則”，那么以“規(guī)則”為視角的討論可能有助于解答這個問題。

在我看來，規(guī)則的兩個特性決定了比較法運(yùn)用的空間：其一，規(guī)則文義開放；其二，規(guī)則體系不完美。

規(guī)則依賴于語言的表述，而后期維特根斯坦哲學(xué)認(rèn)為語言的意義在于使用。［1］［英］路德維?！ぞS特根斯坦:《哲學(xué)研究》，陳嘉映譯，上海:上海人民出版社，2005年，第4頁(第1節(jié))。他舉例說，讓我們設(shè)想一種情況，建筑師傅A(chǔ)和他的助手B在用語言進(jìn)行交流。A在用各種石料蓋房子，這些石料是：方石、柱石、板石和條石。B必須依照A需要石料的順序把這些石料遞給他。為了這個目的他們使用一種由“方石”、“柱石”、“板石”和“條石”這幾個詞組成的語言。A喊出這些詞，B把石料遞過來，在此之前B已經(jīng)學(xué)過按照這種喊聲傳遞石料。［2］［英］路德維?！ぞS特根斯坦:《哲學(xué)研究》，陳嘉映譯，上海:上海人民出版社，2005年，第4頁(第2節(jié))。在這種語言交流情景之中，一個單獨(dú)的詞卻表達(dá)了豐富的涵義，而這種涵義是在其用法中體現(xiàn)出來的。換成另一種場景，比如在“砸石料”的場景中，單獨(dú)的詞語卻表達(dá)了與上述場景不同的涵義。維特根斯坦精辟地總結(jié)道：“一個詞的含義是它在語言中的用法?！保?］［英］路德維希·維特根斯坦:《哲學(xué)研究》，陳嘉映譯，上海:上海人民出版社，2005年，第25—26頁(第43節(jié))。

在維特根斯坦這種語言觀的深刻影響之下，魏斯曼提出了規(guī)則的“開放結(jié)構(gòu)”這個概念。［4］［美］布賴恩·比克斯:《法律、語言與法律的確定性》，邱昭繼譯，北京:法律出版社，2007年，第7頁；［英］哈特:《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，北京:法律出版社，2005年，第289—292頁。法理學(xué)大師哈特沿用了魏斯曼的這個提法，作為其著作的基礎(chǔ)性概念之一。哈特說道：“每當(dāng)我們把特定的具體情況涵攝于抽象的規(guī)則時，總是會同時出現(xiàn)具有確定性的核心以及值得懷疑的邊緣。這使得所有的規(guī)則都有著模糊的邊緣，或者說‘開放性結(jié)構(gòu)’(open texture)。”［5］［英］哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，北京:法律出版社，2011年，第112頁。舉個例子來說，一個規(guī)則禁止人們將交通工具帶進(jìn)公園。從這個規(guī)則當(dāng)中，我們可以明顯地推斷出，汽車是在禁止之列。然而，有疑問的是，自行車呢?四輪溜冰鞋呢?玩具汽車呢?飛機(jī)呢?這些是否在規(guī)則的禁止范圍內(nèi)?哈特接著說，如果我們想更好地交流，并且打算規(guī)定某些特定的行為應(yīng)受規(guī)則約束，那么就必須要有某種標(biāo)準(zhǔn)情形，在其中，使用這些語匯不會發(fā)生爭論，這便是規(guī)則的中心含義。但規(guī)則也可能會有一個容易引發(fā)爭論的暗區(qū)地帶，在其中，這些語匯的涵義既不能被明確地適用，也不被明確地排除。［1］［英］哈特:《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，北京:法律出版社，2005年，第70頁。關(guān)于規(guī)則的“開放結(jié)構(gòu)”，尚有很多值得探討之處，本文旨在梳理這個概念的由來，并無意進(jìn)行全面的闡述和評析。關(guān)于維特根斯坦、魏斯曼和哈特之間的理論淵源及異同之處，比克斯有具體的闡述(［美］布賴恩·比克斯:《法律、語言與法律的確定性》，邱昭繼譯，北京:法律出版社，2007年，第一章:《哈特和語言的“開放結(jié)構(gòu)”》)。另外，據(jù)恩迪科特的考證，在哈特使之流行之前，卡多佐法官和格蘭威爾·威廉姆斯已經(jīng)以含蓄或直白的方式預(yù)言了“核心地帶與邊緣地帶的區(qū)分”(［英］蒂莫西·A.O.恩迪科特:《法律中的模糊性》，程朝陽譯，北京:北京大學(xué)出版社，2010年，第10—11頁)。按照這種觀點(diǎn)，規(guī)則便是語義開放的，規(guī)則的含義只能在具體情景下的“使用”過程中才能被明晰化。哈特試圖在傳統(tǒng)的法律形式主義和現(xiàn)實(shí)主義之間走出一條中庸之道。

在具體的裁判過程中，規(guī)則的另外一個特性——體系不完美會導(dǎo)致“規(guī)則缺位”，亦即出現(xiàn)“法律漏洞”。所謂“法律漏洞”指的是，立法者對應(yīng)予規(guī)范的事項(xiàng)未作規(guī)范，在法律規(guī)則體系當(dāng)中留下了空白。在此，筆者認(rèn)為“規(guī)則開放”并不屬于“法律漏洞”，“規(guī)則開放”之前提是，立法者對所應(yīng)規(guī)范的事項(xiàng)已作規(guī)范，只是文義需要在規(guī)則的“使用過程”中確定，此點(diǎn)已與“規(guī)則缺位”不同。而且，文義開放是所有既存規(guī)則的特性，而法律漏洞是就整個法律體系的空白處而言的。由此可見，二者在含義上是有區(qū)別的。［2］就此而論，認(rèn)為法律規(guī)定不清晰亦屬于法律漏洞的觀點(diǎn)是有待商榷的。這種疏于細(xì)致區(qū)別的觀點(diǎn)可參見楊解君《法律漏洞略論》，《法律科學(xué)》1997年第3期。

法律漏洞之所以出現(xiàn)，大致有兩個方面的原因：第一，客觀原因。從靜態(tài)方面來講，現(xiàn)實(shí)生活中事物具有多樣性，作為人為理性之體現(xiàn)的法律規(guī)則當(dāng)然無法覆蓋社會生活的方方面面。從動態(tài)方面來講，現(xiàn)實(shí)事物總是處于不斷地變化之中，隨時可能超越規(guī)則當(dāng)中蘊(yùn)含的行為模式之范圍。第二，主觀原因。囿于立法者的有限理性，立法者不可能預(yù)見到所有靜態(tài)或者動態(tài)的客觀情況，因此法律規(guī)則在面對現(xiàn)實(shí)社會生活的時候必然會出現(xiàn)諸多“不在場”。

“規(guī)則開放”與“規(guī)則缺位”最終導(dǎo)致司法過程的重要領(lǐng)域——法律解釋和填補(bǔ)漏洞。當(dāng)然，法律解釋和填補(bǔ)漏洞的任務(wù)都可以在一國現(xiàn)行法律秩序下完成。但是，有時候走出國門，或許有另外一番景象。有學(xué)者不無正確地指出在司法過程中走出國門的必要性：“毫無疑問，這種外國的答案不能夠?yàn)榱酥苯亓水?dāng)?shù)嘏懦緡鞔_的法律規(guī)范這種企圖而加以援用。在原則上尊重明確的法律乃是每一個法律秩序的基礎(chǔ)。但是在必須消除一條規(guī)則解釋的疑問時，或者必須由法官填補(bǔ)一項(xiàng)法律制度上的缺漏時，問題就出來了。對于這個問題，我們所掌握的純粹邏輯推理工具是不夠用的，運(yùn)用類推或者‘論爭與反論’(argumentum e contrario)也是不能夠說服人的。”［1］［德］茨威格特、克茨:《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，北京:法律出版社，2003年，第27頁。

