陳明濤

(北京交通大學(xué)法學(xué)院，北京 100044)

論合作作品中主體身份的確認(rèn)

陳明濤

(北京交通大學(xué)法學(xué)院，北京 100044)

就合作作品的主體身份確認(rèn)的要件而言，共同創(chuàng)作的行為與共同創(chuàng)作的意圖歷來被認(rèn)為是核心要件。然而，對兩個(gè)要件內(nèi)涵的理解，一直存在模糊的認(rèn)識。為此，有必要對兩個(gè)核心要件進(jìn)行深入地闡述和分析，以期建立正確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而引起司法實(shí)務(wù)的重視。

合作作品 共同創(chuàng)作 主體身份 合作作者

合作作品，在英文中是“works of joint authorship”，德文是“Werke von Miturhebern”，日文則譯為“共有著作物”，是指兩人以上共同創(chuàng)作的作品。［1］P65我國《著作權(quán)》法第十三條對合作作品進(jìn)行了規(guī)定:“兩人以上合作創(chuàng)作的作品，著作權(quán)由合作作者共同享有。沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者。合作作品可以分割使用的，作者對各自創(chuàng)作的部分可以單獨(dú)享有著作權(quán)，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯合作作品整體的著作權(quán)。可以說，在著作權(quán)法領(lǐng)域，合作作品歷來是爭議最多、最為復(fù)雜的作品類型之一?，F(xiàn)行法規(guī)定并沒有解決合作作品主體確認(rèn)問題，對其理解存在不同的觀點(diǎn)，如“二要件說”①、“三要件說”②、“四要件說”③等。實(shí)際上，不管是“二要件說”、“三要件說”還是“四要件說”，本質(zhì)性區(qū)別不大，均明確了兩個(gè)核心要素:共同創(chuàng)作的意圖與共同創(chuàng)作的行為。其他要件說增加的“兩人以上的人數(shù)要求”及“創(chuàng)作最終形態(tài)為可版權(quán)性作品”標(biāo)準(zhǔn)，是合作作品所包含的應(yīng)有之義。從國外版權(quán)法比較來看，也通常將“共同創(chuàng)作的行為”和“共同創(chuàng)作的意圖”作為構(gòu)成要件。如美國第二巡回法院在著名的Childress v.Taylor一案中提出了成為合作作者兩大要件:(1)對作品做出了獨(dú)立的并且可版權(quán)性的貢獻(xiàn);(2)有成為合作作者的充分意圖。

問題在于，在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，如何才能正確適用和理解這兩個(gè)核心要件，即必須要回答兩個(gè)問題:一是何種類型和數(shù)量的創(chuàng)作可以使創(chuàng)作貢獻(xiàn)的人成為作者;二是何種情形下的主觀意圖可以使一個(gè)人獲得合作作者的地位。［2］P194就已有的理論探討來看，相關(guān)學(xué)者對此問題的探討深入不夠;就已經(jīng)發(fā)生的合作作品案件來看，法院在適用過程中存在模糊的、不統(tǒng)一的認(rèn)識。在此，筆者將對兩個(gè)核心要件進(jìn)行深入地闡述和分析，以期建立正確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而引起司法實(shí)務(wù)的重視。

一、共同創(chuàng)作的行為分析

什么樣的共同創(chuàng)作行為才能成為合作作者?美國著名的版權(quán)學(xué)者分別提供了兩個(gè)不同的判斷標(biāo)準(zhǔn):一種是Nimmer教授的“超過最小限量”標(biāo)準(zhǔn)。其認(rèn)為假定兩個(gè)人要成為合作作者，只要其中一個(gè)對于整個(gè)作品的創(chuàng)新本質(zhì)可以提供一些實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)，即使不能提供可區(qū)分的版權(quán)性材料，也不能阻礙其成為合作作者。并且，這些作者對于作品的各自貢獻(xiàn)沒有必要是相等——不管是數(shù)量還是質(zhì)量上，但是每個(gè)作者的貢獻(xiàn)必須要超過最小限量。［3］;另一種是Goldstein教授的可版權(quán)性貢獻(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)。［4］P130其認(rèn)為合作性的貢獻(xiàn)不必然產(chǎn)生合作作品，一個(gè)貢獻(xiàn)者也不必然成為合作作者，除非是這種貢獻(xiàn)成為一種原創(chuàng)性表達(dá)，以至于其自身構(gòu)成版權(quán)法的客體。［5］P379

