陳俊華

(中南財經(jīng)政法大學，湖北武漢 430074)

判定護理過失的基本標準分析

陳俊華

(中南財經(jīng)政法大學，湖北武漢 430074)

在醫(yī)療損害賠償案件中，確定醫(yī)療行為是否存在過失非常關鍵。護理行為是醫(yī)療行為的重要組成部分，明確護理行為是否存在過失的標準對于司法實踐具有重要意義。規(guī)制護理行為的醫(yī)療技術規(guī)范、鑒定機構(gòu)出具的鑒定結(jié)論都不適于作為判定護理行為是否存在過失的基本標準，應該由法官以“合理護士”標準對護理行為是否存在過失進行判定。

護理行為 過失 “合理護士”標準

在我國當前的醫(yī)療實踐中，醫(yī)療糾紛頻發(fā)，其中，認定護理人員的護理行為是否存在過失是公正裁判的關鍵。因此，確立一個清晰、統(tǒng)一的護理過失認定標準，將無疑具有重大的理論和實踐意義。

一、過失認定在醫(yī)療損害責任認定中的法律地位

醫(yī)療損害責任屬于民事侵權(quán)責任，可以相應地將醫(yī)療機構(gòu)承擔損害責任的構(gòu)成要件分為4個要件:之一，醫(yī)療機構(gòu)醫(yī)護人員提供了醫(yī)療行為;之二，患者遭受了損害;之三，醫(yī)療行為與該損害之間存在著因果關系;之四，醫(yī)護人員主觀上有過錯。其中，過錯可以分為故意和過失，由于醫(yī)護人員對患者所受損害主觀上的故意與醫(yī)護人員承擔的救死扶傷的職業(yè)道德相矛盾，所以在該要件中的醫(yī)護人員主觀上有過錯實際上是指主觀上有過失。我國相關法律法規(guī)明確規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)護人員從事醫(yī)療活動的主體資格，不具備該主體資格進行醫(yī)療行為造成患者人身損害的，不屬于醫(yī)療損害責任的討論對象，觸犯刑律的追究刑事責任?；颊咭蜥t(yī)護行為受到的損害參照《醫(yī)療事故分級標準》可以確定，病歷、繳費單、化驗單、診療護理記錄等都可作為患者接受醫(yī)護行為的證據(jù)，因此理論和實踐上，對于醫(yī)療損害賠償?shù)那皟蓚€要件基本上沒有什么爭議，爭議的焦點基本上針對的是要件三和四，而其中醫(yī)療過失的認定更為重要。如果不存在醫(yī)療過失，那么即便醫(yī)療行為和損害結(jié)果具有因果關系，醫(yī)療機構(gòu)也不用承擔賠償責任:比如，患者所受到的損害是緊急情況下為搶救垂?；颊呱扇〉木o急措施造成的;再例如，損害是由于患者的病情異?；蛱厥怏w質(zhì)造成的。在上述情況下，雖然患者因為醫(yī)療行為受到了損害，但因為醫(yī)方無過失，醫(yī)療機構(gòu)并不需要承擔法律責任。相對于醫(yī)療行為與損害結(jié)果的因果關系是一種外在的行為與事實間的客觀關系，醫(yī)療過失是醫(yī)療主體的一種主觀的心理狀態(tài)，醫(yī)療過失更難以認定、所涉及的因素更為復雜。正是醫(yī)療過失使得醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)護人員的行為具有了可責難性，而這種可責難性正是醫(yī)療機構(gòu)承擔損害責任的基礎。在實踐中，也是先解決醫(yī)療行為是否存在過失，然后再探討醫(yī)療行為與損害結(jié)果的因果關系。所以，是否存在醫(yī)療過失在判定醫(yī)療損害責任問題上是最關鍵的，“醫(yī)療過失是基礎性的構(gòu)成要件，是認定醫(yī)療損害責任的最重要因素，甚至起著決定性的作用”。［1］

由此，在因護理行為導致的醫(yī)療糾紛案件中，法官審理的難點和焦點就是護士的護理行為是否存在過失，進而要求法官明確認定護理行為存在過失的標準。該標準一旦確定，只需要以實際發(fā)生的護理行為和該標準進行對照即可。護理行為被認定存在過失是護患糾紛案件中醫(yī)療機構(gòu)承擔醫(yī)療損害責任的法律前提，過失認定在護患糾紛案件裁判中具有非常重要的法律地位。

