文◎張仁杰

盜竊既遂、末遂的劃分，不僅僅作為情節(jié)輕重的差別影響到量刑，許多情況下直接影響到定罪。關于盜竊既遂、末遂的標準，理論界各執(zhí)一詞，由于沒有統(tǒng)一的司法解釋，導致在司法室踐中相同的情節(jié)因執(zhí)法者認識不同而有差別懸殊的處理結果。同時由于盜竊犯罪行為的多樣化，使得無論是在理論上還是在實踐中，對本罪的犯罪形態(tài)的處理都存在很大爭議。

一、問題的提出

［案例一］行為人李某為實施盜竊行為，在北京市大興區(qū)長途汽車站附近，使用改錐等作案工具，正在盜竊一輛電動自行車。被一名巡邏民警發(fā)現(xiàn)，在李某騎上自行車，準備離開現(xiàn)場時，巡邏民警將其抓獲。

［案例二］行為人郭某、閆某及鄧某經(jīng)預謀，冒充北京市朝陽區(qū)電力公司工作人員，雇傭吊車在該市大興區(qū)中興莊村，該村莊已經(jīng)拆遷，無人居住，將停用的該村變壓器從固定裝置上卸下，裝上貨車，準備拉走時，被該村電工發(fā)現(xiàn)，當場抓獲。

［案例三］行為人孫某在某商店內盜竊顧客手機后，逃出店外，被害人察覺后沖出店外追趕，并將行為在店外不遠處抓獲。

［案例四］行為人許某入室盜竊，將所盜一箱茅臺酒扔出窗外待出門后取走，但其未出門便被抓獲。贓物追回。

以上幾個案例，都涉及到盜竊罪的既遂與未遂的問題。實踐中，對于此類案件，認定為既遂還是未遂，經(jīng)常存在分歧。司法實踐中，由于只處罰盜竊數(shù)額達巨大以上的未遂，這就導致了盜竊數(shù)額未達到巨大時，既遂與未遂的認定，直接決定了行為人的行為是否構成犯罪。因此，討論認定盜竊罪的既遂與未遂標準十分必要。

二、盜竊罪既遂、未遂劃分標準的理論概況及比較分析

（一）德日刑法理論界爭議

在德日等大陸法系國家，關于盜竊罪既遂標準的學術見解主要有接觸說、取得說、轉移說、隱匿說等四種。接觸說認為，應當以行為人用手觸及他人財物的時間為既遂標準。取得說認為，應當以行為人把財物轉移給行為人自己或者第三人占有的時間為既遂標準。轉移說認為，應當以行為人把財物由其所在場所往他處轉移的時間為既遂標準。藏匿說認為，應當以行為人把財物隱藏在不易被人發(fā)現(xiàn)的場所為既遂標準。［1］

西方理論界對于盜竊既遂標準的四種主要學說中，取得說是通說。大陸法系國家學者一般認為，盜竊罪的本質是竊取他人財物，所謂竊取，就是侵害他人對財物的占有。取得說比較符合竊取的內在含義，而接觸說不符合盜竊罪的本質，并且會使盜竊罪的既遂過于提前;轉移說與隱匿說也不符合盜竊罪的本質。如日本刑法理論的通說以及生效刑事判例都認為，盜竊罪以將財物達到為自己或者第三人占有時為既遂；而僅僅單純地以手接觸（接觸說）還不是既遂，也不一定要將財產轉移場所（轉移說）或者隱匿起來（隱匿說）。［2］

（二）我國刑法理論界爭議

我國刑法理論界關于盜竊罪既未遂的認定標準，也有不同學說，除了接觸說、隱匿說、移動說等學說之外，還有控制說、失控說、失控＋控制說、損失說等。

控制說認為應以行為人是否實際控制所盜竊財物為標準判斷盜竊既遂與未遂。［3］行為人己實際控制、占有了被盜財物的為盜竊既遂；未實際控制、占有財物的為盜竊未遂。“這與把取得占有作為既遂標志的取得說的實質內容是相同的?！保?］這實際與“取得說”是異曲同工，兩者是同一理論，只是稱謂不一樣。該說目前也是我國刑法理論界的通說。