這種視野廣闊的見解旗幟鮮明地指出了，在司法裁判領(lǐng)域，比較法方法在“規(guī)則開放”與“規(guī)則缺位”兩種情況下大有可為。在這方面，已有很多國家和地區(qū)的實(shí)踐堪稱楷模。最為經(jīng)典的是《瑞士民法典》第1條第2款和第3款的規(guī)定：“如果不能找到法律規(guī)定時，法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)習(xí)慣法，如果沒有習(xí)慣法，則依據(jù)他作為立法者可能制定的規(guī)則進(jìn)行裁決。在前款情況下，法官應(yīng)依據(jù)已經(jīng)確立的學(xué)說和傳統(tǒng)。”［2］［德］茨威格特、克茨:《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，北京:法律出版社，2003年，第27頁。據(jù)此規(guī)定，瑞士法院在實(shí)踐中把比較法作為裁判的法律淵源。臺灣地區(qū)“民法”第1條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣。無習(xí)慣者，依法理?！边@一條文仿自瑞士民法第1條，其中所謂的“法理”范圍廣泛，包括對外國法律制度的參考和借鑒。［3］楊仁壽:《法學(xué)方法論》，北京:中國政法大學(xué)出版社，1999年，第275—276頁。據(jù)學(xué)者的考察，現(xiàn)在越來越多的國家承認(rèn)說服性權(quán)威是法律淵源的一種，因此比較法在司法實(shí)踐中的作用日益凸顯。比如，加拿大最高法院致力于推行運(yùn)用比較材料的慣例，要求議會宣布在司法過程中大陸法與普通法都是法律淵源；英國上議院日益強(qiáng)調(diào)對外國資料的引用；荷蘭議會也定期引用外國法；在法國，比較性的研究也成為法院和議會工作方法的一部分，尤其是在最高法院的內(nèi)部審議中；在美國，一些最高法院法官在其對法院判決的正式陳述和庭外陳述中指出，他們打算更多地引入比較性材料。［4］高麗蓉、朱景文:《比較法作用的新領(lǐng)域——〈比較法與法律實(shí)踐:論取消邊界〉一文評介》，《比較法研究》2003年第6期。類似的考察亦可見諸［法］皮埃爾·勒格朗、［英］羅德里克·芒迪主編:《比較法研究:傳統(tǒng)與轉(zhuǎn)型》，李曉輝譯，齊海濱、吳靜校，北京:北京大學(xué)出版社，2011年，第82—83頁。

(二)運(yùn)用之情形:填補(bǔ)漏洞、解釋規(guī)則與啟發(fā)方案

1.填補(bǔ)漏洞

上文已經(jīng)提及的《瑞士民法典》第1條之規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)提供了在法律對應(yīng)予規(guī)范之事項(xiàng)未予以規(guī)范之時的解決之道。類似的規(guī)定可以見諸《瑞士船舶法》第7條：“如果瑞士聯(lián)邦沒有有關(guān)法律規(guī)定時，法官必須遵守公認(rèn)的海商法原則，如不能遵守此原則時，法官必須作為立法者進(jìn)行裁決，于此場合，法官必須考慮各海商法國家的制定法、習(xí)慣、學(xué)說和判例?！边@一規(guī)定在西方各國中是最突出的。大陸法系國家法律淵源貫徹一條原則：有法律從法律，無法律從習(xí)慣，無習(xí)慣從判例，無判例從法理。［1］朱景文:《國內(nèi)司法中運(yùn)用外國法的比較法思考》，《法學(xué)》2004年第1期。而比較法可以作為引申出相關(guān)法理之材料或曰理據(jù)。

在西方國家，比較法作為填補(bǔ)法律漏洞之手段的例證屢見不鮮。在英國，法院在處理一些疑難案件的時候，如果本國的法律淵源太貧乏，那么法院會援引外國的法律淵源為判決提供支持。例如，在阿克頓訴布倫德爾一案中，土地法的一個難題擺在法律人面前。對于土地所有人的水井由于鄰地人在其自己土地上的掘礦行為而枯竭這種情形，雙方律師都參考了大陸法系。廷德爾以《學(xué)說匯纂》為基礎(chǔ)提出了有利于被告的觀點(diǎn)，他認(rèn)為：“羅馬法中在此領(lǐng)域?qū)@些問題并沒有形成具有拘束力的法律規(guī)則；但是當(dāng)我們的著作中并沒有直接的法律淵源可供援引，而且對于我們已經(jīng)得出的結(jié)論的合理性也不能提供任何一點(diǎn)證明時，如果羅馬法、最博學(xué)者的研究成果、各個時代的集體智慧以及歐洲多數(shù)國家的國內(nèi)法基礎(chǔ)能夠提供某種支持，那么將會有利于我們根據(jù)某種原則對案件進(jìn)行裁判?！保?］［英］施米托夫:《比較法律科學(xué)》，韓光明譯，《比較法研究》2001年第4期。即對于某個法律問題，當(dāng)普通法系的法律“缺位”時，從大陸法系相關(guān)法律中引申出來的“某種原則”可以“補(bǔ)缺”。在泰勒訴考德威爾一案中，布萊克本也表達(dá)了相似的觀點(diǎn)。在參考了《學(xué)說匯纂》和波蒂埃的《債法論》后，他認(rèn)為：盡管在英國法院那里，民法法系并不是其自身的法律淵源，但它對作為法律基礎(chǔ)的原則的研究提供了很大幫助。［3］［英］施米托夫:《比較法律科學(xué)》，韓光明譯，《比較法研究》2001年第4期。

在德國，也有很多類似的例子。最著名的是，聯(lián)邦德國最高法院在一個判決中發(fā)展了一條原則，確立了在“一般人格權(quán)”受侵害的案件中，對起訴人應(yīng)給予無形損害賠償。聯(lián)邦最高法院為了維護(hù)這條原則，曾經(jīng)指出：“我們認(rèn)為每個人的個人價值在法律制度中具有核心的重要性，凡是同我們的觀點(diǎn)類似的國家，幾乎都承認(rèn)無形損害賠償作為對侵害人格的適當(dāng)?shù)乃椒ㄖ撇?。出版自由在這些法律秩序中也具有根本性的重要意義，而且對于精神損害的賠償?shù)哪芰Σ⒉挥绊懗霭孀杂?，因此所謂允許對人格侵害給予無形損害賠償就意味著侵害或者危害基本法所承認(rèn)的出版自由——這種反對意見是毫無根據(jù)的?！保?］［德］茨威格特、克茨:《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，北京:法律出版社，2003年，第28頁。也就是說，當(dāng)一個案件出現(xiàn)“法無明文規(guī)定”的時候，放眼其他法律秩序，可以發(fā)掘出一些對裁判有益的法律規(guī)范或者法理。

當(dāng)然，在中國，雖然比較法在規(guī)則缺位的情況下的運(yùn)用并不如西方國家一樣具有久遠(yuǎn)的傳統(tǒng)，但是這方面的實(shí)踐也在慢慢地邁開腳步。一個著名的案例是廣州法院審理的敬修堂股份有限公司訴黃花印刷社承擔(dān)電話費(fèi)糾紛案。原告從1985年開始使用密碼電話，1990年11月間原告電話費(fèi)劇增，經(jīng)查，在此期間有人利用原告電話密碼，從被告的電話機(jī)內(nèi)先后打出22次國際長途電話，造成原告損失電話費(fèi)3650.10元。原告向法院要求被告承擔(dān)其損失，被告以沒有查出具體打電話的人為由，要求不承擔(dān)責(zé)任。由于我國法律對此無明文規(guī)定，在法院內(nèi)部出現(xiàn)了意見分歧。有專家建議參考《法國民法典》第1384條關(guān)于物的管理人責(zé)任的規(guī)定予以判決。第1384條內(nèi)容規(guī)定如下：“任何人……應(yīng)對其所照管之物造成的損害負(fù)賠償責(zé)任?！备鶕?jù)此規(guī)定，法院認(rèn)為，被告黃花印刷社的電話機(jī)始終在其實(shí)際占有、控制下，被他用原告的電話密碼打國際長途電話，給原告造成了經(jīng)濟(jì)損失，其損害結(jié)果的發(fā)生，是因被告對其電話機(jī)的管理不善造成的，應(yīng)由被告承擔(dān)責(zé)任。如果是第三人利用被告實(shí)際控制的電話機(jī)給原告造成損害，亦應(yīng)由被告先賠償原告的損失，再向第三人追償。據(jù)此，法院最終支持了原告的訴請。［2］該案件的具體案情及相關(guān)評析可參見吳合振主編《最高人民法院公報案例評析:民事卷(一般民事案例)》，北京:中國民主法制出版社，2003年，第268—273頁；以及舒國瀅等:《法學(xué)方法論問題研究》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2007年，第418頁。

再舉一例。有學(xué)者在司法實(shí)踐中曾遇到這樣的情況：我國民法存在房屋租賃者的優(yōu)先購買權(quán)制度，但在某個案件的審理中卻出現(xiàn)了房屋部分面積的租賃人要求整棟房屋優(yōu)先購買權(quán)的情形。而這一情形，恰恰是我國法律制度的一個空白之處。但德國民法對此情形有詳細(xì)的規(guī)定：在不可分割，又不是居住必需的情形下，不享有優(yōu)先購買權(quán)。在該案的審理中，法院正是把這項(xiàng)外國法規(guī)定視為一項(xiàng)法理規(guī)則，一項(xiàng)現(xiàn)代民法公認(rèn)的規(guī)則，而援引之以作裁判。［1］舒國瀅等:《法學(xué)方法論問題研究》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2007年，第417—418頁。