二、醫(yī)療技術規(guī)范作為護理行為是否存在過失認定標準的缺陷

《醫(yī)療事故處理條例》第2條規(guī)定，“本條例所稱醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故”。該條所指的“醫(yī)療管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)”可以統(tǒng)稱為醫(yī)療技術規(guī)范，有許多人據(jù)此認為醫(yī)療技術規(guī)范就是認定醫(yī)療過失的標準。［2］以醫(yī)療機構(gòu)的護理行為來說，判斷護理行為是否存在過失，可以看該行為是否違反了規(guī)制和調(diào)整護理行為的醫(yī)療管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和護理規(guī)范、常規(guī)。這方面的醫(yī)療管理法律主要羅列如下:《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》、《中華人民共和國藥品管理法》，行政法規(guī)例如《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》、《血液制品管理條例》，部門規(guī)章例如《全國醫(yī)院工作條例》、《中華人民共和國護士管理辦法》，護理規(guī)范例如《臨床輸血技術規(guī)范》《醫(yī)院消毒衛(wèi)生標準》。

規(guī)制護理行為的醫(yī)療技術規(guī)范可分為兩類，一類是規(guī)制護理行為的醫(yī)療管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范，一類是護理常規(guī)。護理學界通常認為它們就是認定護理行為是否存在過錯的標準，而筆者認為，將這兩種規(guī)范作為認定護理過失的標準存在問題。

(一)護理常規(guī)作為過錯認定標準會產(chǎn)生的問題

護理常規(guī)是指在護理行業(yè)活動中通用的操作規(guī)程、步驟或辦法，它與前一類規(guī)范相比在內(nèi)容上缺乏權(quán)威性和確定性。在實踐中，我國的護理人員一般依據(jù)通行的醫(yī)學教科書、教程確定護理常規(guī)(根據(jù)一項針對護理管理人員的調(diào)查，在護理實踐中以教科書為標準確定護理常規(guī)的占46.5%，比例為第一，其次為上級衛(wèi)生行政部門或行業(yè)(學)會制定頌布的護理常規(guī)，再次為護理專著和學術論文［3］)，但這些醫(yī)學教科書、教程畢竟不是我國正式法律淵源的一部分，不能在裁判中作為法律依據(jù)，更何況醫(yī)學教科書參差不齊，對于同一個事項不同的教科書或教程可能具有不同的觀點，難以從中找出統(tǒng)一的標準。醫(yī)學類的教科書、教程比社會科學類的教科書、教程在確定性、統(tǒng)一性上要強很多，但是教科書畢竟是學術類的作品，而不是標準、規(guī)定的匯編，它會根據(jù)編(著)者的知識水平在具體內(nèi)容上有一些差異，甚至是矛盾。還有，常規(guī)做法與醫(yī)療實踐相比往往有一定的滯后性，因為一項有益的適用于新病癥或新情況的護理辦法開始時只被少數(shù)護士、少數(shù)醫(yī)院采用，然后經(jīng)過一段被實踐、被普遍認可的過程，它才能被確定為是護理常規(guī)。如果以護理常規(guī)作為認定護理過失的標準，在目前我國護患關系緊張的背景下，護士會擔心有違常規(guī)做法，從而小心謹慎、墨守成規(guī)，不敢采取偏離常規(guī)但對病人的健康乃至對醫(yī)療事業(yè)的整體發(fā)展是有益的做法。［4］而在另一方面，出于不正當目的或未盡合理注意義務的護士采取的表面上符合常規(guī)但給病人的健康造成了損害的護理行為，卻無法被認定為護理過失，從而逃脫了法律的制裁。

有種觀點認為遵守了護理常規(guī)的行為都是有利于患者利益的，不可能出現(xiàn)符合護理常規(guī)的行為卻侵害患者健康的情況。筆者認為這種觀點是以靜止的視角看待醫(yī)療行為，忽略了醫(yī)療領域比別的領域因為新發(fā)現(xiàn)、新技術變化更快的事實，也忽略了醫(yī)療行為的復雜性、不確定性?！霸诙兰o七十年代，以Archie Cochrane為代表的流行病學家分析大量已報道的資料發(fā)現(xiàn)，醫(yī)療常規(guī)對疾病的有效性甚至不足百分之二十”［5］，由此可以推斷，有許多符合常規(guī)的醫(yī)療行為對患者疾病的診治來說是無用的，不能排除其中有一些醫(yī)療行為對患者的身體健康有害的可能性。所以，以護理常規(guī)作為認定護理過失的標準，不能在法律上對護理行為做出合理、公正的評價。

(二)醫(yī)療管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范作為過錯認定標準存在的問題

第一，在醫(yī)療糾紛案件中，具體的情況紛繁復雜，在個案中經(jīng)常難以從這類規(guī)范中找到判定的標準，有許多護理行為是這類規(guī)范無法預見到、也沒有在條文中進行規(guī)制的。第二，即使在這類規(guī)范中能找到依據(jù)，這類規(guī)范所規(guī)定的標準并“不永遠具有權(quán)威性和唯一正確性”，“沒有人能保證它們總具有高質(zhì)量并能緊跟著醫(yī)學發(fā)展”，“醫(yī)學發(fā)展日新月異，總會出現(xiàn)一種可能，這類規(guī)范會滯后于醫(yī)學的發(fā)展”，“賦予這類規(guī)范以絕對性會阻礙、冷卻甚至扼殺醫(yī)學的進步與創(chuàng)新”。［6］