對于這兩種觀點(diǎn)，美國學(xué)界評價(jià)不一。如Zemer教授就指出，英國法律的觀點(diǎn)可能更接近于 Nimmer教授的“超過最小限量”標(biāo)準(zhǔn)。對于Goldstein教授的獨(dú)立的可版權(quán)性要求，其認(rèn)為將挫傷作者創(chuàng)作或者其他作者有價(jià)值創(chuàng)意的積極性，并且最終將損害創(chuàng)新。［6］P685然而，美國法院普遍采納了 Goldstein教授的可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)，而沒有適用Nimmer教授“超過最小限量”標(biāo)準(zhǔn)。其原因在于:一是由于版權(quán)法無法保護(hù)創(chuàng)意，而只能是保護(hù)表達(dá)。如果限制作者吸取已存作品中的想法或者創(chuàng)意，將會嚴(yán)重地阻礙創(chuàng)新;［4］P130二是采用可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)，將在版權(quán)法和合同法領(lǐng)域達(dá)到一種恰當(dāng)?shù)钠胶?。?dāng)合同沒有明確約定時(shí)，版權(quán)法能夠保護(hù)創(chuàng)作出版權(quán)性的作品一個(gè)人或者多個(gè)人。而合同法則可以讓一個(gè)人雇傭其他人創(chuàng)作可版權(quán)性的作品，并賦予他作者身份;④［7］三是可版權(quán)性的標(biāo)準(zhǔn)，是容易被客觀實(shí)證的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，隨著新作品類型的出現(xiàn)，美國法院在采納“可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)”的基礎(chǔ)之上，也開始借鑒“超過最小限量”標(biāo)準(zhǔn)的合理因素。

1.Childress v.Taylor一案法院支持可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)典案例。被告Taylor是一名從業(yè)40多年的職業(yè)演員。當(dāng)被告在百老匯之先鋒戲劇扮演“媽媽”馬布利(著名的喜劇女演員)一角時(shí)，她開始有興趣基于馬布利的生活創(chuàng)作出一部戲劇。在此期間，Taylor收集了“媽媽”馬布利的相關(guān)資料，采訪了她的朋友和家人，收集了她的笑話，檢索了圖書館的資料。1985年，Taylor與原告劇作家 Childress簽訂了合同，由Childress寫作該劇本，Taylor為此提供了相關(guān)素材和資料。［7］在此期間，Childress獨(dú)自創(chuàng)作了該戲劇的劇本，被告認(rèn)為他提供的研究材料和想法，使之有權(quán)利成為合作作者并分享戲劇的利益，而原告Childress明確拒絕了被告的請求，只認(rèn)為自己是該劇本的單獨(dú)作者。在劇本完成后，被告未經(jīng)原告的允許復(fù)制了劇本并交由另外一家成劇院出演。［7］因此，原告Childress以被告Taylor侵犯版權(quán)為由向法院提起訴，被告Taylor則抗辯認(rèn)為自己是該劇本的合作作者。［7］在本案的審理過程中，美國第二巡回法院完全采納了可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)，指出為了防止某些人偽造虛假的聲明，從而達(dá)到分享單獨(dú)作者的目的，要求每個(gè)合作作者必須作出可版權(quán)性的貢獻(xiàn)。［7］更重要的是，法院指出可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)在合同法及版權(quán)法之間謀求了一種平衡，版權(quán)法保護(hù)可版權(quán)性貢獻(xiàn)的參與者，沒有可版權(quán)性貢獻(xiàn)的人可通過合同來獲得保護(hù)。⑤［7］

