文◎鄭小敏

淺論檢察環(huán)節(jié)的未成年人犯罪記錄封存

文◎鄭小敏*

一、檢察環(huán)節(jié)未成年人犯罪記錄封存制度存在的問(wèn)題

未成年人犯罪記錄封存制度的建立，是修訂后刑訴法的一個(gè)亮點(diǎn)，但值得注意的是，由于修訂后的刑事訴訟法對(duì)未成年人犯罪記錄封存制度并沒(méi)有做出完整的程序性規(guī)定，不可避免地將影響到該制度的實(shí)施效果。對(duì)于檢察環(huán)節(jié)而言，可能存在以下幾個(gè)問(wèn)題：

第一、缺乏必要的前置封存程序?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第58條明確規(guī)定：“對(duì)未成年人犯罪案件，新聞報(bào)道、影視節(jié)目、公開(kāi)出版物、網(wǎng)絡(luò)等不得披露該未成年人的姓名、住所、照片、圖像以及可能推斷出該未成年人的資料?！钡档米⒁獾氖?，修訂后的刑事訴訟法并沒(méi)有就此作進(jìn)一步細(xì)化，在偵查、起訴、審判等各個(gè)階段設(shè)立完善的案件材料封存或保密制度，使得《未成年人保護(hù)法》的這一規(guī)定形同虛設(shè)。事實(shí)上，信息保密和資料封存是犯罪記錄封存制度的前提。根據(jù)修訂后的刑訴法，犯罪記錄封存適用于“被判處五年有期徒刑以下刑罰的”的未成年人。根據(jù)“無(wú)罪推定”原則，在法院尚未作出判決的偵查、檢察環(huán)節(jié)，犯罪嫌疑人在理論上是被推定為“無(wú)罪”的，其涉嫌犯罪的各種信息資料更應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。否則，如果在偵查、起訴環(huán)節(jié)的各種信息資料不當(dāng)泄漏，社會(huì)對(duì)涉罪未成年人已經(jīng)貼上了標(biāo)簽，判決作出后再進(jìn)行“犯罪記錄封存”就失去了意義。以李天一案件為例，在刑事拘留階段，媒體已經(jīng)披露了李天一的大量的相關(guān)信息，包括照片、家庭、成長(zhǎng)歷程等等，各種不利于未成年人保護(hù)的謠言在各大媒體競(jìng)相爭(zhēng)奪眼球，在“百度”上搜索“李天一輪奸”竟然可以搜出963,000個(gè)結(jié)果，李天一的個(gè)人隱私權(quán)遭到無(wú)情踐踏。以至于法律界人士忍不住呼吁：“保護(hù)未成年公民李天一的合法權(quán)益”，“莫讓未成年人保護(hù)制度成為空文”。［1］在這種情況下，即使日后李天一被判處5年以下有期徒刑，并對(duì)他實(shí)行犯罪記錄封存，也已經(jīng)失去了應(yīng)有的意義。因此，建立犯罪記錄封存制度的前置程序就成了包括人民檢察院在內(nèi)的司法機(jī)關(guān)在貫徹落實(shí)修訂后刑訴法中亟須解決的問(wèn)題。

第二、法律規(guī)定較為模糊，容易產(chǎn)生不同理解。首先，有權(quán)查詢未成年犯罪記錄的主體不明確。其次，未成年人犯罪記錄封存缺乏配套制度，各部門聯(lián)動(dòng)配合難。再次，犯罪記錄封存制度可能與有關(guān)法律產(chǎn)生沖突，可能給執(zhí)法者帶來(lái)執(zhí)法的困惑。如我國(guó)《教師法》、《會(huì)計(jì)法》、《醫(yī)師法》等都有受過(guò)刑事處罰不能執(zhí)業(yè)的規(guī)定。犯罪記錄封存后，能否接受這些單位的查詢？如果可以，是否會(huì)對(duì)犯罪記錄封存制度的執(zhí)行效果大打折扣？如果不行，這些法律的效力又該如何體現(xiàn)？