從以上所選幾則國內(nèi)外的案例可以看到，在規(guī)則“缺位”的情形下，外國法可以作為裁判的法律淵源。當(dāng)法律出現(xiàn)漏洞時，法官由于負(fù)有不得拒絕裁判之義務(wù)，就必須運(yùn)用各種合理合法的手段去填補(bǔ)漏洞。而因?yàn)榉陕┒词蔷驼麄€國內(nèi)法體系的空白處而言的，在國內(nèi)法體系中難以找到恰當(dāng)?shù)慕鉀Q之道，所以法官必須放寬視野，考察域外是否有值得借鑒之處。值得注意的是，單純援引外國法并不足矣，重要的是，法官在援引之時必須說理論證，觀察以上諸案例，我們可以發(fā)現(xiàn)，由域外規(guī)則抽象出一般法理，再依據(jù)一般法理來裁判是法官判決說理的共性。經(jīng)由此步，裁判的正當(dāng)化大大增強(qiáng)，因?yàn)橐罁?jù)外國法裁判并不是“崇洋媚外”的心態(tài)所致，而是一般法理之所然。

2.解釋規(guī)則

在規(guī)則開放的情形下，比較法可以作為一種解釋方法而使規(guī)則的含義確定下來。當(dāng)案件事實(shí)屬于規(guī)則的“核心地帶”時，適用法律規(guī)則并沒有多大的困難。關(guān)鍵在于，當(dāng)案件事實(shí)落入規(guī)則的“暗區(qū)地帶”時，法官便必須確定這“暗區(qū)地帶”是否能適用該項(xiàng)規(guī)則。在此過程中，法律實(shí)踐發(fā)展出各種解釋方法，包括文義解釋、體系解釋、目的解釋等等，而比較法解釋亦屬于其中一種。其作用主要體現(xiàn)為：參考外國司法經(jīng)驗(yàn)確定規(guī)則的具體含義。外國的司法實(shí)踐可能對類似規(guī)則的可能含義早已有了通行的理解，當(dāng)本國的法官仍為如何解釋規(guī)則而倍感困惑之時，放眼域外，參照外國的通行理解，則不無助益。當(dāng)然，這里也要警惕一種“崇洋媚外”的心理，所以必須作些限制：首先，可資參照的應(yīng)當(dāng)是外域的“通行”理解，強(qiáng)調(diào)“通行”的目的在于使比較法解釋具有普遍性，從實(shí)證的角度來說，調(diào)查樣本越多，則結(jié)論的可靠性亦隨之增強(qiáng)；其次，通行理解也不是毫無顧慮地適用到本國案件當(dāng)中，如有非常迫切、強(qiáng)烈的本土化理由排除外國通行理解的適用，則經(jīng)由說理論證之后可以采取本土化解釋。

接下來，有一個比較棘手的問題需要探討，即：比較法解釋與其他解釋方法有無位階排序?對于這個問題，學(xué)界爭議頗多。西方學(xué)界通說認(rèn)為各種解釋方法并無絕對的優(yōu)先次序，但大致有一些總的適用原則。［1］對于西方學(xué)界的各種觀點(diǎn)，阿列克西作了簡要的梳理。具體可參見［德］羅伯特·阿列克西《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，北京:中國法制出版社，2002年，第305—306頁。我國有學(xué)者則提出了一套適用的優(yōu)先次序方案，其認(rèn)為：第一，法律規(guī)則的解釋均必須首先應(yīng)用文義解釋。第二，文義解釋之后，若不存在復(fù)數(shù)解釋結(jié)果，則不得再運(yùn)用其他解釋方法；存在復(fù)數(shù)解釋結(jié)果之時，才能采取論理解釋。第三，在作論理解釋時，應(yīng)先運(yùn)用體系解釋和法意解釋；在確定法律意旨之后，可采取擴(kuò)張解釋、限縮解釋或當(dāng)然解釋；如果仍不能完全澄清法律文義，則應(yīng)進(jìn)一步作目的解釋，或在依上述方法已初步確定法律意義內(nèi)容后，再作目的解釋；法律規(guī)范意義內(nèi)容確定后，可再運(yùn)用合憲性解釋，考察其是否符合憲法的基本價值判斷。第四，如果采用論理解釋各種方法之后仍不能確定解釋結(jié)論，可進(jìn)一步作比較法解釋或社會學(xué)解釋。第五，所作解釋不得完全無視法條之文義。如果論理解釋、比較法解釋或社會學(xué)解釋的結(jié)果與文義解釋結(jié)果相抵觸，那么在不超過法條文義可能的范圍之內(nèi)，應(yīng)以論理解釋、比較法解釋或社會學(xué)解釋等所得的解釋結(jié)果為準(zhǔn)。第六，經(jīng)解釋之后存在相互抵觸的解釋結(jié)果，且各種解釋結(jié)果均言之成理時，則應(yīng)進(jìn)行利益衡量或價值判斷，從中選出具有社會妥當(dāng)性的解釋結(jié)果。此外，無論依何種解釋方法，原則上不允許作出有悖于法條文義的解釋結(jié)論。但有下述情形之一時可以例外：第一，法條文義與法律真意和立法目的相沖突；第二，法條文義悖于法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)及社會學(xué)的基本原理；第三，法條文義悖于法治或者民主思想；第四，依法條文義將使社會經(jīng)濟(jì)地位之弱者較之強(qiáng)者遭受更為不利之結(jié)果。但悖于文義解釋的結(jié)論仍必須符合法律目的并與整個法律秩序精神相一致。［1］梁慧星:《民法解釋學(xué)》，北京:中國政法大學(xué)出版社，1995年，第245—246頁。臺灣的學(xué)者也有類似的優(yōu)先次序方案，如黃茂榮先生認(rèn)為:“文義因素首先確定法律解釋活動的范圍，接著，歷史因素對此范圍再進(jìn)一步加以調(diào)整界定，同時并對法律的內(nèi)容，即其規(guī)定意旨，作一些提示。緊接著體系因素與目的因素開始在該范圍內(nèi)進(jìn)行規(guī)范意旨之內(nèi)容的發(fā)現(xiàn)與確定工作。這個時候，合憲性因素也作了一些參與，并終于獲得了解釋的結(jié)果。最后，再復(fù)核一下看它是否合乎‘憲法’的要求?！眳⒁婞S茂榮《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》(第五版)，北京:法律出版社，2007年，第360頁。

這套方案的各個步驟之間是有優(yōu)先次序關(guān)系的，比如，當(dāng)文義解釋能獲得一個“單數(shù)”的答案時，便不能考慮其他的解釋方法；在采取論理解釋方法之后能確定規(guī)則含義的，則無需進(jìn)行比較法解釋。但這種優(yōu)先次序方案似乎過于程序化了。相較之下，阿列克西的方案則更為靈活。阿列克西首先提出了一個規(guī)則：“(J.7)那些表達(dá)受法律的文義或歷史上的立法者意圖之約束的論述，比其他論述具有優(yōu)位，除非能夠提出合理的理由說明其他的論述被賦予了優(yōu)位。”當(dāng)然，這個規(guī)則仍然懸而未決的問題是：到底什么時候人們有合理的理由說明那些表達(dá)受約束的論述被賦予相對較輕的分量。阿列克西認(rèn)為，這個問題就留待參與法律論辯的人們?nèi)Q定。而人們決定也并不是完全專斷的，他們必須遵守另外一個規(guī)則：“(J.8)各種不同形式的論述的分量，必須根據(jù)權(quán)衡輕重的規(guī)則來加以確定?！边@些規(guī)則也經(jīng)常只能根據(jù)特定的解釋情境和特定的法律部門來予以發(fā)展。而且，因?yàn)檫@二者都是變化著的，所以百分之百的確實(shí)性無論如何也達(dá)不到。此外，尚有第三個規(guī)則必須遵守：“(J.9)一切屬于解釋規(guī)準(zhǔn)而又能夠盡可能被提出的論述形式，都必須予以考量?！保?］［德］羅伯特·阿列克西:《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，北京:中國法制出版社，2002年，第307—309頁。歸結(jié)起來，阿列克西的方案在于：第一，在案件事實(shí)落入規(guī)則的“暗區(qū)地帶”的情形下，所有的解釋方式都必須予以考量，而在此過程中，并無優(yōu)先次序；第二，根據(jù)特定情境權(quán)衡各種解釋理由，在此，各種部門法發(fā)展起來的協(xié)調(diào)規(guī)則抑制了法官的專斷；第三，若文義解釋和立法者意圖解釋之外的解釋理由更合理，則采之，反之，則采文義解釋和立法者意圖解釋。

這個方案比前述程序化的方案更為簡潔明了，而且，它使一切可能的解釋處于一種“競爭狀態(tài)”，這樣便使解決問題的思路更為廣闊。比如說，按照前述程序化的方案，比較法解釋只能在論理解釋無能為力之后才可采用，而依據(jù)阿列克西的方案，則在一開始，各種解釋方法都應(yīng)予以考慮，文義解釋、論理解釋、比較法解釋等等都應(yīng)當(dāng)運(yùn)用，此后才權(quán)衡各種解釋的合理性，這樣便避免了忽視一些解決問題的潛在方法。由此看來，若采納阿列克西這一方案，則可以最大限度發(fā)揮比較法解釋的功用，為規(guī)則含義的確定提供更多的可能途徑。