失控說認為應以財物的所有人或保管人是否因犯罪分子的盜竊行為喪失了對所有物的占有權即失去控制為標準，凡是財物的所有人或者占有人，因犯罪分子的盜竊行為，實際喪失對所有物的占有權的，就是盜竊既遂；凡是由于犯罪分子意志以外的原因，盜竊財物并沒有脫離所有人或占有人的控制，就是盜竊未遂。支持此種觀點的依據(jù)是法益侵害說，認為行為人是否控制了財產，不能改變被害人財產的損失實際上受侵害的事實。這種觀點有一定的理由，但同樣具有片面性。因為刑法所規(guī)定的判斷既遂與未遂的標準，是以犯罪分子是否完成某一犯罪為標準，而不是以被害人是否受到某種損失為標準。就盜竊罪而言，就是以盜竊人是否完成盜竊犯罪，即是否竊取財物為標準，而不應以被害人是否對某一財產失去控制為標準。

失控＋控制說認為應以被盜竊財物是否脫離所有人或占有人的控制，并實際置于行為人的控制之下為標準。［5］被盜竊財物已脫離所有人的或占有人的控制并己實際置于盜竊犯控制之下的為盜竊既遂，反之則為盜竊未遂。這種觀點實際上是在“失控說”的基礎上附加了一個附帶條件，“失控說”普適性差的弱點也同樣會顯示出來。

損失說認為應以盜竊行為是否造成公私財物損失為標準，盜竊行為造成公私財物損失的為既遂，未造成公私財物損失的為未遂。［6］這種觀點主要產生于1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》之后，因為上述解釋規(guī)定:“已經(jīng)著手實行盜竊行為，只是由于行為人意志以外的原因，而未造成公私財物損失的，是盜竊未遂。”但是目前該司法解釋已被廢止。損失說也隨之被理論界拋棄。

（三）比較評析

筆者認為，上述觀點中，取得說（即控制說）是較合理的。

首先，控制說與評價犯罪既遂的構成要件完備說相一致?！胺缸飿嫵杉f”認為犯罪既遂是指犯罪實行行為齊備了犯罪構成全部要件的情形。［7］所謂既遂犯，指充足構成要件的行為。行為使構成要件充足時，犯罪成為既遂。而所謂構成要件的充足，是指完全具備刑法分則條文所規(guī)定的特定犯罪構成的全部要件。因此，確定犯罪是否既遂，應當根據(jù)立法機關在刑法中對該種犯罪構成的描述。立法機關對各個犯罪的構成要件要求不同，對犯罪如何確定也就不同。犯罪有行為犯和結果犯之分，在結果犯的場合，只有實施了符合犯罪構成的行為并發(fā)生了危害結果時，犯罪才構成既遂。［8］犯罪構成要件說為理論上判斷犯罪既遂的通說。理論界通說認為盜竊罪為結果犯，所以，在盜竊罪這一具體犯罪上，在滿足構成要件的同時要需要發(fā)生特定結果才構成既遂。

由此我們可以推斷出行為人以非法占有為目的實施的盜竊行為，該行為以非法占有公私財物為終點，發(fā)生的結果必然是行為人非法占有公私財物，而不是財物所有人失去對財物的控制。因為“使失主失去對財物的控制僅是行為人非法占有的途徑，而非其謀求的結果。只有當行為人實現(xiàn)非法占有的目的，符合盜竊罪特征的結果才算發(fā)生。”［9］行為人非法占有了公私財物也就等于行為人控制了該財物，對財物處于事實上的支配地位。所以說控制說與評價犯罪既遂的構成要件完備說相一致。