第三、檢察監(jiān)督制度缺位。修訂后的《刑事訴訟法》沒(méi)有設(shè)定檢察機(jī)關(guān)對(duì)未成年人犯罪記錄封存制度的執(zhí)行情況實(shí)行監(jiān)督可操作的具體程序，《人民檢察院訴訟規(guī)則》也缺乏相應(yīng)的規(guī)定。由于對(duì)犯罪記錄封存制度檢察監(jiān)督的缺位，檢察機(jī)關(guān)對(duì)犯罪記錄封存中的種種違法行為將難以開(kāi)展監(jiān)督。如：有義務(wù)封存未成年人犯罪記錄的主體，如不封存相關(guān)記錄檢察機(jī)關(guān)該如何監(jiān)督等等都是檢察環(huán)節(jié)執(zhí)行未成年人犯罪記錄封存制度中應(yīng)當(dāng)思考的問(wèn)題。

二、對(duì)檢察環(huán)節(jié)執(zhí)行未成年人犯罪記錄封存制度的建議

（一）建立未成年人犯罪記錄封存的前置程序

所謂未成年人犯罪記錄封存的前置程序，是刑事訴訟程序啟動(dòng)之日至法院作出判決之前，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)對(duì)認(rèn)為罪行輕微、可能判處5年以下有期徒刑以下刑罰的未成年人涉案材料單獨(dú)裝訂，相關(guān)信息嚴(yán)格保密，非經(jīng)批準(zhǔn)不得對(duì)外披露的工作制度。這一程序是犯罪記錄封存的一個(gè)前置程序，服務(wù)于犯罪記錄的封存，保障犯罪記錄封存的效果。筆者建議犯罪記錄封存的前置程序至少可以包含以下內(nèi)容：

1．從立案開(kāi)始對(duì)涉案未成年人的材料單獨(dú)裝訂。根據(jù) 《最高人民檢察院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)未成年人刑事檢察工作的決定》，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立健全分案起訴制度。對(duì)于受理的未成年人和成年人共同犯罪案件，在不妨礙查清案件事實(shí)和相關(guān)案件開(kāi)庭審理的情況下，應(yīng)當(dāng)將成年人和未成年人分案提起公訴，由法院分庭審理和判決。實(shí)踐中，在審查起訴階段，檢察機(jī)關(guān)一般將涉案未成年人的卷宗單獨(dú)裝訂，分案起訴。筆者認(rèn)為，從保護(hù)未成年人合法權(quán)益，避免信息泄漏的角度考慮，分案裝訂的程序可以向前延伸至立案。盡管立案程序由公安機(jī)關(guān)完成，但檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督部門可以對(duì)公安機(jī)關(guān)提出分案裝訂的要求，對(duì)未單獨(dú)裝訂的案件原則上不予受理。特殊情況也可先受理，在做出是否批準(zhǔn)逮捕的決定后要求公安機(jī)關(guān)將未成年人涉案材料分案裝訂，移送起訴。單獨(dú)裝訂的案件材料應(yīng)粘貼“擬封存”標(biāo)識(shí)，與其他案件材料區(qū)分，嚴(yán)格管理，避免泄漏。這一做法可以避免涉案材料的分散性，增強(qiáng)涉案材料管理的針對(duì)性和有效性。

2.建立社會(huì)調(diào)查的程序保密制度。修訂后的《刑事訴訟法》第268條：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長(zhǎng)經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查。”然而，從各地試點(diǎn)未成年人社會(huì)調(diào)查的情況來(lái)看，盡管總體效果良好，但一些地方因缺乏必要的程序規(guī)范，也出現(xiàn)了泄漏未成年人信息的情況。為此，建議檢察機(jī)關(guān)建立社會(huì)調(diào)查的保密制度。具體可以考慮作如下制度設(shè)計(jì)：規(guī)定檢察機(jī)關(guān)辦案人員進(jìn)行社會(huì)調(diào)查時(shí)，不穿制服、不開(kāi)警車，以對(duì)涉案未成年人造成最低影響為原則。調(diào)查前，應(yīng)告知被調(diào)查人須承擔(dān)保密義務(wù)，并簽署保密承諾書(shū)。在調(diào)查過(guò)程中，如無(wú)必要，不應(yīng)向被調(diào)查人透露相關(guān)案情及案件處理的情況。對(duì)違反保密義務(wù)的單位和個(gè)人，應(yīng)予以監(jiān)督糾正，及時(shí)消除影響（下文將對(duì)此進(jìn)行論述，此不贅述）。