3.啟發(fā)方案

除了在規(guī)則缺位、規(guī)則開放這兩種情形下有比較法的用武之地外，當(dāng)法官面對一個案件不知如何下手，不知該采取何種妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案時，比較法的方法也可以施以援助。在此，外國司法經(jīng)驗(yàn)是作為一個案件的整體裁判方案使法官受到啟發(fā)。

在著名的“瀘州情婦遺囑案”中，法官最終以違背善良風(fēng)俗的理由判決遺贈人的遺贈行為無效，不支持原告要求被告給付受遺贈財產(chǎn)的主張。此案一判，輿論嘩然，有支持該法院判決者，也不乏激烈的口誅筆伐。在法院的裁判中，并沒有運(yùn)用外國法的跡象，但是，在事后的檢討過程中，學(xué)界紛紛提出外國的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來重新審視該判決。其中具有代表性的是，有學(xué)者就德國處理此類案件的做法進(jìn)行研究后認(rèn)為，如何評判該案充滿著道德立場的對立，在存有明顯爭議且無法在道德上判定誰全對誰全錯時，必須反對非此即彼，而應(yīng)當(dāng)兼顧當(dāng)事人雙方和社會對立的道德立場。在遺產(chǎn)具有可分割性的情況下，可以讓道德騎墻，作出兼顧雙方的判決。換句話說，在我國的這個案件中，由于并沒有一個占主流的道德立場，所以可以借鑒德國法律和判例的做法，認(rèn)定遺囑部分有效，原告應(yīng)當(dāng)獲得一定份額的遺產(chǎn)，而不是基于善良風(fēng)俗的理由完全駁回原告的訴訟請求。［1］參見鄭永流《道德立場與法律技術(shù)——中德情婦遺囑案的比較和評析》，《中國法學(xué)》2008年第4期。關(guān)于該案的具體案情可參見本文及其他相關(guān)資料。鄭永流先生在文章中提供的裁判方案具體如下:“遺贈人的遺囑在兩方面部分無效，首先，他在其書面遺囑中，將其所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金和賣房所獲款的一半40000元，以及自己所用的手機(jī)一部，贈與受贈人所有。這一遺囑部分無效，應(yīng)無疑問。首先因?yàn)閾嵝艚鹗撬勒邌挝粚λ勒咧毕涤H戚的撫慰，不是黃永彬個人財產(chǎn)，不屬遺贈財產(chǎn)的范圍。住房補(bǔ)助金、公積金屬黃永彬與蔣倫芳夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的夫妻共同財產(chǎn)，黃永彬無權(quán)單獨(dú)處分。其次，就遺贈人應(yīng)得一半的住房補(bǔ)助金、公積金和賣房款而言，遺贈人沒有充分的理由，如遭受虐待，而剝奪其妻子的繼承權(quán)，其妻子也有權(quán)繼承其中部分財產(chǎn)。據(jù)前述騎墻理論，可考慮將遺贈人有權(quán)處分的財產(chǎn)一半判給其妻子，一半判給其情婦。這對她們兩人而言，尤其對其情婦來說，盡管所得的財產(chǎn)不多，但公道的意義顯然勝于錢財?shù)淖饔?。”筆者認(rèn)為，這個方案兼顧雙方利益及兩種對立的道德立場的做法值得贊許，但道德騎墻的理論也有其局限性。在其他類型的案件中，假如處于爭訟的“物”是不可分割的，而雙方的道德立場既對立又無法判定孰對孰錯，那么道德騎墻的裁判方式便不能很好地適用。

當(dāng)然，這個方案不免有“事后諸葛”之嫌，但是，假如法院在裁判之時能借鑒外國司法實(shí)踐，則可以作出一個令雙方都較為滿意也令社會輿論減少爭議的判決。在此，我們并不是缺少裁判的規(guī)范，也不是苦于規(guī)范文義不清，《婚姻法》和《民法通則》的相關(guān)規(guī)則和原則都相當(dāng)顯明，困難在于，在這個案件中，這些規(guī)范如何妥當(dāng)?shù)剡m用才能保證達(dá)到一個較為公平正義的結(jié)果。這時，作為一個整體裁判方案的外國司法經(jīng)驗(yàn)可能會啟發(fā)法官在遵守現(xiàn)行規(guī)范的情況下去探尋一種較為周全、妥帖的解決之道。

(三)運(yùn)用之原則:功能主義原則

比較法的運(yùn)用遵循著一定的原則，最早的運(yùn)用原則是規(guī)范比較原則。規(guī)范比較指的是，對不同國家同一法律部門中各種法律制度、規(guī)則的比較。這種比較方式要求首先挑出不同國家相同或名稱相同的法律文件，再把要進(jìn)行比較的法律制度或規(guī)范一一加以對照，分析其異同。由此可見，這種方式的成功與否取決于兩個條件：第一，相同的法律結(jié)構(gòu)。即被比較的國家或地區(qū)的法律部門、法律概念應(yīng)當(dāng)相同，這樣才能保證在不同國家的法律制度、法律規(guī)則之間能一一對應(yīng)，否則，一個國家有一種法律，而另一個國家沒有同名稱的法律，則二者是不可比的；第二，同一名稱的法律制度或法律規(guī)則、法律概念在不同國家或地區(qū)具有相同的功能。如果法律名稱相同，卻執(zhí)行不同的功能，同樣會造成不可比。［2］朱景文:《比較法社會學(xué)的框架和方法:法制化、本土化和全球化》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2001年，第56頁。因此，這種方式的局限性是相當(dāng)明顯的。具體到司法裁判領(lǐng)域，規(guī)范比較的方式是行不通的，因?yàn)?，在比較法運(yùn)用的三種情形中，規(guī)則缺位已然決定了規(guī)范比較之不可行；而規(guī)則開放需要參考外國規(guī)則來確定其文義，規(guī)范比較尚有其意義所在，但是，外國規(guī)則的概念及其表述往往與國內(nèi)的規(guī)則不一致，并且，其通行理解也不一定在規(guī)則當(dāng)中明確表述，更可能的是，通行理解見諸各種判例、學(xué)說之中，因此，規(guī)范比較便有其弱點(diǎn)；至于作為一種整體解決方案之啟示的運(yùn)用方式，則更不單單是規(guī)范之間的比較而已，而是涉及整個案情的綜合考慮。

正因?yàn)橐?guī)范比較過于僵硬，所以需要更為靈活的比較法運(yùn)用原則——功能主義原則。功能主義原則旨在尋找比較的第三項(xiàng)，［1］［德］茨威格特、克茨:《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，北京:法律出版社，2003年，第63頁。通過第三項(xiàng)的媒介，可以在兩個可能表面看起來沒有多大聯(lián)系的比較項(xiàng)之間架起溝通的橋梁。而這第三項(xiàng)，便是確立兩個比較項(xiàng)之間的可比性的“功能等值性”［2］［日］大木雅夫:《比較法》(修訂譯本)，范愉譯，北京:法律出版社，2006年，第84頁。。功能主義原則認(rèn)為，各種不同的法律秩序，盡管在歷史發(fā)展、體系理論、實(shí)際適用的方式上完全不相同，但是對同樣的生活問題往往采取同樣的或者相似的解決辦法。如果不考慮那些充滿著強(qiáng)烈價值觀的問題(主要是在家庭法和繼承法方面的問題)，而探討那些比較“非政治的”私法，我們就會發(fā)現(xiàn)，在世界上所有發(fā)達(dá)的法律秩序中，同樣的法律需要總是以同樣的或者類似的方法予以解決。因此，比較法研究中，作為出發(fā)點(diǎn)的“問題”必須從“功能”的角度提出，需要解決的問題在表述時不必受本國法律制度上各種概念的拘束。因此，“外國法怎樣調(diào)整德國法所謂Vor－und Nacherbschaft(先位繼承和后位繼承)?”這樣的提問是沒有意義的，因?yàn)椤跋任焕^承”和“后位繼承”是德國法上獨(dú)有的概念。我們應(yīng)當(dāng)這樣問：“外國法以什么方法滿足立遺囑人在死后長期控制其遺產(chǎn)的要求?”［3］［德］茨威格特、克茨:《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，北京:法律出版社，2003年，第47、54頁。另外，據(jù)萊因斯坦的調(diào)查，美國私法判例中的80%，與加拿大、法國、阿根廷或日本等任何地方的結(jié)果相似，而只有余下的20%可以看到國別的差異?？傊?，“我們的文明是同一個單位，問題相同，則解決辦法亦相同”。參見［日］大木雅夫《比較法》(修訂譯本)，范愉譯，北京:法律出版社，2006年，第86頁。更為一般地，應(yīng)該這樣提出問題：“在本國法律秩序中有通過這種法律制度處理的某種法律需求，而外國法是通過什么方式滿足這一需求的?”因?yàn)楣δ鼙容^是以“問題”為導(dǎo)向的，所以它在大陸法與普通法之間架起了橋梁，并在矗立于資本主義法與社會主義法之間的壁壘上打開了一個突破口，甚至把看起來完全異質(zhì)的伊斯蘭法和印度法納入比較法的框架也并非不可能。［1］［日］大木雅夫:《比較法》(修訂譯本)，范愉譯，北京:法律出版社，2006年，第86—87頁。