三、鑒定結(jié)論作為護理過失認定標準存在的缺陷

在我國因護理糾紛引起的損害賠償案件中，絕大多數(shù)法院實際上依賴鑒定機構(gòu)就過失問題的鑒定結(jié)論作為判定護理行為是否構(gòu)成過失的標準，以至于沒有相應的鑒定結(jié)論法官就不敢判案［5］。鑒定機構(gòu)在醫(yī)療過失認定上取得了一定的準司法權(quán)能，“鑒定機構(gòu)被錯位成了醫(yī)療過失的認定者”［4］，鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論也就成了醫(yī)療行為是否存在過失的判斷標準和依據(jù)［4］。鑒定機構(gòu)出具鑒定結(jié)論是需要依據(jù)的，既然鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論本身就要依據(jù)別的東西，那它何以能成為一個獨立的認定醫(yī)療過失標準?鑒定機構(gòu)出具鑒定結(jié)論應當有其依據(jù)，但在實然的層面，鑒定機構(gòu)出具鑒定結(jié)論難以讓人清晰、明了地知曉它所依據(jù)的是什么，以至于對法官和當事人來說鑒定結(jié)論就像一個不透明的“黑箱”一樣，［7］無從看清楚它的“內(nèi)部機制”，只能把它直接應用來解決問題。鑒定結(jié)論能成為一個獨立的過失認定標準，正是從司法實踐中的這種實際情況來說的。

需要明確的是:醫(yī)療行為是否存在過失究其根本是法律判斷，①法官不能認為醫(yī)療過失的認定涉及到醫(yī)學的專業(yè)問題，從而可以全然依賴鑒定機構(gòu)所代表的專業(yè)判斷，將鑒定結(jié)論作為過失認定的標準。法官應運用判定醫(yī)療過失的法定標準，在尊重鑒定機構(gòu)專業(yè)判斷的基礎上運用自由裁量權(quán)，得出自己的判斷。

在我國，就醫(yī)療糾紛案件的鑒定來說存在著一種二元化的體制，一是醫(yī)學會組織的醫(yī)療事故技術鑒定，二是司法鑒定機構(gòu)組織的司法鑒定。②這兩種鑒定機構(gòu)在醫(yī)療糾紛案件發(fā)生后，醫(yī)療事故技術鑒定機構(gòu)和司法鑒定機構(gòu)都各自負責了受委托案件的“醫(yī)療、護理行為的過失鑒定”。［8］這兩種鑒定機構(gòu)在人員構(gòu)成、鑒定依據(jù)、鑒定程序等方面存在著較大的不同。且不說這兩種鑒定制度的矛盾、標準的不統(tǒng)一，進而導致法院采信其所出具的鑒定結(jié)論導致的同案不同判等問題，就是這兩種鑒定制度本身都各自存在著缺陷，它們不適于作為過失認定的標準。③

(一)司法鑒定作為過錯認定標準存在的問題

1.司法鑒定中的鑒定人欠缺醫(yī)療過失鑒定所需要的專業(yè)知識、臨床經(jīng)驗。要判定護理人員的行為是否存在過失，需要鑒定人具備相當?shù)呐R床醫(yī)學的專業(yè)知識和經(jīng)驗，熟悉臨床治療的通行做法、醫(yī)學觀點和最新的醫(yī)學進展，而司法鑒定的鑒定人不是臨床醫(yī)護人員，“司法鑒定的中心領域還是法醫(yī)類、物證類、聲像資料類鑒定”［6］，這就導致司法鑒定對醫(yī)療過失方面的鑒定容易淪為“外行判斷”，難以保證鑒定結(jié)論的科學性、合理性。

2.司法鑒定機構(gòu)的鑒定人既無相關知識也無相關經(jīng)驗就診療護理行為進行鑒定。實踐中，鑒定人經(jīng)常是聘請具有相關知識和經(jīng)驗的醫(yī)學專家提供咨詢意見，然后參考該咨詢意見做出鑒定結(jié)論，鑒定人最后在該鑒定結(jié)論上署名，該醫(yī)學專家并不署名。由于鑒定人往往是根據(jù)自己的關系或喜好選擇醫(yī)學專家，而并不是根據(jù)嚴格的程序去選擇，這就會產(chǎn)生以下問題:該醫(yī)學專家未必是形成科學判斷和鑒定意見的合適人選;該醫(yī)學專家是否和當事人具有回避關系無從考察［9］。即便參考醫(yī)學專家的意見彌補了司法鑒定的鑒定人做出判斷時專業(yè)知識和經(jīng)驗的不足，但參考并不是依據(jù)，司法鑒定的鑒定人會根據(jù)實際需要修改醫(yī)學專家的鑒定結(jié)論［10］。