2.Gaiman v.McFarlane一案的出現(xiàn)，使得法院在特定作品中借鑒“超過最小限量”標(biāo)準(zhǔn)。原告Neil Gaiman(尼爾·蓋曼)和Todd McFarlane(托德·麥克法蘭)都是世界漫畫領(lǐng)域的知名人物。Neil Gaiman主要是從事劇本創(chuàng)作并不繪畫，McFarlane不僅繪畫，而且出版漫畫圖書。1991年，在McFarlane創(chuàng)立自身的漫畫公司不久，其自己創(chuàng)作了著名的“Spawn”(再生俠)系列漫畫。由于早期劇本受到批評，McFarlane決定聘請四個(gè)頂級漫畫作家，原告Gaiman就是其中一個(gè)。然而雙方?jīng)]有簽訂任何書面的合同，也沒有對版權(quán)問題進(jìn)行約定。Gaiman不是McFarlane所屬公司雇員，也不存在任何委托關(guān)系。在Spawn第九期，Gaiman創(chuàng)造了 Angela，Medieval Spawn和 Cogliostro三個(gè)重要人物，McFarlane繪畫了這些人物。這些人物創(chuàng)作取得巨大的成功，McFarlane也支付相應(yīng)的報(bào)酬給Gaiman。1996年，Gaimain聽說McFarlane可能要出售他的公司，因此請求與之簽署書面合同。然而雙方談判最終沒有成功。隨后，McFarlane給Gaiman發(fā)送最后通知明確表明Gaiman沒有Medieval Spawn和Cogliostro兩個(gè)人物的版權(quán)。Gaiman因此向法院提起訴訟，要求確認(rèn)其為上述作品的合作作者身份。［8］審理該案的法官認(rèn)為，創(chuàng)作人在混合媒體作品(像漫畫書、電影作品)中合作創(chuàng)作可版權(quán)性角色，很難滿足Childress v.Taylor一案可確立的可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)檫@一創(chuàng)作性產(chǎn)生過程使得很難存在獨(dú)立的可版權(quán)性貢獻(xiàn)。［8］例如，漫畫作品通常包括四類創(chuàng)作者:寫作人、素描人、著墨人和涂色人。每一類創(chuàng)作人所作出的貢獻(xiàn)很難成為獨(dú)立的可版權(quán)化的客體。因此，法院主張?jiān)谶@種情形下，如果最終的作品是具有可版權(quán)性，即使合作創(chuàng)作的行為不具有獨(dú)立的版權(quán)性，也不影響當(dāng)事人取得合作作者身份。［8］因此，法院最終確認(rèn)了原告的合作地位。當(dāng)然，法院也指出，這種更低的標(biāo)準(zhǔn)要求僅僅適用于“混合媒體”作品。［9］

我國現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定，沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者。⑥學(xué)界對共同創(chuàng)作行為要件的內(nèi)涵分析，存在著不同的主張:(1)獨(dú)立思維說。［10］認(rèn)為合著作品表現(xiàn)形式是多樣的:一類是兩個(gè)及兩個(gè)以上的人在同一作品中使用了同樣的表達(dá)形式。如共同撰寫文章，共同作畫等，這種形式下，如果創(chuàng)作思維是獨(dú)立的，則為共同創(chuàng)作。另一類是兩個(gè)及兩個(gè)以上的人在同一作品中使用了不同的表達(dá)形式。如歌曲創(chuàng)作，一人作詞、另一個(gè)人作曲，此種形式下為歸類為共同創(chuàng)作;［11］(2)獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)說。認(rèn)為合作作者的共同創(chuàng)作行為是一種不可分割獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)，即合作作者在作品表現(xiàn)形式上創(chuàng)作成分，是作品不可缺少的，不論量上還是質(zhì)上缺少則作品不完整;［12］(3)價(jià)值決定說。以提供決定藝術(shù)作品價(jià)值的創(chuàng)造性勞動(dòng)決定合作作者——誰的創(chuàng)造性勞動(dòng)決定著該作品的價(jià)值，誰就是合作作者，可以共享著作權(quán);［13］(4)還有學(xué)者認(rèn)為，共同創(chuàng)作行為所完成的合作作品，應(yīng)達(dá)到著作權(quán)法所要求的作品標(biāo)準(zhǔn)。那些專為出版之需，對作品進(jìn)行純技術(shù)性的編輯加工的行為，并未賦予作品本身新的表現(xiàn)形式，不屬于合作創(chuàng)作行為。［14］P94

由此可見，我國學(xué)者對共同創(chuàng)作行為的分析非常不統(tǒng)一。“獨(dú)立思維說”過分強(qiáng)調(diào)思維在創(chuàng)作中的重要性，既無質(zhì)的規(guī)定，也無量的確定，且思維是無法被著作權(quán)法所保護(hù)的，這就造成司法適用過程難以判斷。“獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)說”強(qiáng)調(diào)了獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)對作品的完整性的重要，卻沒有進(jìn)一步分析獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)本身質(zhì)與量的要求。而第(4)種說法傾向于Goldstein教授的觀點(diǎn)，卻沒有進(jìn)一步深入闡述其理由。價(jià)值決定說則是一種特殊化的觀點(diǎn)，更加難以在法律適用中權(quán)衡。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行，＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》第一百三十四條規(guī)定，二人以上按照約定共同創(chuàng)作作品的，不論各人的創(chuàng)作成果在作品中被采用多少，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該項(xiàng)作品為共同創(chuàng)作。⑦可見，該條可解釋為作品共同創(chuàng)作行為不以量為準(zhǔn)，這有點(diǎn)類似于“超過最小限量”標(biāo)準(zhǔn)，只不過沒有明確表明要超過最小限量。然而，該規(guī)定沒有要求各人創(chuàng)作成果的可版權(quán)性?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第三條又規(guī)定，著作權(quán)法所稱創(chuàng)作，是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動(dòng)。為他人創(chuàng)作進(jìn)行組織工作，提供咨詢意見、物質(zhì)條件，或者進(jìn)行其他輔助工作，均不視為創(chuàng)作。⑧該條規(guī)定可以推論出，共同創(chuàng)作行為應(yīng)當(dāng)符合可版權(quán)性的標(biāo)準(zhǔn)。但遺憾的是，該條并沒有對共同創(chuàng)作的行為進(jìn)行特別規(guī)定，而是泛指創(chuàng)作行為。