3.法律文書(shū)對(duì)可能判處5年以下有期徒刑的未成年人不使用實(shí)名。實(shí)踐中，為回應(yīng)社會(huì)輿論的關(guān)切，司法機(jī)關(guān)在許多情況下不得不向外界透露案件辦理情況。雖然為保護(hù)未成年人，都會(huì)對(duì)涉案未成年人的姓名和身份信息作保密化處理，但因各地不同，這種保密化處理也不盡相同，以如李天一案件為例，有的稱 “李某”，有的稱“李某一”。這種處理方式在很多情況下依然可以為外界提供不少身份推導(dǎo)的線索。在很多情況下，未成年人案件并非單獨(dú)犯罪，而是既有成年人又有未成年人的共同犯罪。雖然對(duì)未成年人實(shí)行了分案起訴制度，但在對(duì)同案成年人的審判過(guò)程中是公開(kāi)進(jìn)行，在庭審證據(jù)出示及質(zhì)證的過(guò)程中，依然可能泄露未成年人的有關(guān)信息。從更好地保護(hù)未成年人合法權(quán)益的角度考慮，建議整個(gè)訴訟過(guò)程中的法律文書(shū)，對(duì)可能判處5年以下有期徒刑的未成年人一律不使用實(shí)名。事實(shí)上，這樣做并非沒(méi)有依據(jù)。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，對(duì)于身份未能查清的被告人，檢察機(jī)關(guān)可以依照其自報(bào)的姓名起訴。這意味著“實(shí)名起訴”并不是公訴的必然要求。從保護(hù)未成年人合法權(quán)益的實(shí)際需要來(lái)看，建議借鑒身份證號(hào)碼編號(hào)的方式，對(duì)未成年人實(shí)行編號(hào)并使用于訴訟過(guò)程中的各種法律文書(shū)，與編號(hào)相對(duì)應(yīng)的真實(shí)身份信息及社會(huì)調(diào)查材料單獨(dú)裝卷，加密保管。在回應(yīng)外界對(duì)案件的關(guān)切時(shí)，對(duì)可能判處5年以下有期徒刑的未成年人一律使用編號(hào)。

（二）應(yīng)由最高人民檢察院對(duì)明確有權(quán)查詢未成年犯罪記錄的主體作出明確規(guī)定

首先，對(duì)“有關(guān)單位”單位的界定，應(yīng)當(dāng)盡量嚴(yán)格，要求其查詢行為必須有相應(yīng)的法律依據(jù)，換句話說(shuō)，“有關(guān)單位”查詢犯罪記錄，應(yīng)當(dāng)是其負(fù)有查明被查詢對(duì)象是否有犯罪記錄的義務(wù)。如《教師法》中規(guī)定：“受過(guò)剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不得取得教師資格；已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格”，教育部門基于這一規(guī)定，對(duì)擬招錄或招聘為教師的人員的犯罪記錄進(jìn)行查詢，應(yīng)當(dāng)允許。再如《法官法》、《檢察官法》、《警察法》也規(guī)定受過(guò)刑事處罰的人不能當(dāng)法官、檢察官、警察，這些部門對(duì)擬招錄的人員進(jìn)行政審而查詢犯罪記錄應(yīng)當(dāng)允許。其次，雖然有查詢特定犯罪記錄的法定義務(wù)，但未成年人所犯罪名與該類犯罪無(wú)關(guān)的，應(yīng)當(dāng)不予查詢。除此以外的其他單位對(duì)犯罪記錄進(jìn)行查詢，應(yīng)嚴(yán)格控制。如根據(jù)《會(huì)計(jì)法》第40條之規(guī)定,如被查詢?nèi)嗽谛Ｆ陂g曾犯故意傷害罪，這一罪名顯然與《會(huì)計(jì)法》所規(guī)定的罪名無(wú)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)提供查詢。