這種原則適用到司法領(lǐng)域，則將關(guān)注點(diǎn)置于“案件”之上，而非“規(guī)則”之上。當(dāng)法官遇到一個疑難案件的時候，他若要運(yùn)用比較法則必須從案件本身考慮，他應(yīng)該這樣提問：“這樣的案件在外國是如何裁判的?”而非這樣提問：“外國有什么法律規(guī)則與我國的規(guī)則相同?”因?yàn)椋谝?guī)則缺位的情況下，這樣提問沒有多大意義；而在規(guī)則開放的情況下，倘若法官真的可以尋找到兩條在概念上一致的國內(nèi)國外規(guī)則，他便可以徑直參考外國規(guī)則來確定國內(nèi)規(guī)則的文義嗎?按照功能主義的見解，這可能也是不妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)楦拍钌弦恢碌囊?guī)則可能有著不同的功能，外國規(guī)則所能適用的“問題”(即案件)可能與我國規(guī)則所能適用者存在或大或小的差異，生搬硬套會水土不服。

“這樣的案件在外國是如何裁判的?”這個問題乍看起來平淡無奇，甚至有些低級可笑，但是，這個簡單的問題卻包含著豐富的內(nèi)涵。其一，這樣的提問方式使法官的思維重點(diǎn)放在“案件”的琢磨上，要求法官從紛繁的案件事實(shí)中抽繹出重點(diǎn)問題，并以這個問題為軸心，輻射到外域的相關(guān)司法實(shí)踐。這種提問方式的益處在于，極大地開拓了比較法運(yùn)用的視野——以“規(guī)則”為導(dǎo)向的提問方式導(dǎo)致了只能找尋在概念、結(jié)構(gòu)上相一致的外域規(guī)則，而以“問題”為導(dǎo)向的提問方式卻不限于此。這點(diǎn)益處在如下一種情況下尤為明顯，若以“規(guī)則”為導(dǎo)向，則我國的多數(shù)案件只能參考大陸法系國家的司法實(shí)踐，因?yàn)槎咴谝?guī)則的概念、結(jié)構(gòu)上較為相似；而若以“問題”為導(dǎo)向，則可以自由參照包括普通法系在內(nèi)的所有域外司法經(jīng)驗(yàn)，這極大地開拓了我們解決司法難題的思路。更為一般地，這種較為開明的態(tài)度也使西方國家與非西方國家有可能進(jìn)行一場法律對話。非西方國家的法律實(shí)踐并非就沒有可取之處，它們當(dāng)中也蘊(yùn)含著人類解決問題的智慧結(jié)晶。許多學(xué)者已經(jīng)開始將目光轉(zhuǎn)移到非發(fā)達(dá)國家的法律實(shí)踐上，印度等亞洲國家、尼日利亞等非洲國家、澳洲土著等等已經(jīng)成為比較法學(xué)者的重要考察對象，這些卓有成效的考察無疑對一國的司法實(shí)踐具有重要的參考價值。［1］See Edward J.Eberle，Method and Role of Comparative Law，Washington University Global Studies Law Review 451，2009.

其二，這樣的提問引申出比較法適用的“資料確實(shí)規(guī)則”［2］丁南:《論民事審判中的比較法解釋》，《當(dāng)代法學(xué)》2003年第12期。。既然是以“問題”為導(dǎo)向，那么參照域外的司法實(shí)踐之時，就能將解決問題的觸角延伸至一國的各種法律淵源。解決問題的時候不應(yīng)局限于法典和法律的范圍之內(nèi)，各種法律淵源都應(yīng)引起注意，包括制定法和習(xí)慣法，判例和法學(xué)，各種類型契約和一般契約條件，商業(yè)習(xí)慣和習(xí)俗等等。［3］［法］勒內(nèi)·羅迪埃:《比較法導(dǎo)論》，徐百康譯，上海:上海譯文出版社，1989年，第127—131頁；［德］茨威格特、克茨:《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，北京:法律出版社，2003年，第48頁。這也是單純以“規(guī)則”為導(dǎo)向的提問方式所不能比擬的，各種法律淵源都可能蘊(yùn)含著解決問題的智慧，相較之下，僅僅參考相似的規(guī)則顯得過于狹隘局促。

(四)小結(jié)

至此，我們分析了比較法在司法裁判中的運(yùn)用如何可能以及其背后蘊(yùn)含著的功能主義原則，接下來我們可以對文章第一部分提到“司法主權(quán)”和“權(quán)力分立”兩個問題作一些回應(yīng)。

首先，在司法裁判中援引外國法是否會干涉一國的司法主權(quán)?這個問題在“規(guī)則缺位”的情形下尤為突出，但通過上述分析，我們可以看到，在援引外國法的時候，并不是簡單地“引用”，而是從外國法中抽繹出具有一定普適性的“法理”，并作為裁判之依據(jù)。這看起來似乎是無關(guān)緊要的“轉(zhuǎn)化”，但是經(jīng)由此步，外國法已經(jīng)經(jīng)歷了一系列關(guān)鍵的蛻變：“外國法律淵源——人類生活的普遍法理——本國的法律淵源”，這便可以使比較法的適用在很大程度上免遭“干涉司法主權(quán)”的譴責(zé)。在這里，在從規(guī)則到法理的抽繹過程中，規(guī)范內(nèi)容在實(shí)質(zhì)上可能并無變化，似乎僅僅在原來的規(guī)范內(nèi)容之上披上“法理”的外套，但是，正是這種看似“冠冕堂皇”的“修辭”，賦予裁判依據(jù)以正當(dāng)性。

其次，法官適用外國法是否意味著其不尊重一國的現(xiàn)行法律秩序?同樣的，轉(zhuǎn)化為“法理”的“修辭”能使法官逃脫這種責(zé)難，法官實(shí)際上適用的是普遍的法理，這是一國法律淵源的重要組成部分。論及司法與立法的關(guān)系，筆者更為關(guān)切另外一個問題，即：在司法裁判中運(yùn)用比較法與立法活動之間是否存在一定的互動關(guān)系?如前所述，比較法的運(yùn)用是法律體系的不完美使然，因此，它的目標(biāo)也是為了彌補(bǔ)這種不完美，途徑有二：一是暫時性的制度彌補(bǔ)，即在特定案件中針對具體問題“查漏補(bǔ)缺”，使特定案件得以解決；二是長遠(yuǎn)性的經(jīng)驗(yàn)積累，因?yàn)樘囟ò讣慕鉀Q方案并不具有非常強(qiáng)的制度意義，所以不斷重復(fù)的司法經(jīng)驗(yàn)可以作為在立法階段“法律移植”可行性的先行觀察，并在時機(jī)成熟之時通過立法加以制度化，從而在根本的層面上使整個法律體系更為完善。

二、比較法在司法裁判中的運(yùn)用：在“限度”上追問

不可否認(rèn)，比較法在司法裁判中有運(yùn)用之可能，但這并不意味著它在裁判的領(lǐng)地上百無禁忌。值得我們進(jìn)一步追問的是，這種方法有沒有運(yùn)用的限度?法官在具體運(yùn)用中需要注意些什么問題?