3.司法鑒定機構(gòu)參與醫(yī)療糾紛案件的鑒定工作，主要動因是追求經(jīng)濟利益，各鑒定部門為了收攬更多的鑒定業(yè)務存在著嚴重的利益爭奪。［9］司法鑒定欠缺嚴格的程序規(guī)定，鑒定人進行鑒定時往往有較大的隨意性，“給作弊留下了空間”。為了追求更多經(jīng)濟利益，鑒定人甚至會“擬定初步的鑒定結(jié)論后，召集雙方當事人通氣，再看雙方當事人的反應修改鑒定結(jié)論”［10］。這些都影響到了司法鑒定機構(gòu)出具鑒定結(jié)論的公正性、中立性和社會公信力。

(二)以醫(yī)療事故技術鑒定結(jié)論作為判定標準存在的問題

1.根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》的相關規(guī)定，醫(yī)療事故損害賠償案件負責出具鑒定結(jié)論的醫(yī)療鑒定機構(gòu)是由各地方的醫(yī)學會組織各醫(yī)院的專家組成。醫(yī)學會并非獨立的機構(gòu)，它在組織和經(jīng)費上經(jīng)常要依賴各級醫(yī)院和衛(wèi)生行政管理部門，再加上對同行業(yè)的職業(yè)行為的同情和理解，醫(yī)療事故技術鑒定結(jié)論很難排除偏袒醫(yī)方的情形，從而影響其鑒定結(jié)論的公正性。

2.醫(yī)學會選派的參與鑒定的專家要求是副高以上技術職稱，他們在各自的技術領域大都已經(jīng)功成名就，有不屑于從事醫(yī)療鑒定工作的傾向，在鑒定工作與他們的醫(yī)療工作、科研活動時間不相沖突的情況下他們才會考慮參與其中。即使參與其中，他們往往對鑒定工作的積極性不高，不重視鑒定工作，甚至將鑒定工作視為負擔，［10］這勢必會影響他們出具的鑒定結(jié)論的質(zhì)量。

3.鑒定的主體是醫(yī)學會選派的專家組。鑒定專家組以集體的名義作出鑒定結(jié)論，在鑒定結(jié)論上不簽名，不蓋章，對當事人來說鑒定人自始至終對都處于匿名狀態(tài)，這使得鑒定人為其違規(guī)或違法行為承擔法律責任不具有現(xiàn)實的可能性。“鑒定人享有絕對的鑒定權(quán)，可以不受任何約束做出鑒定行為”，［9］沒有約束和承擔責任的顧慮，妨礙鑒定人以謹慎、高度注意和負責的態(tài)度從事鑒定工作。

4.根據(jù)醫(yī)療事故技術鑒定結(jié)論判定護理行為是否存在過失的情形，牽扯到法律評價、法律判斷，這要求鑒定人掌握一定的法律知識才能做出正確的判斷。但“由于鑒定專家缺乏法律知識，在醫(yī)療事故技術鑒定過程中就可能錯誤理解法律作出錯誤鑒定結(jié)論，或者在程序上、證據(jù)認定、事實認定上違法”。［9］

5.在司法程序中，醫(yī)療事故技術鑒定結(jié)論屬于證據(jù)，雙方當事人對鑒定結(jié)論有疑義時，有權(quán)利要求鑒定人出庭作證，未經(jīng)當庭質(zhì)證的鑒定結(jié)論作為證據(jù)是存在瑕疵的。在實際情況中，鑒定人基本上不出庭作證，因為鑒定結(jié)論上不署名，不蓋章，也很難確定具體的鑒定人并要求他出庭作證。

基于以上原因，司法鑒定和醫(yī)療事故技術鑒定在公正性、權(quán)威性、公信力上都存在著缺陷，司法鑒定和醫(yī)療事故技術鑒定結(jié)論不適于作為判定護理行為是否存在過失的標準。

四、“合理護士標準”是認定護理過失的基本標準

在醫(yī)事法研究領域，“合理醫(yī)生標準”已逐漸成為世界許多國家判定醫(yī)療過失標準的通說。國內(nèi)也有學者主張將“合理醫(yī)生標準”作為認定醫(yī)療過失的依據(jù)，［6］筆者認同這種觀點。因為，醫(yī)生和護士同屬醫(yī)務人員，他們的職業(yè)活動都是針對患者的醫(yī)療行為，他們職業(yè)活動的過失同屬于醫(yī)療過失的討論范疇，所以，筆者依照“合理醫(yī)生”標準的相關理論來構(gòu)建“合理護士”標準成為可能。