其次，控制說符合盜竊罪的法律性質。盜竊罪為侵犯財產罪的一種，其侵犯的客體為公私財物的所有權。盜竊罪所保護的客體是財產所有權的本權，包括對財產的占有權、使用權、收益權和處分權呢？還是只是財產所有權中的占有權？筆者同意后者，認為盜竊罪所包括的客體僅僅是財產所有權中的占有權，即對財產的事實上的占領、控制的權利。盜竊罪的客觀方面表現(xiàn)為采用盜竊方式將公私財物轉移到自己的控制之下并非法占有的行為，而該公私財物，即盜竊行為的對象只能是行為人以外的其他人所占有的財物。所以說盜竊罪所保護的客體為財產所有權中的占有權，盜竊罪客觀上表現(xiàn)為財物占有狀態(tài)的移轉，即從原財產所有人或占有人轉移到行為人的非法占有之下?？刂普f，以行為人對財物事實上的控制、支配地位為核心，體現(xiàn)了財物占有狀態(tài)的變化，與盜竊罪的法律性質相吻合，是合理的。

最后，控制說與相關司法解釋對盜竊罪既遂的認定相一致，采用該說能夠保證司法的統(tǒng)一性。在2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中對貪污罪既遂與未遂的認定中規(guī)定，“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標準?！痹谠摻忉屩芯蛯⒈I竊罪的既遂未遂界定標準規(guī)定為 “行為人是否實際控制財物”，即控制說。所以采用控制說作為界定盜竊罪既遂與未遂的標準，有法律解釋依據(jù)，能夠保證司法上的統(tǒng)一。

實際上，控制與失控是針對不同主體而言的。通常情況下，權利人因盜竊行為而失去了對被盜財物控制的同時，行為人也取得了對該財物的實際控制。此時采用控制說與失控+控制說所得出的結論是相同的。這說明，所謂的控制說并不排斥失控，并非只關注盜竊行為人對被盜財物的控制，同時也關注權利人對財物控制的喪失，也就是說，對盜竊財物的控制，不僅僅是指破壞了權利人對被盜財物的原有控制，更重要的是建立起盜竊行為人對被盜財物新的實際控制。［10］

三、盜竊罪既遂、未遂的認定標準

（一）對“控制”的理解

司法實踐中，很多人對行為人實際控制財物的理解存在誤區(qū)，容易將實際控制理解為事實上的所有或者事實上的利用，這種觀點顯然將盜竊罪的既遂過于推遲，不當?shù)目s小了既遂的范圍。

控制，指的就是所有人或其他人對財物進行事實上的管領和支配，其具體表現(xiàn)為利用者對財物的現(xiàn)實利用或者財物所有人及保管人在決定將對其進行利用時，能夠現(xiàn)實實現(xiàn)利用的一種狀態(tài)，故其沒有時間持續(xù)長短的限制?？刂普f中的控制包含前提性和排他性的特點?！翱刂啤弊鳛椤罢加小钡囊环N外部表征，故理所當然也就應該具有能作為實現(xiàn)財物所有權的使用、收益、處分權能的前提的“控制”才算得上作為盜竊罪既、未遂標準的“控制”。根據(jù)物權法的理論，“占有”應具有排他性，故與之對應的“控制”也應具有排他性，即排除他人對財物的“控制”。［11］

控制說的“控制”是事實控制，是指財物被受到實際支配，財物處于被現(xiàn)實利用的動態(tài)控制之中。這種動態(tài)控制不是一種抽象的法律上的使用資格，而是一種改變權利人對財物原有的支配關系，建立一種新的行為人與財物之間的支配關系。

（二）“控制”的認定標準

我國刑法理論界將與取得說同質的控制說作為認定盜竊罪既未遂的通說理論，即認為當行為人通過盜竊行為實現(xiàn)了對被害人的財物的實際控制，則其盜竊行為成立既遂。

那么，行為人對財物的控制達到何種程度，才能認定成立“實際控制”呢？這是一個極為復雜的問題，也是認定盜竊罪既未遂時，最難以把握的問題。一般認為，“實際控制”是指行為人能夠支配控制某項財物。所謂的“實際控制”并不要求一定要在行為人手里，行為人支配財物的方式多種多樣，且這種實際控制并無時間長短的要求。