(一)限度之一:明晰同一法系的限制

在司法裁判中，運(yùn)用比較法的主旨是使法官開闊視野，在世界范圍內(nèi)尋求解決問題的辦法。但是，法官的視野能否超出其國家所屬之法系呢?我們說法官應(yīng)當(dāng)走出國門，但是能走多遠(yuǎn)呢?一般說來，屬于同一法系的國家，其司法實(shí)踐可能比不同法系的國家之間更具有相似性，因此也更具有參考價值。但這個論斷不是絕對的，不同法系的國家之間難道就絲毫沒有參考的價值嗎?對于這個問題，最好區(qū)分幾種情況來看待。

第一，我們必須強(qiáng)調(diào)在同一法系內(nèi)，對相同問題作出相同解釋的可能性很大。［1］［日］大木雅夫:《比較法》(修訂譯本)，范愉譯，北京:法律出版社，2006年，第74頁。當(dāng)然，作出不相同的解釋也并非不可能，但是由于法系的概念即內(nèi)含了各個國家之間司法實(shí)踐的共性，所以這個判斷還是具有相當(dāng)大的真理性。特別是在法律繼受的情況下，如果發(fā)生問題的法律規(guī)則屬于繼受法，那么其母國的法律解釋盡管沒有拘束力，仍值得考慮。在全盤繼受的場合，如無視母國的法律解釋而加入自行解釋，則有可能會破壞其原有結(jié)構(gòu)性的聯(lián)系。［1］［日］大木雅夫:《比較法》(修訂譯本)，范愉譯，北京:法律出版社，2006年，第75頁。據(jù)相關(guān)學(xué)者的實(shí)證考察，德國司法實(shí)踐中經(jīng)常適用比較解釋的規(guī)則，不過參考的法律規(guī)范一般來自本國法律傳統(tǒng)和文化比較相近的法律體系。See R.Alexy and R.Dreier，“Statutory Interpretation in the Federal Republic of Germany”，in D.Neil.MacCormick and Robert S.Summers，ed.，Interpreting Statutes:A Comparative Study，pp.82—91.轉(zhuǎn)引自舒國瀅等《法學(xué)方法論問題研究》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2007年，第183頁。

第二，對多國統(tǒng)一適用或者具有統(tǒng)一趨勢的法律制度，則并不要求其受法系之限。以國際協(xié)議等等為基礎(chǔ)的法律，總是具有法律統(tǒng)一的目的取向，因此它們的解釋和發(fā)展也必須以此為導(dǎo)向。這就意味著：一個國家的法官必須要考慮到法律解釋的結(jié)果是否能夠保證法律統(tǒng)一，從而在國際上可以接受。［2］［德］茨威格特、克茨:《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，北京:法律出版社，2003年，第29頁。特別在海事商事等等領(lǐng)域，人們可能同意比較法本身已經(jīng)確立了在眾多案件中評估的基本要求，［3］［英］巴茲爾·馬克西尼斯:《比較法:法院與書院——近三十五年史》，蘇彥新、胡德勝譯，北京:清華大學(xué)出版社，2008年，第142頁。這些要求構(gòu)成了法官裁判的正當(dāng)性依據(jù)和可接受性依據(jù)，特別是在國際上可接受，因此法官的眼光不能僅僅局限于其國家所屬之法系。例如，在當(dāng)代的英國，考慮到商法的統(tǒng)一趨勢，以及促進(jìn)貿(mào)易之需，法官會將目光投至法國或者德國的大陸法，就像他們參考美國或者其他英聯(lián)邦國家的普通法一樣。［4］See Thomas Allen＆Bruce Anderson，The Use of Comparative Law by Common Law Judges，Anglo－American Law Review.Vol.23，1994.

第三，在其他法律領(lǐng)域，真正困難的問題出現(xiàn)了。絕大多數(shù)比較法學(xué)家把同外國法缺少固有聯(lián)系的那些案件視為對于比較法的真正檢驗(yàn)，［5］［英］巴茲爾·馬克西尼斯:《比較法:法院與書院——近三十五年史》，蘇彥新、胡德勝譯，北京:清華大學(xué)出版社，2008年，第142—143頁。在這些領(lǐng)域，國際統(tǒng)一并不能成為法官參考外國法非常充分的理由。然而，困難實(shí)際上并沒有想象中的那樣不可克服。例如，在美國最高法院1937年判決的帕爾卡訴康納荻格州案(Pelka v.State of Connecticut)中，原告帕爾卡指控康州允許檢察官抗訴的法律違反了美國憲法關(guān)于禁止同一罪名兩次受審的條款。但是，美國聯(lián)邦最高法院大法官卡多佐確認(rèn)康州允許抗訴的法律的合憲性。判決指出，應(yīng)當(dāng)注意到大陸法系國家的檢察官一般對于宣告無罪的判決都有權(quán)抗訴，甚至對于那些他認(rèn)為判得太輕的有罪判決也有權(quán)抗訴。［1］這則案例可參見朱景文《國內(nèi)司法中運(yùn)用外國法的比較法思考》，《法學(xué)》2004年第1期。

這個案例給我們一個啟示，即在與外國法沒有固有聯(lián)系的法律領(lǐng)域，比較法也有其用武之地。因此，筆者同意比較法學(xué)家大木雅夫的觀點(diǎn)，其認(rèn)為沒有必要將比較法的解釋限定在屬于同一法系的各法律秩序范圍內(nèi)。因?yàn)?，在法官裁判之時，外國的法律解釋不具任何拘束力，不妨自由參照，而且從不同的法系中也有可能發(fā)現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的最佳解釋。［2］［日］大木雅夫:《比較法》(修訂譯本)，范愉譯，北京:法律出版社，2006年，第74頁。就此而論，外國法對本國裁判不具拘束力這一點(diǎn)恰恰給了法官很大的選擇空間，法官采之亦可，不采之亦可，全視乎對所需處理的案件有無幫助而定——這體現(xiàn)出一種功能主義原則。另外，兩大法系的法律制度的不斷相互借鑒和融合［3］梅利曼教授在其寫于1969年的著作《大陸法系》中曾指出:大陸法系和普通法系和睦共存是可能的甚至是必要的。雖然困難頗多，但是歐洲聯(lián)邦制將促成兩大法系之間的不斷契合(參見［美］約翰·亨利·梅利曼《大陸法系》(第二版)，顧培東、祿正平譯，李浩校，北京:法律出版社，2004年，第165頁)。時隔數(shù)十載，大陸法系的面貌已不復(fù)梅利曼教授昔日所描述的那般。據(jù)荷蘭學(xué)者海塞林克的觀察，其中幾個重要的變化在于:其一，歐盟法的發(fā)展使英國法正在與大陸法趨同，大陸法系逐步走向歐盟法系；其二，大量的民事單行法出現(xiàn)，使大陸法系的法典化程度不如以往，加之判例也成為重要的法源，促使法典法系逐步走向混合法系(參見徐國棟《大陸法系還能存在多久——從梅利曼到海塞林克再到未來》，《比較法研究》2010年第1期)?；旌戏ㄏ档睦尤缒戏呛秃商m，前者的法制形成于荷蘭東印度公司在開普敦的殖民地時期，隨后由英國人取代荷蘭，當(dāng)?shù)胤审w系中的商法、憲法、行政法等被英國法取代，其后又經(jīng)歷了“再次民法化”、種族隔離結(jié)束后新憲法的頒布等過程，最終形成了揉合英國法與荷蘭法的混合法系國家。而蘇格蘭則因教會法的傳入、教會法院與世俗法院的援用，尤其是飽受羅馬法教育的法律學(xué)生的壯大，而受到羅馬法的深遠(yuǎn)影響。但隨著其加入大不列顛王國，其憲法、行政法、商法等都受到了英國法的巨大影響?；旌戏ㄏ底C明了兩大法系融合的可能性與諸多優(yōu)勢，南非法和蘇格蘭法通過在私法領(lǐng)域采納大陸法系的基本原則，在公法領(lǐng)域采納英美法系復(fù)雜的衡平概念，來將兩大法系最優(yōu)秀的因素在自身體制內(nèi)融為一體(參見［英］科尼利厄斯·G.凡·德爾·馬爾維《大陸法系與普通法系在南非與蘇格蘭的融合》，翟寅生譯，韓世遠(yuǎn)校，《清華法律評論》第四卷第一輯)。也在一定程度上支持法官走得遠(yuǎn)一些。所以總體而言，這個限度并不很大。

(二)限度之二:應(yīng)對文化比較的沖擊

雖然比較法能為我們打開一座解決方法的倉庫，但是在這包羅萬象的倉庫之中，我們也應(yīng)當(dāng)精心挑選適合的解決方案。雖然法官在參考外國法律的時候可以走得更遠(yuǎn)，但并不意味著隨處可尋得裁判之法門。法官固然要開闊視野，但也要小心謹(jǐn)慎，警惕功能主義原則的泛化和濫用。功能主義原則以“問題”為導(dǎo)向，其主旨在于“求同”，即尋求實(shí)踐問題和解決方案的相似性，但毋庸置疑，一味的求同會使我們在處理本身的問題時迷失在方法的叢林之中。此時，我們更需要一種“辨異”的眼光——這便是“文化比較”的功用。

作為一種克服規(guī)范比較和功能比較之缺陷的方法，文化比較已成為越來越多的比較法學(xué)者所倡導(dǎo)或支持的比較方法。文化比較方法把法律視為一種文化現(xiàn)象，法律不僅僅是一種解決社會問題或滿足社會需要的工具，也是表達(dá)或傳遞意義的符號。人們對世界、社會、秩序、正義等問題的看法、態(tài)度、情感、信仰、理想等等皆凝聚在法律之中。一些從形式上或功能上看似乎相同或類似的法律，可能實(shí)質(zhì)上隱含著深刻的文化差異。因此，要理解一種法律體系，必須深入把握其背后的文化底蘊(yùn)。文化比較的方法具有兩個鮮明的特點(diǎn)：首先，文化比較強(qiáng)調(diào)從內(nèi)在參與者的立場理解外域法律文化；其次，文化比較注重不同法律體系的文化差異。［1］黃文藝:《論當(dāng)代西方比較法學(xué)的發(fā)展》，《比較法研究》2002年第1期。