“合理護士”標準是指，護士的行為應該達到所在技術領域中一名普通護士所具有的一般技術、知識和水準，而不是該領域中最有經(jīng)驗、最有技術或最有資格的護士所具有的技術標準，也不是該領域最沒有經(jīng)驗的護士所具有的技術水準。只要一個護士的護理行為達到了有資格的普通護士的一般技術，在法律上她的行為就不會被認定為護理過失，反之她則要承擔過失責任。需要注意的是，雖然這兩者存在密切的聯(lián)系，但“合理護士”標準不能等同于“通行的醫(yī)療實踐或做法”。前者強調(diào)的是在當時的情況下應當采取什么護理行為，它是一種虛擬的標準;后者強調(diào)的是已經(jīng)存在的標準，它是一個一般技術的護士所實際采取的做法。一名護士采取的護理行為與同行中被普遍遵循的做法相一致，并不能說該護士的行為符合“合理護士”標準，也不能說該護士的行為不存在過失。但是由于該護士的護理行為與同行中被普遍遵循的做法相一致，這可以成為該護理行為不存在過失的有力證據(jù)，但不能成為決定性的證據(jù)。［7］

應該明確，認定護理過失的基本標準是“合理護士”標準，而不是規(guī)制護理行為有關的醫(yī)療技術規(guī)范?！昂侠碜o士”標準與規(guī)制護理行為的醫(yī)療技術規(guī)范不同，前者是認定護理過失的內(nèi)在標準，后者作為一種客觀的規(guī)范是外在標準，而且“合理護士”應為的行為“并不能被醫(yī)療技術規(guī)范的有關要求所涵蓋”［11］。舉例來說，例1，護士在護理工作中遇到一個常見的病案，她或者認為以前護理措施或辦法對該病案的病人來說不太有效或者出于其他原因，該護士采取了一種新的護理辦法，這種新的護理方法無法在包括護理常規(guī)在內(nèi)的醫(yī)療技術規(guī)范找到依據(jù)，結(jié)果該護理行為造成了患者的損害，患者起訴到法院;例2，護士所碰到是以前從未遇到過的新病案，無法在包括護理常規(guī)在內(nèi)的醫(yī)療技術規(guī)范找到相應的依據(jù)來指引具體的護理行為，護士出于職業(yè)要求依然采取了護理行為，結(jié)果護理行為造成了患者的損害，患者起訴到法院。在這兩種情況下，法官要判定案件中護士的行為是否存在過失，依據(jù)包括護理常規(guī)在內(nèi)的醫(yī)療技術規(guī)范是無法判定的。雖然這兩種情況下護士實施的行為沒有醫(yī)療技術規(guī)范的依據(jù)，也不是醫(yī)療技術規(guī)范的有關要求，但該護士的行為完全有可能是“合理護士”所為的行為。只要該護士提供了充分的證據(jù)證明自己的行為符合“合理護士”的標準，經(jīng)過質(zhì)證、辯論并且最后被法官采信，該護士的行為就不存在過失?！昂侠碜o士”標準之所以能成為認定護理過失的基本標準，是因為在所有的護患糾紛案件中，它都能在理論上就過失認定提供解答和回應，而且這種解答和回應與具體的司法程序緊密聯(lián)系，從而賦予了“合理護士”標準以實踐性。

我國《侵權(quán)責任法》第58條規(guī)定:違反醫(yī)療技術規(guī)范可推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯。許多人根據(jù)該條就認為醫(yī)療技術規(guī)范就是認定醫(yī)療過失的唯一的、終極的標準，這種看法是不正確的?！巴贫ā辈⒉坏扔谥苯印罢J定”，一旦醫(yī)療機構(gòu)有相反的證據(jù)，就可以推翻該推定。［11］雖然有時候護理行為在客觀上違反了醫(yī)療技術規(guī)范，但是只要醫(yī)療機構(gòu)有充分的證據(jù)證明該護理行為是一名“合理護士”在當時的情況下會做的，那么推定的過錯就不成立。雖然違反醫(yī)療技術規(guī)范是認定醫(yī)療機構(gòu)過失“很強的表面證據(jù)”，［11］但過失并不等于違法性(違反醫(yī)療技術規(guī)范)，判定醫(yī)療過失需要有自身內(nèi)在的標準，而這個標準就是“合理護士標準”?！昂侠碜o士標準”是判定護理過失的基本標準。有些人雖然承認“合理護士”標準和違法性(違反醫(yī)療技術規(guī)范)不同，但他們認為，當醫(yī)療技術規(guī)范對引起爭議的護理行為有明確規(guī)定時，醫(yī)療技術規(guī)范就是認定過失的標準;只有當醫(yī)療技術規(guī)范對引起爭議的護理行為沒有明確規(guī)定時，才需要引入“合理護士”標準進行判定。這種看法實際上將是否違反醫(yī)療技術規(guī)范作為了認定過失的主導性標準，將“合理護士”標準當成了替補性的標準，從而顛倒了兩者的主次關系，［11］“合理護士”標準才應當是主導性的、根本性的標準。違反了醫(yī)療技術規(guī)范，并不足以認定過失存在，符合“合理護士”標準會推翻依據(jù)醫(yī)療技術規(guī)范所做的認定，“合理護士”標準是效力更高的、更上位的判定護理過失的標準。我國司法界對醫(yī)療技術規(guī)范這一外在標準一直具有一種依賴傾向，因為依賴外在標準法官可以避免“自由心證”，從而減低和轉(zhuǎn)移裁判的風險［11］。然而，就司法裁判來說，正義總是具體的，不存在抽象的正義，具體的正義的實現(xiàn)并非自然而然就可以獲致，而是需要法官審慎、認真和細致地調(diào)查、推理、判斷，它是一個付出努力和艱辛有時甚至伴隨著風險的過程。依賴于外在標準省卻了法官自由裁量的麻煩，科學地判定過失的標準則要求法官直面職責，對自身的高要求以及公義的判決結(jié)果背后所需要的智識努力。審判實踐對醫(yī)療技術規(guī)范的依賴是法官對這種努力和擔當?shù)牟划敾乇堋?/p>