司法實踐中，通常采用兩個標準來認定是否達到已被行為人控制的程度。

第一種觀點是，行為人對財物的控制應以行為人實際掌握了被盜財物，而使其脫離權利人的權利范圍作為標準。例如在公共汽車上扒竊的行為，當行為人將財物拿離被害人口袋，即為實際控制、掌握。這是因為扒竊行為，其行為對象一般都是現(xiàn)金及其他體積較小，這種財物較為容易控制，當行為人將這種財物脫離被害人口袋，就實際上控制了此物。

第二種觀點是，場地控制說。場地控制說是建立在入戶盜竊基礎上的，這種觀點認為，行為人是否對財物控制，應視不同的場地而言。在“戶”這個概念中，因其是一個相對密閉的空間，同時其又是一個不可被侵犯的私人空間，其中的所有財物都被推定為是戶主所有的，而戶主也正通過這樣的一個“戶”的空間對其中的財物實施控制力。這里的場地是戶的概念的延伸，可以是工廠、公司、學校等封閉的，具有專門功能的場所。場地控制說認為，入戶盜竊中，盜竊行為人取得財物時并不能認為其已使該財物失控，而是認為該財物仍然處于該“戶”內繼續(xù)由戶主所控制。只要該財物沒有離開這個相對密閉的空間，行為人一直處于權利人的嚴格管理的環(huán)境里，即便是行為人將財物拿到手里，也不能認定其控制了財物。因此，入戶盜竊中控制的標準是行為人將財物脫離具有控制力的場地，即為控制了財物。

筆者較贊成上述兩種觀點，認為在絕大多數(shù)情況下，盜竊罪中財物的控制應以行為人實際掌握了被盜財物或行為人將財物脫離具有控制力的場地作為標準，但也不能機械地理解。

四、盜竊既遂、未遂認定標準的具體適用

（一）從被盜竊對象的物理性征及功能角度

1.盜竊體積較小的財物。一般來講，形狀、體積小的財物，由于容易取得、控制，只要行為人將該財物置于自己身上，如拿在手上、放在口袋里，即認為行為人控制了財物，即可認定既遂。案例三中，行為人在店內將顧客的手機從被害人處拿出的行為，即具備符合構成要件的全部要件，即使其后被發(fā)現(xiàn)追趕并被抓獲，不影響認定為盜竊既遂。因為行為人將財產移離原處，使權利人失去控制而置于自己控制之下，行為人已實際對該財產享有支配、處分權。再如，行為人在黃金首飾店內，將黃金項鏈藏在懷里，剛要出店門時被發(fā)覺，也應當認定為既遂。

2.盜竊體積較大的財物。行為人盜竊體積較大、重量較大的財物時，由于財物難以移動或者搬出，故只要將財物置于可能搬出的狀態(tài)，就是既遂。案例二中，有觀點認為三名行為人的行為并未對被盜財物變壓器形成控制。理由是雖然行為人將變壓器移上車，但是在未開走的情況下就被及時趕到的警察現(xiàn)場抓獲，并未取得對被盜財物的實際所有與支配，變壓器沒有被拉走，同時權利人又取回了財物，所以成立盜竊罪的未遂。

然而，筆者認為三名行為人的行為構成盜竊罪的既遂，雖然行為人并未實際掌握變壓器，且權利人在案發(fā)現(xiàn)場就將財物取回，但是不能否認行為人將變壓器從機器座上卸下后，放在準備運輸贓物的車輛上時，就已經(jīng)取得了對財物的實際控制和支配。因為行為人已經(jīng)將變壓器從固定的機器座上卸下，移入車上，雖然車就在案發(fā)現(xiàn)場，但是行為人實際上已經(jīng)建立了對財物新的控制支配關系，同時也排除了權利人對財物的原有的控制支配關系。所以盡管當場將財物取回，也不能因此否認盜竊既遂的成立。