具體到司法領(lǐng)域，我們必須注意到，雖然我們主張法官不僅可以走出國門，更可以走出法系，但是仍然不能忽視不同法系之間的文化差異。誠如有學(xué)者指出的，是否可以順利地將大陸法系中在特定情形下出現(xiàn)的問題簡單地轉(zhuǎn)換成普通法上的問題是不無疑問的。［2］See Thomas Allen＆Bruce Anderson，The Use of Comparative Law by Common Law Judges，Anglo－American Law Review.Vol.23，1994.兩大法系雖然有融合之趨勢，但是其內(nèi)在文化還是具有深刻的差異的，在短時期內(nèi)，這種文化差異并不會隨著經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程而招致抹殺。在這里，我們可以看到功能比較的局限性以及文化比較的必要性。文化比較要求我們在具體的裁判過程中，一是要注意到法律制度在不同的社會制度下功能和目的可能根本不同，在政治性很強(qiáng)的公法領(lǐng)域如是，在所有權(quán)、合同、財產(chǎn)繼承等私法領(lǐng)域亦然。因此，借鑒外國的司法經(jīng)驗(yàn)除了要以“問題”為導(dǎo)向之外，尚需進(jìn)一步考察社會制度之間的差異以及這種差異影響制度功能的程度；二是，在司法裁判過程中運(yùn)用外國法不僅要注意法律和判例的字面含義，而且要注意在具體實(shí)踐當(dāng)中的運(yùn)作情況，以及與它們相配套的其他法律規(guī)則等等。［1］朱景文:《國內(nèi)司法中運(yùn)用外國法的比較法思考》，《法學(xué)》2004年第1期。只有這樣全面的考察，才能在運(yùn)用比較法的過程中確保妥當(dāng)。

然而，問題接踵而至。誠然，具有同種功能的法律以及司法實(shí)踐不一定能簡單移植到本國的司法過程中，因?yàn)槠浔澈笥兄煌奈幕寥馈５?，如果過度強(qiáng)調(diào)文化的異質(zhì)，畏首畏尾，那么我們?nèi)匀晃茨芾@出孟德斯鳩的論斷，這樣的話，比較法又有何用?問題的關(guān)鍵在于，我們應(yīng)當(dāng)尋求一條中庸之道，努力去探求文化中的相似之處，相似文化背景下的解決方案仍對我們具有極重要的啟發(fā)意義。況且，從動態(tài)的角度視之，文化的異質(zhì)性可能會由于文化的不斷融合而得到一定程度的消解，就此而論，文化比較并不能成為我們在司法裁判中運(yùn)用比較法不可逾越之障礙。文化比較并不反對功能比較，相反，它以功能比較的支持者的面貌而出現(xiàn)，它只是在功能比較可能陷入盲目的地方善意地提醒道：要注意功能比較背后不同文化的力量。所以，文化比較旨在提出一個高層次的要求，這個顧及文化因素的要求構(gòu)成了功能比較原則之限制，它使法官在運(yùn)用比較法的時候更加深思熟慮、小心謹(jǐn)慎。

(三)限度之三:置于法律論證的框架

對于司法裁判來說，比較法的運(yùn)用并不能提供終極的證成。外國司法實(shí)踐固然能在一定程度上證立一個判決的正當(dāng)性，但是最為根本的是，整個判決必須置于法律論證的框架來加以證成。即由于裁判的規(guī)范有時是根據(jù)比較法的方法而確定的，所以比較法的運(yùn)用要滿足法律論證的基本原則。但與此同時，比較法在法律論證當(dāng)中也發(fā)揮著一定的功用。

法律論證的基本原則包括可接受性、可普遍化和一致性、融貫性。其中一致性包括內(nèi)部一致性和外部一致性，前者即阿列克西所言之“內(nèi)部證成”，其處理的問題是：裁判結(jié)論是否從規(guī)范前提中符合邏輯地推導(dǎo)出來；［1］［德］羅伯特·阿列克西:《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，北京:中國法制出版社，2002年，第274頁。后者指的是規(guī)范前提必須與現(xiàn)行的法律規(guī)則體系相一致，本文主要闡述后者。

1.可接受性與可普遍化

運(yùn)用比較法而得出的裁判結(jié)論必須具有一定的可接受性?？山邮苄缘囊粋€重要維度是“后果主義”考量，［2］“可接受性”具有諸多維度，包括后果論意義上的可接受、“聽眾”的接受等等，在此不可能一一考察。本文的主旨并非全面細(xì)致地討論法律論證理論，倘若能闡述法律論證的基本原則對比較法的運(yùn)用構(gòu)成一定限制，那本文的目的也就達(dá)到了。即在處理案件時，法官應(yīng)對擺在面前的各種可供選擇的裁判規(guī)則所可能造成的后果予以審慎考量、權(quán)衡利弊。在此過程中，法官必須考察“常識”、“個人的正義觀念”、“法律的原則”和“公共政策”等等因素，并以之為標(biāo)準(zhǔn)評價具體案例中的可能后果。需要注意的是，所應(yīng)考慮的后果包括裁判導(dǎo)致的所有可能后果，而不僅僅是判決對某個特定當(dāng)事人的特定影響。這體現(xiàn)了判決中的正義原則，即同樣情形同樣對待，它強(qiáng)調(diào)這樣一個觀念，即：對待當(dāng)下案件的方式，也會成為將來對待同樣案件的理由，所以這是一種“前瞻性”的要求。［3］［英］尼爾·麥考密克:《法律推理與法律理論》，姜峰譯，北京:法律出版社，2005年，第125、146—148頁。“后果主義”考量給運(yùn)用比較法的法官所提出的要求是：無論是運(yùn)用外國法彌補(bǔ)法律漏洞、解釋既存規(guī)則抑或借鑒裁判方案，都應(yīng)當(dāng)仔細(xì)考量裁判所可能造成的后果。這構(gòu)成運(yùn)用比較法在“可接受性”維度上的限度之一。

另一方面，在“后果主義”考量中，比較法也能發(fā)揮一定的作用。法官可以通過參考外國的經(jīng)驗(yàn)，闡明適用國內(nèi)的既定法律會產(chǎn)生的可能后果，并且判斷這些后果是否可接受。［4］See Thomas Allen＆Bruce Anderson，The Use of Comparative Law by Common Law Judges，Anglo－American Law Review.Vol.23，1994.即外國的后果主義考量為本國的后果主義考量提供了一個并不十分精準(zhǔn)但也有一定價值的范例。由于這種外國范例的不甚精準(zhǔn)，所以法官更要注意，不能將外國的司法后果生搬硬套到本國的案例上來。已有學(xué)者通過案例指出“后果主義”考量與一國的相關(guān)文化密切相關(guān)，因此不能簡單地照搬：英國法院曾一度反對擴(kuò)大醫(yī)生對病患所負(fù)的侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)樗麄儾幌脶t(yī)生畏首畏尾地從事醫(yī)務(wù)工作。他們經(jīng)常參考美國的經(jīng)驗(yàn)，作為擴(kuò)大英國醫(yī)生的責(zé)任所可能產(chǎn)生的后果的證明。但是，他們的證據(jù)是一些未經(jīng)證實(shí)的主張和模糊的總結(jié)，所以他們的論證并沒有充足的說服力。事實(shí)上，由于不同國家的法醫(yī)學(xué)文化有可能是非常不同的，所以從根本上說，英國法官如此適用比較法并沒有使他們的論證更具有力度。［1］See Thomas Allen＆Bruce Anderson，The Use of Comparative Law by Common Law Judges，Anglo－American Law Review.Vol.23，1994.就此而論，外國的司法后果僅僅具有部分參考價值，這構(gòu)成了運(yùn)用比較法在“可接受性”維度上的第二個限度。

至于“可普遍化”的要求，其實(shí)已經(jīng)蘊(yùn)含在“后果主義”考量之中了?？善毡樵瓌t指的是“任何倫理或評價性的陳述，都同時意味著對所有同類的事物也應(yīng)當(dāng)作同樣的評價”。［2］顏厥安:《法與實(shí)踐理性》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2003年，第117頁。也就是說，裁判的前提和結(jié)論都必須具有一定的普遍性，對日后的案件具有一定的示范作用。這與后果考量的“前瞻性”要求是一致的。根據(jù)這個要求，任何司法過程中的比較法運(yùn)用都不是隨意專斷的，規(guī)則缺位時法理的引申、規(guī)則模糊時的解釋以及整體解決方案的確定都必須是“可普遍化”的，都必須考慮到日后如此適用的妥當(dāng)性，而非僅僅是權(quán)宜之計(jì)。