明確醫(yī)療技術規(guī)范對認定護理過失的限度具有重要意義。在國外，醫(yī)療技術規(guī)范只是提出“大多數(shù)臨床情形應當遵守的建議，并不能代替在具體情形中的臨床判斷”。［11］將醫(yī)療技術規(guī)范視為權(quán)威的、唯一的判定護理過失的標準會違背人類醫(yī)學和疾病醫(yī)治的基本原則和規(guī)律，因為它強行要求“護理人員不區(qū)分情況、千篇一律地適用醫(yī)療技術規(guī)范，剝奪了護理人員根據(jù)具體情況行使專業(yè)判斷的空間”。［11］依賴外在標準、唯醫(yī)療技術規(guī)范使得法官根據(jù)個案自由裁量的空間減少，不利于實現(xiàn)個案正義和司法公正。要讓法官減少對外部標準的依賴，一個很關鍵的方面就是要明晰“合理護士”標準是判定護理過失的基本判定標準，要樹立它在過失判定方面的的主導性和根本性地位。

五、法官如何運用“合理護士”標準判定護理行為是否存在過失

有人認為“合理護士”標準究其根本是英美判例法國家過失認定所確立的規(guī)則，我國是成文法國家，和判例法國家在法律適用和法官裁判等方面具有明顯不同。那么“合理護士”標準對我國醫(yī)療糾紛案件的司法審判究竟有無現(xiàn)實的可能性?筆者認為，在我國的司法實踐中引入“合理護士”標準是可行的，并非凡是來自英美法的判例規(guī)則就無法植入我國的法律體系并應用于司法裁判中。我國現(xiàn)行法律規(guī)范中有許多都是源于英美的判例法規(guī)則，比如2013年新修訂的《刑事訴訟法》第50條關于“不得強迫任何人自證其罪”的規(guī)定，第54條關于“非法證據(jù)排除”的規(guī)定都是借鑒了英美判例法所確定的規(guī)則。一條對糾紛解決有效的規(guī)則，能否運用于我國的司法裁判，關鍵并不是看它來自哪里，而是看它本身是否是科學的、合理的，是否體現(xiàn)出了人類對糾紛處理方面的智慧和經(jīng)驗思考。筆者認為，“合理護士”標準就是這樣可以應用的規(guī)則。要具體地將它植入我國的司法體系中，方法有三:一是，由最高人民法院發(fā)布司法解釋，明確法官在審理護理糾紛案件時應當以“合理護士”標準作為認定護理過失的方法，從而指導法院具體的裁判工作;二是，自最高人民法院2010年發(fā)布《關于案例指導制度的規(guī)定》，我國已正式推行案例指導制度，最高人民法院可以通過發(fā)布指導性案例將“合理護士”標準明確為指導性案例的裁判要點并融合進裁判理由中，讓各級人民法院在審理護理糾紛案件時參照適用;三是就法官審理具體的護理糾紛案件來說，缺乏相應的法律、規(guī)范和標準的明確指導的情況比較普遍，法律適用上的漏洞比較多(“目前我國醫(yī)療技術規(guī)范、操作規(guī)程文本化的工作做得很不好，成文的并被普遍接受的醫(yī)療技術規(guī)范、操作規(guī)程很有限，有大量醫(yī)療技術、醫(yī)療行為沒有成文化的規(guī)范可依憑”)［11］，法官可以將“合理護士”標準作為法律解釋的一個方法或原則對法律漏洞加以補充。