3.盜竊對象具有交通工具的功能。實際生活中，盜竊電動自行車、摩托車、汽車的情況較為普遍。由于這些物品具有交通工具的功能，一般情況下只要行為人使電動自行車等可以乘用，使摩托車、汽車發(fā)動置于可以逃走的狀態(tài)，就是既遂。案例一中，有人認為李某的行為不構成既遂，而是未遂，理由是雖然行為人將自行車車鎖剪短，并且也騎上自行車，但是其并沒有將自行車駛離犯罪現(xiàn)場，而是當場就被警察抓獲了，并沒有行為人取得財物的結果發(fā)生。筆者認為李某的行為構成既遂，因為行為人不僅實施了將自行車鎖剪短并推動自行車的行為，而且還騎上自行車使處于正在行駛的狀態(tài)，盡管是在案發(fā)現(xiàn)場被抓獲的，但是當時行為人已經(jīng)排除了權利人對該自行車的支配，轉變?yōu)樾袨槿说闹鋬?，行為人已?jīng)實際取得了財物。

4.盜竊記名或者可掛失的有價證券。這種證券一般記載著權利人的姓名，如記名銀行存單、匯款單、支票等，其特點是義務人根據(jù)證券向證券指定的人負責給付金錢的義務，也就是“既認券又認人”。盜竊行為人盜竊得到這種有價證券后，并不意味著已經(jīng)獲得了對證券所記載財產的控制。如果行為人要進一步非法占有證券所記載的財產，就必需以權利人的身份去支取財物。在認定既遂未遂時，應當把取得票證行為與實際領取款物兩個行為結合起來考慮?！爸挥屑热〉昧似弊C，又到銀行領取了存款，或者是到商店購買了貨物，方能認定為既遂”。［12］

（二）從權利人對被盜竊對象的控制方式角度

1.身體控制。身體控制，即權利人將財物隨身攜帶，置于身體的直接控制之下，這是一種較為緊密的控制方式。如隨身攜帶錢包、手上戴的手表、脖子上戴的項鏈等，都是身體掌控下的財物。行為人將財物從權利人的口袋里取出，即意味著財物脫離權利人的控制，而處于行為人的控制和支配下，即使行為人取得財物后，尚未來得及轉移或者藏匿就被發(fā)現(xiàn)，也成立既遂。

2.場所控制。場所控制是指將財物置于與外界相對隔離的場所內。權利人對于特定場所內的財物，具有控制力。如盜竊他人住宅、商店、工廠、企業(yè)內的財物，財物權利人的控制范圍應當是整個住宅內、商店內、工廠內。所以，行為人只有將財物搬出住宅外、商店、工廠外時，才能認定既遂；反之，行為人未將財物移出，未脫離權利人的監(jiān)視、支配，就不能說取得了財物。例如行為人入室盜竊，竊得一臺彩色電視機并將電視機搬出權利人家門時，即成立盜竊既遂。在設有圍欄、院墻、大門等進行管理、警戒的相對于外界較為隔離或者間隔的院子、房屋等內竊取財物的，行為人現(xiàn)實地擺脫權利人的警戒將財物搬出權利人的場所控制范圍時，成立既遂。［13］但是案例四中，行為人的行為是否成立既遂值得討論。筆者認為，該案中行為人的行為認定未遂較妥當，因為雖然行為將財物扔出窗戶，形式上看符合將財物搬出控制范圍的條件，但是行為人自己卻被控制了，這種情況下認定行為人取得了被盜財物不合常理，一個連身體自由都失去的人，何談控制！但如果有共同犯罪人在戶外等待接應，行為人將財物從窗戶扔出去，就等于控制了財物，成立既遂。

3.依據(jù)社會一般觀念的控制。為了維護社會公共道德準則和普遍的社會秩序，在特定情況下，應當從社會道德和人們的日常生活習慣層面上判斷、承認人對財物的控制力。［14］例如中午學生將自己內有一臺價值3000元筆記本的書包放在學校食堂的餐桌邊椅子上，自己去10米遠的窗口打飯。從人們的日常生活習慣和一般社會秩序考慮，任何智力正常的人都能認識到該財物不是他人的遺棄物，而是出于權利人控制意識支配下的財物。行為人實施盜竊行為，使該財物脫離椅子而處于自己支配的情況下，即成立既遂。