2.一致性與融貫性

有學(xué)者認(rèn)為，一致性和融貫性的要求可以在麥考密克關(guān)于次級證立的論述背景下得到理解，其意指：法官必須論證他們的判決是與外國法律體系中的解決方案和規(guī)則相一致的，并且，與外國的法律原則相融貫。這意味著法官相信兩個法律體系共享著一個法律傳統(tǒng)。［3］See Thomas Allen＆Bruce Anderson，The Use of Comparative Law by Common Law Judges，Anglo－American Law Review.Vol.23，1994.但是，這種理解似乎有些不妥。如果我們對一國法律體系內(nèi)的一致性及融貫性，與本國和外國法律體系之間的一致性及融貫性作一區(qū)分，則麥考密克所言之一致性及融貫性便是在第一個意義上說的。第二個意義上的一致性及融貫性實(shí)際上屬于比較法的運(yùn)用，并不是比較法運(yùn)用的限度。只有按照第一個意義上的一致性及融貫性來說，我們才可能明確比較法在法律論證框架內(nèi)的界限所在。

一致性的要求主要針對規(guī)則模糊的情形，其要求法官對模糊規(guī)則所作的解釋要與一國既定的法律規(guī)則體系相一致，規(guī)則的解釋與其他規(guī)則之間不能存有沖突。這是法律解釋的一般原則，比較法解釋當(dāng)然也應(yīng)該遵循之。

融貫性的要求則主要針對規(guī)則缺位和規(guī)則模糊的情形。其一，在規(guī)則缺位之時，從外國法當(dāng)中抽繹出來的法理、原則必須要與國內(nèi)的法律原則相融貫；其二，在規(guī)則模糊之時，經(jīng)由解釋(包括比較法解釋)而確定的規(guī)則含義除了不能與其他規(guī)則相抵觸之外，還要符合一國的法律基本原則。

類似于“后果主義”考量的情形，在這個論證一致性與融貫性的過程中，比較法也有作用。外國法與其法律體系的一致及融貫雖然不能直接推導(dǎo)出在外國法的幫助之下獲得的規(guī)范前提與本國法律體系的一致及融貫，但是也可資參考，它可以指出法律體系中的哪些部分是為一致性及融貫性所要求的，從而縮小法官考察的范圍。

(四)限度之四:以法律共同體為依歸

上述論及的三個限度，無疑使比較法在司法裁判中的運(yùn)用顯得困難重重。熟練、富于技巧、睿智地平衡各種“可能與限度”，對于法官來說是極為嚴(yán)峻的考驗(yàn)。裁判任務(wù)的繁重、審理時間的限制、法官的知識儲備等等都使比較法的運(yùn)用似乎成為一項(xiàng)不可能完成的任務(wù)。那么，我們應(yīng)當(dāng)放棄比較法嗎?這種提問是回避問題，而非解決問題。問題并非沒有解決的良方，可能的出路在于一個法律共同體的構(gòu)建。法律共同體要求內(nèi)部分工以及知識共享，雖然法官的主要任務(wù)在于裁判，學(xué)者的主要任務(wù)在于學(xué)術(shù)研究，但是法官與學(xué)者之間可能且必須經(jīng)常交流、共享成果。在司法過程中運(yùn)用比較法這個具體議題上，如果逐步構(gòu)建出一個法律共同體，則法官之所不能為正是學(xué)者之所能為。無論是文化比較的深層考察還是后果主義的社會考量，都可以通過學(xué)者的著書立說等等途徑為法官所輕易知曉。

然而，這里也存在著一些問題。一個法律共同體的構(gòu)建并非易事。法官和學(xué)者分工容易，但知識共享卻頗難。法官可能認(rèn)為學(xué)者的著作沒有實(shí)踐價值，從而不愿意去研讀，也可能難以抽出時間去仔細(xì)鉆研，也可能自身素質(zhì)不高、理解有限。而學(xué)者可能認(rèn)為實(shí)務(wù)操作不如學(xué)術(shù)研究般“高雅”，從而不愿意花功夫?qū)Ｗ⒂谒痉▽?shí)務(wù)方面的研究，也可能囿于自身水平，并不能寫出具有實(shí)踐指導(dǎo)意義的比較法和部門法著作；最為根本的是，學(xué)者的闡述總是不能滿足現(xiàn)實(shí)案件與日俱增的需求。這些均構(gòu)成了比較法運(yùn)用的另外一個限度。

但是，我們?nèi)匀豢梢栽谝恍┓矫嫔献鞒鰬?yīng)有的努力。法官與學(xué)者之間應(yīng)當(dāng)互相理解，所謂“術(shù)業(yè)有專攻”，法官與學(xué)者都是在從事有意義的法律工作，本不應(yīng)當(dāng)互相輕視甚至敵視。對于法官來說，最重要的是要有不斷學(xué)習(xí)新知識特別是比較法知識的求知欲，不斷提高自己對于學(xué)術(shù)著作的理解能力，并能融會貫通，將學(xué)習(xí)的知識恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用到現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中。對于從事比較法或者部門法研究的學(xué)者來說，寫作可以在學(xué)術(shù)性與實(shí)務(wù)性之間求得一個平衡，他們寫作的學(xué)術(shù)產(chǎn)品如果不能投入生產(chǎn)轉(zhuǎn)化為實(shí)踐產(chǎn)品，則其意義會大打折扣。而且，學(xué)者不能停留在引介他國法律實(shí)踐的層面上，如要對法官有更大的幫助，則更要闡釋外域司法實(shí)踐的操作機(jī)理、文化背景、借鑒限度等等，設(shè)想本國法官可能適用的情形，排除某些明顯不能適用的情形。當(dāng)然，學(xué)者的研究注定是無法完全滿足現(xiàn)實(shí)生活的，但是可以通過不斷提高比較法和部門法研究的質(zhì)與量，縮小兩者的差距。質(zhì)言之，若要在司法裁判中有效地運(yùn)用比較法，便需要以法律共同體為依歸，舍此，則運(yùn)用比較法對于法官來說非但助益無多，反而會成為包袱。

三、結(jié)語

由于一國法律體系的自足完美神話被無情地打破，因此法官填補(bǔ)法律漏洞以及進(jìn)行法律解釋也就成為無可避免之事。在此過程中，法官若以“功能主義”原則為指導(dǎo)而運(yùn)用比較法，則能開闊眼界，在更為廣闊的司法實(shí)踐領(lǐng)域中尋找到特定案件的解決方案。但是，法官不應(yīng)成為“國際性興奮癥”的犧牲品。［1］［德］伯恩哈德·格羅斯菲爾德:《比較法的力量與弱點(diǎn)》，孫世彥、姚建宗譯，北京:清華大學(xué)出版社，2002年，第66頁。在運(yùn)用比較法的時候，法官不能在方法論上盲目地飛行，法官應(yīng)清醒地認(rèn)識到其限度之所在：雖然在一定程度上可以超越法系自由參照外國司法經(jīng)驗(yàn)，但是也要隨時警惕功能主義原則的泛化，切忌忽視文化因素的重要影響；而對于文化比較也不能無限制地夸大以至于抹殺功能比較的重要價值。更重要的是，比較法不能為司法裁決提供基礎(chǔ)性的證成，所以必須將其運(yùn)用及結(jié)果置于法律論證的框架下加以審視。面對這諸多的限度，法律共同體既是解決之道又是問題之源，構(gòu)建法律共同體之重重困難構(gòu)成了比較法運(yùn)用的另外一個限度。當(dāng)然，這些限度并不是我們放棄比較法的理由，如果將這些限度理解為運(yùn)用比較法的一部分，或運(yùn)用過程中“善意的提醒”，或運(yùn)用之必要補(bǔ)充而非反對理由，那么，這些限度便不是噩夢。

總而言之，比較法在司法裁判中的運(yùn)用猶如初入桃花源一般，“初極狹，才通人，復(fù)行數(shù)十步，豁然開朗”，即使其運(yùn)用是在逼仄的洞穴里冒險，但只要謹(jǐn)慎、耐心地前行，也會遇到柳暗花明之境。

(初審:巢志雄)

［1］作者余煜剛，男，中山大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論碩士研究生，研究領(lǐng)域?yàn)榉ɡ韺W(xué)、法律史，代表作有《“從契約到身份”命題的法理解讀》、《傳統(tǒng)典制在民國民法中的重述:結(jié)構(gòu)、要素與話語》、《競技體育傷害侵權(quán)責(zé)任及合理規(guī)避——以競技規(guī)則為視角》等，E－mail:yyg8898420＠126.com。