運用“合理護士”標準，需要法官真正成為判定護理過失的主體，需要法官介入這一看似需要專業(yè)知識才能判斷的領域。對于具體的護理行為進行審查，法官要注意的問題是:對于護理行為所造成的損害結(jié)果是一個“合理護士”可以預見到的嗎?如果可預見到，那么該案中的護士在當時情況下是否采取了一個“合理護士”為避免該損害所采取的措施?法官要解決這些問題的辦法是采用原被告雙方都能充分發(fā)表其主張的公開的司法程序。承擔舉證責任證明自己沒有護理過失的一方應當提出證據(jù)或?qū)＜易C人證明自己的主張，訴訟另一方也可以提出證據(jù)或?qū)＜易C人對前者所提出的證據(jù)或?qū)＜易C人的證言提出質(zhì)疑，經(jīng)過聽取原告被告雙方的充分辯論，法官可以有合理的依據(jù)判定特定護理行為是否構(gòu)成過失，而不是將這一判斷的權(quán)能交給鑒定機構(gòu)。即使某一具體的護理行為符合該行業(yè)通常的做法，法官通過上述司法程序仍可以進行審查:該“通常的職業(yè)做法”是否在該案中具有合理性?該“通常的職業(yè)做法”是否罔顧了患者的利益而僅僅保護從業(yè)者的便利?該“通常的職業(yè)做法”是否從根本上符合“合理護士”標準?［7］

法官在依照“合理護士”標準對某一護理行為是否存在過失進行判定時，需要對一些因素進行考量，因為醫(yī)療行為本身具有特殊性，它既有風險也關系到整個社會的福利。法官要考慮到一旦將某一護理行為認定為過失后，對以后的醫(yī)療實踐來說，不會使醫(yī)療機構(gòu)和護理人員承擔過高的注意義務，從而阻礙醫(yī)療事業(yè)的整體發(fā)展和進步;也不會降低了醫(yī)療機構(gòu)和護理人員的注意義務，以至于護理人員在具體的醫(yī)療實踐中懈怠、不謹慎，從而有造成更多的醫(yī)療事故的可能。法官應該注意到，“合理護士”標準只要求護士盡合理的注意，并不要求她們做得盡善盡美，不能以是否產(chǎn)生了好的護理效果來判斷護理行為的合理性;“合理護士”標準是以護理行為發(fā)生時的醫(yī)療技術水平來判定其是否是合理的，而不是依據(jù)后來進展了的技術水平;護理過失并不等于護理時的判斷錯誤，只要護士進行了合理注意，護士護理時真誠的判斷錯誤并不是過失。［6］因此，運用“合理護士”標準是法官綜合考慮各種因素，合理使用自由裁量權(quán)的過程。在醫(yī)療護理實踐中，護士是否履行了以下義務有助于法官的這種裁量:其一，以謹慎之注意義務開展護理工作的義務。該項義務在技術上要求護士在護理實踐中遵照操作規(guī)范，謹慎地進行護理工作，促進患者疾病的診治和健康的恢復。比如正確查對、執(zhí)行醫(yī)囑，注射青霉素類藥物前先詢問患者有無藥物過敏史，對患者進行皮試。其二，正確書寫、妥當保存護理記錄的義務。書寫、保存完整、準確的護理記錄有利于其后對病人的診斷、治療，并且一旦發(fā)生醫(yī)療糾紛，護理記錄將是病人提出其依據(jù)的重要證據(jù)。一旦醫(yī)方出現(xiàn)護理記錄上的瑕疵，則舉證責任倒置，醫(yī)方就要承擔相應的證明上的不利后果。護理人員在護理實踐中應準確、完整、真實地書寫護理記錄，嚴禁任何人對護理記錄涂改、偽造、隱匿、銷毀、竊取。其三，告知義務和保密義務。成年且心智健全的患者具有決定如何處分自己身體的權(quán)利，患者有權(quán)決定自己是否接受治療、接受何種治療，而不受任何其他人的強迫。護士的護理措施難免會接觸、侵入、干預患者的身體，只有提前告知患者并征得患者的同意才能阻卻其行為的違法性，履行告知義務是護士對患者知情同意權(quán)的尊重。履行告知義務需要護士在實施護理行為前的合理時間告知患者護理計劃、護理程序、護理操作的目的、風險、注意事項及有無替代方案，并如實回答患者咨詢。護士履行告知義務的方法要適當、對象要適格。護士在職業(yè)活動中很容易接觸、知悉患者的身體隱私和個人資料、病史、病癥等個人信息，護士有義務對這些信息保密，不得竊取、泄露、出賣、宣揚、傳播，從而尊重患者的隱私權(quán)。

鑒于規(guī)制護理行為的醫(yī)療技術規(guī)范和鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論作為認定護理過失的標準存在缺陷，筆者認為，判斷護理行為是否存在過失最科學、最合理的方法是，由法官結(jié)合案件的具體情況以“合理護士”標準進行判定，“合理護士標準”是基本的、終局性的認定護士行為是否存在過失的標準。在規(guī)制護理行為的有關醫(yī)療技術規(guī)范未作規(guī)定的情況下，以“合理護士”標準進行判定;在規(guī)制護理行為的有關醫(yī)療技術規(guī)范做了規(guī)定，但以之作為判定標準不符合醫(yī)療實踐的發(fā)展狀況下，以“合理護士”標準對之加以修正和補充。法官不能盲目依賴醫(yī)學專家的觀點，而要以合理性標準對之進行審查;對于鑒定結(jié)論經(jīng)過公開的質(zhì)證、辯論程序后由法官做出審慎判斷和考量方可采信，以此方式得出的結(jié)論方能得到原告、被告雙方的信服，維護司法的公正和權(quán)威。