（三）完善未成年人犯罪封存的配套制度

一是完善未成年人犯罪記錄封存的部門聯(lián)動(dòng)配合制度。建議最高人民檢察院與最高人民法院、公安部、司法部、教育部、民政部等相關(guān)單位制定規(guī)范性文件，明確各部門在未成年人保護(hù)中的權(quán)利和義務(wù)，建立共同聯(lián)動(dòng)配合機(jī)制。防止因缺乏相應(yīng)的銜接配套制度，各部門對(duì)該項(xiàng)制度的實(shí)施可能存在相互推諉，各部門都管，實(shí)際沒(méi)人管現(xiàn)象的出現(xiàn)。其次，是明確涉案未成年人信息泄露的責(zé)任。2012年《刑事訴訟法》及《犯罪記錄制度意見(jiàn)》均未明確：有關(guān)人員或機(jī)構(gòu)違法泄露未成年被追訴者的犯罪信息時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任，這恰恰是實(shí)際生活中未成年犯罪信息不脛而走的根源所在。為增強(qiáng)犯罪記錄封存制度的實(shí)效性，我們應(yīng)當(dāng)明確違法泄露被封存的犯罪信息的行為性質(zhì)及應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。從世界各國(guó)來(lái)看，許多國(guó)家都沒(méi)有制定專門的法律來(lái)明確保護(hù)犯罪記錄資料。如，美國(guó)《隱私權(quán)法》規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)必須建立行政的、技術(shù)的和物質(zhì)的安全保障措施，以保障個(gè)人記錄的安全、完整和不被泄露，并防止其它可能對(duì)被記錄者產(chǎn)生損害的危險(xiǎn)”、“個(gè)人記錄涉及教育、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、醫(yī)療歷史、工作履歷以及其他一切關(guān)于個(gè)人情況的記載”、“普遍免除只適用于中央情報(bào)局和以執(zhí)行刑法為主要職能的機(jī)關(guān)所保有個(gè)人記錄，但仍應(yīng)履行被記錄人同意、保證記錄正確性、違反法律承擔(dān)刑事責(zé)任等義務(wù)?！保?］在我國(guó)，《未成年人保護(hù)法》對(duì)違反該法的責(zé)任作了框架性的規(guī)定，如該法第60條的規(guī)定,從性質(zhì)上而言，未成年人犯罪記錄信息應(yīng)當(dāng)屬于隱私權(quán)的范疇。只要惡意泄露被封存的犯罪信息，造成嚴(yán)重后果，就已經(jīng)侵犯了他們的人身權(quán)利也損害了國(guó)家對(duì)個(gè)人信息的管理秩序。致害人的行為已經(jīng)符合《刑法》第253條之一的規(guī)定，構(gòu)成出售、非法提供公民個(gè)人信息罪。為避免實(shí)踐操作的混亂，建議最高人民檢察院聯(lián)合最高人民法院對(duì)此作出相應(yīng)司法解釋。