（三）行為人自始未脫離監(jiān)視情形的既遂與未遂的認定

一般情況下，在有警察或者權利人之外的第三人發(fā)現(xiàn)或者跟蹤情形下，當時行為人正在實施盜竊行為時，而被當場抓獲的情況，認定為盜竊未遂沒有異議。但是如果行為人從開始實施盜竊行為開始，到行為實施完畢期間，一直都處于被監(jiān)控之狀態(tài)。這種情形的既未遂的認定，在司法實踐中爭議較大。有人認為盡管行為人一直被人監(jiān)視，從犯罪構成要件上看，行為人客觀上實施了盜竊行為，并取得盜竊之財物，具備了盜竊罪的全部構成要件，成立既遂。有人則認為應當根據(jù)監(jiān)視者主體的身份來認定犯罪的完成形態(tài)，監(jiān)視者為權利人，成立未遂，如果監(jiān)視者為警察或者無關第三人，則成立既遂。［15］

筆者認為，此種情形下根據(jù)監(jiān)視者的主體身份來認定行為人行為的既、未遂，似有不妥當之處。認定行為人的行為成立既未遂，是看行為人通過實施犯罪行為，是否完備了犯罪的實質構成要件。監(jiān)視主體不同，對于關心構成要件的規(guī)范評價來說并不重要，也無意義。筆者認為，此種情形由于行為人的整個行為一直被他人監(jiān)視，這就等于雖然從形式看行為人取得了財物，但是由于行為人的行為一直被監(jiān)視，就等于行為人是在一個被無限放大的空間，且這個空間一直都被監(jiān)視者實際的控制著。由于行為人在一直被人控制的空間內的盜竊財物，所以行為人就不可能將財物帶出監(jiān)視者的控制范圍，不可能實際取得財物，系未遂。

五、小結

實際生活中，由于行為對象、行為手段以及其他條件的不同，在對具體的、個別的事實進行判斷時有很多困難。究竟行為人對財物的支配達到何種程度才能認定成立“實際控制”，執(zhí)法者要依據(jù)一般法則以及社會一般文化規(guī)范或見解加以認定。同時，除了上述的一般抽象的標準外，須輔以具體的、個別的判斷標準進行判斷。對于盜竊犯罪形態(tài)的認定，須綜合被害人對財物的控制方式、財物的性狀、行為人實施盜竊行為的時間、取得行為的形態(tài)等進行全面的分析判斷。

注釋：

［1］劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第190-191頁；甘雨沛、何鵬：《外國刑法學》（下冊），北京大學出版社1984年版，第929-932頁；趙秉志主編：《犯罪停止形態(tài)適用中疑難問題研究》，吉林人民出版社2001年版，第471-472頁。

［2］劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第190-191頁；［日］木村龜二主編，顧肖榮等譯：《刑法學詞典》，上海翻譯出版公司1991年版，第686頁。

［3］陳興良：《盜竊罪的認定與處罰》，載《刑事司法指南》2002年第3輯。

［4］高銘暄、馬克昌主編：《中國刑法解釋》（下卷），中國社會科學出版社2005年版，第1821頁。

［5］王禮仁：《盜竊罪的定罪與量刑》，人民法院出版社1999年版，第162頁。

［6］王禮仁：《盜竊罪定罪與量刑案例評析》，中國民主法制出版社2003年版，第74頁。

［7］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學（第三版）》，高等教育出版社、北京大學出版社，第160頁。

［8］馬克昌：《比較刑法原理外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年版，第514頁。

［9］蔡剛毅：《盜竊罪既遂未遂界定標準新探》，載《人民檢察》2000年第1期。

［10］王玉玨：《刑法中的財產性質及財產控制關系研究》，法律出版社2009年版，第228頁。

［11］佘小松：《從一宗機動車盜竊案看盜竊罪的既、未遂問題》，載《中國檢察官》2007年第3期。

［12］王禮仁：《財產經(jīng)濟犯罪未遂的認定和法律適用》，載《法學》1994年第6期。

［13］張明楷：《未遂犯論》，中國·法律出版社、日本·成文堂1997年版，第148頁。

［14］同注［10］，第240頁。

［15］同注［10］，第244頁。