注釋:

① 醫(yī)療過失(這里的醫(yī)療包括醫(yī)生的診療和護士的護理)本身是個法律上的概念，它與疾病的診斷、治療、護理并無內(nèi)在的關聯(lián)，醫(yī)療過失的內(nèi)涵、構(gòu)成等問題只有針對具體的司法裁判才具有明確的意義。在本質(zhì)和終極的意義上醫(yī)療行為是否存在過失是個法律上的判斷，不是醫(yī)學判斷，但這并不妨礙鑒定機構(gòu)或醫(yī)學專家從專業(yè)角度提供證據(jù)證明某一醫(yī)療行為在事實上是否滿足構(gòu)成法律上過失的要件要求，而對該證據(jù)是否采信和認定依然是由法官決定的。

② 最高人民法院《關于參照＜醫(yī)療事故處理條例＞審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》，將醫(yī)療賠償糾紛區(qū)分為醫(yī)療事故之訴與醫(yī)療事故以外原因引起的其他醫(yī)療賠償之訴(其他醫(yī)療賠償之訴比如因為醫(yī)護人員違反告知義務、保密義務引起的訴訟)，涉及醫(yī)療事故鑒定的，交由《醫(yī)療事故處理條例》所規(guī)定的醫(yī)學會組織醫(yī)療鑒定機構(gòu)鑒定，因醫(yī)療事故以外原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進行鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。通過最高法院的這一規(guī)定，兩種鑒定體制的分立進一步正式化、明確化了。參見郭升遠，李菊萍:《論醫(yī)療注意義務與醫(yī)療過失的認定》，《法律科學》，2008年第3期。

③ 司法實踐中常常出現(xiàn)當事人基于自己的利益訴求，對其中一種鑒定機構(gòu)出具的鑒定結(jié)論不服后，會向另一種鑒定機構(gòu)申請重新鑒定這種情況。參見徐雁，等:《151例醫(yī)療糾紛司法鑒定的統(tǒng)計分析》，《醫(yī)學與哲學(人文社會醫(yī)學版)》2010年第10期。所以，筆者認為，鑒定結(jié)論難以成為認定過錯的標準。

［1］ 彭浩晟，鄧長春.醫(yī)療過失構(gòu)成要件探析［J］.韶關學院學報，2012，3.

［2］ 王文革.論醫(yī)療技術規(guī)范在認定醫(yī)療過失中的作用［J］.法律與醫(yī)學雜志，2007，1.

［3］ 秦月蘭，馬寶林，唐紅英.護理常規(guī)應用中潛在的法律問題調(diào)查及對策［J］.護理論壇，2009，1.

［4］ 郭升遠，李菊萍.論醫(yī)療注意義務與醫(yī)療過失的認定［J］.法律科學，2008，3.

［5］ 何懷文.醫(yī)療事故訴訟中的過失認定［J］.法律與醫(yī)學雜志，2 005，2.

［6］ 趙西巨.關于我國醫(yī)療過失與因果關系之鑒定和認定的思考［J］.證據(jù)科學，2011，4.

［7］ 姚笛.英美法對醫(yī)療過失的判定原則及對我國的啟示［J］.法律與醫(yī)學雜志，2007，1.

［8］ 王旭醫(yī)療.過失鑒定需遵循的原則［J］.證據(jù)科學，2010，4.

［9］ 劉欣，梁俊超.論醫(yī)療損害技術鑒定危機與改革［J］.證據(jù)科學，2010，4.

［10］ 劉 鑫，梁俊超.論我國醫(yī)療損害技術鑒定制度構(gòu)建［J］.證據(jù)科學，2011，3.

［11］ 趙西巨.論我國立法和司法對法定外在標準的過度依賴——以我國醫(yī)療損害責任鑒定與訴訟事件為例［J］.證據(jù)科學，2012，3.

(責任編輯:唐艷秋)

On the Basic Standard for the Determination of Nursing Negligence

Chen Jun-hua

(Hospital of Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan Hubei 430074)

In the judicial cases of medical infringement compensation，it is critical to decide whether the medical behavior has negligence.Nursing is the important component of medical practice.Making clear the determination standard of nursing negligence will have important significance to judicial practice.Neither the medical technical norm about nursing nor the expert conclusion of identification system can be the basic standard for the determination of nursing negligence.The judge should take the responsibility to decide whether the nursing behavior have negligence by using the standard of Reasonable Nurse.

nursing behavior;negligence;standard of Reasonable Nurse

DF526

A

陳俊華(1965－)，女，四川資陽人，中南財經(jīng)政法大學法律文化研究院研究人員、校醫(yī)院護理部主任，研究方向為醫(yī)學與法律、法醫(yī)學。

1002—6274(2013)06—086—07