（四）完善未成年人犯罪記錄封存制度的檢察監(jiān)督程序

對(duì)于檢察機(jī)關(guān)而言，除了要重視法律的正確適用以及未成年人犯罪記錄封存制度本身的構(gòu)建外，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注和研究如何立足檢察職能，加強(qiáng)和完善對(duì)這項(xiàng)制度執(zhí)行的監(jiān)督問(wèn)題。筆者認(rèn)為，從未成年人犯罪記錄封存檢察監(jiān)督的內(nèi)容來(lái)看，主要可以從適用法律和執(zhí)行制度兩個(gè)環(huán)節(jié)予以設(shè)定。在法律適用環(huán)節(jié)，對(duì)于法院因判處5年有期徒刑以下刑罰而決定封存未成年人犯罪記錄的，應(yīng)當(dāng)針對(duì)法院作出的刑事判決，重點(diǎn)審查被告人的主體身份是否屬于未成年人、判處5年有期徒刑以下刑罰是否符合刑法規(guī)定的量刑標(biāo)準(zhǔn)，以監(jiān)督未成年人犯罪記錄封存的適用是否具備法定的實(shí)體要件。在制度執(zhí)行環(huán)節(jié)的規(guī)范性監(jiān)督方面，司法機(jī)關(guān)作出案件處理結(jié)果并決定封存未成年人犯罪記錄后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)監(jiān)督包括決定機(jī)關(guān)在內(nèi)的諸多職能部門和單位，如公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)、教育部門（學(xué)校）、用人單位、街道及社區(qū)基層組織等，是否承擔(dān)起依法執(zhí)行封存決定的義務(wù)，包括是否依照司法機(jī)關(guān)的決定，及時(shí)封存了相關(guān)案卷、檔案等材料，是否制定了專人保管、分類管理的工作制度，是否落實(shí)了相應(yīng)的保密措施等；二是對(duì)特殊情況下查詢和公開(kāi)刑事記錄的規(guī)范性進(jìn)行監(jiān)督，包括查詢的主體和事項(xiàng)是否符合法律規(guī)定且具有必要性，相關(guān)職能部門和單位是否嚴(yán)格履行了制度規(guī)定和審查程序，其批準(zhǔn)公開(kāi)的犯罪記錄內(nèi)容和范圍是否符合限制性要求，是否告知查詢單位不得擅自公開(kāi)查詢內(nèi)容的保密義務(wù)等。

在檢察機(jī)關(guān)如何履行檢察監(jiān)督權(quán)方面，筆者認(rèn)為可以有以下幾種方式：1.檢察建議。在對(duì)執(zhí)行未成年人犯罪記錄封存制度的情況進(jìn)行監(jiān)督的過(guò)程中，尤其要重視發(fā)現(xiàn)制度執(zhí)行不規(guī)范、不到位的“一類問(wèn)題”，有針對(duì)性地制發(fā)檢察建議，督促、幫助執(zhí)行單位制定整改措施、健全工作制度。對(duì)于存在的如泄露未成年人信息等違法行為，還可以建議相關(guān)單位根據(jù) 《未成年人保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定，給予行政處分。2.糾正違法通知。如發(fā)現(xiàn)相關(guān)單位存在不應(yīng)當(dāng)公開(kāi)而予以公開(kāi)，或者應(yīng)當(dāng)公開(kāi)而不予公開(kāi)的情形，可及時(shí)書(shū)面通知執(zhí)行部門糾正。3.監(jiān)督立案。如行為人的行為已經(jīng)符合《刑法》第253條之一的規(guī)定，構(gòu)成出售、非法提供公民個(gè)人信息罪的，應(yīng)監(jiān)督公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤?.刑事偵查。對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行未成年人犯罪記錄封存制度過(guò)程中，濫用職權(quán)或者玩忽職守，對(duì)應(yīng)當(dāng)封存的犯罪記錄不予封存，并且因違法公開(kāi)未成年人犯罪記錄而造成嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法立案?jìng)刹椋肪科湫淌仑?zé)任。

總而言之，未成年人犯罪記錄封存制度是我國(guó)未成年人保護(hù)制度的進(jìn)步和飛躍，筆者因?yàn)槿狈?shí)踐驗(yàn)證提出的相關(guān)思路，可能存在不周全甚至理論硬傷，在此僅作拋磚引玉，希望引起同行共鳴，在未來(lái)落實(shí)這一制度進(jìn)一步就相關(guān)問(wèn)題探討出更好的解決思路。

注釋：

［1］《莫讓未成年人保護(hù)制度成為空文》http:// www.rmlt.com.cn/News/201302/201302251004277849. html，李蒙:《網(wǎng)絡(luò)暴民，請(qǐng)你們不要繼續(xù)傷害一個(gè)未成年人》http://club.kdnet.net/dispbbs.asp?boardid=1&id= 9004415。

［2］參見(jiàn)高一飛、高建:《犯罪記錄封存的制度安排與實(shí)施機(jī)制》，載《南通大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》，2012年第5期。

*廣東省中山市第一市區(qū)人民檢察院［528400］