現(xiàn)行法的上述狀況，是一種分散性的、非明確性的規(guī)定，必然造成法院理解的不夠透徹，解釋的標(biāo)準(zhǔn)不一，摻加了自身的主觀判斷，出現(xiàn)了相當(dāng)混亂的局面。僅舉兩種典型表現(xiàn):

1.沒有理解合作作者應(yīng)有獨(dú)立性的可版權(quán)性貢獻(xiàn)的要求，將演繹作品中已有作品作者的創(chuàng)作行為與合作作品的共同創(chuàng)作行為相混淆。如肖濤生與鄒士敏著作權(quán)權(quán)屬及侵權(quán)糾紛一案。1982年，鄒士敏拍攝了幾張表現(xiàn)五個(gè)小孩在草垛上吹哨子的場景的照片，并將照片提供給了肖濤生。鄒士敏基于上述照片在1983年3月創(chuàng)作完成了油畫作品《田間小曲》(以下簡稱《田間小曲》)。其間，肖濤生見到過該幅作品。1984年前后，肖濤生與鄒士敏約定在《田間小曲》的基礎(chǔ)上合作創(chuàng)作油畫作品《吹響響》，由二人共同署名參展。隨后，肖濤生在第一稿的基礎(chǔ)上又完成了《吹響響》的第二稿，兩稿為同一作品，其中的第二稿被他人收藏，鄒士敏沒有參與過《吹響響》的執(zhí)筆繪制工作。2005年1月，肖濤生在美國舉辦了名為人與自然的個(gè)人畫展，畫展上展出了《吹響響》;2006年9月，四川省文學(xué)藝術(shù)界聯(lián)合會在四川省美術(shù)館主辦了名為聯(lián)合國總部肖濤生個(gè)人畫展——家鄉(xiāng)匯報(bào)展的個(gè)人畫展，《吹響響》在畫展上展出，并印制在請柬、宣傳畫以及名為《肖濤生繪畫作品世界巡回展》的宣傳畫冊上，在上述活動(dòng)中，肖濤生均未在《吹響響》上署鄒士敏的名字。因此，鄒士敏向法院提出訴求，要求認(rèn)定他的合作作者身份，并向肖濤生提起侵權(quán)請求。［15］肖濤生認(rèn)為，鄒士敏對《吹響響》沒有執(zhí)筆，應(yīng)當(dāng)視為不存在共同創(chuàng)作行為。而一審法院卻認(rèn)為，本案認(rèn)定共同創(chuàng)作的關(guān)鍵在于《吹響響》作品中是否以非獨(dú)創(chuàng)的方式包含了著作權(quán)人鄒士敏作品《田間小曲》中的獨(dú)創(chuàng)性成果，而這種“包含”系鄒士敏同意以合作創(chuàng)作的方式使用在新作品《吹響響》中的。［15］二審法院更進(jìn)一步認(rèn)為，由于我國著作權(quán)法所稱的“合作創(chuàng)作的作品”，是指作者對作品的創(chuàng)造性智力勞動(dòng)方面的貢獻(xiàn)，每個(gè)合作者不一定都必須親自動(dòng)手、親自執(zhí)筆，故，肖濤生以此為由提出鄒士敏沒有創(chuàng)作《吹響響》不符合法律規(guī)定。［15］

由此可見，法院將共同創(chuàng)作行為與演繹作品行為相混同。演繹作品中的創(chuàng)作行為往往是建立在已有作品創(chuàng)作的基礎(chǔ)之上，包含原作作者的獨(dú)創(chuàng)性成果。而該案中，肖濤生對《吹響響》的創(chuàng)作，顯然是對鄒士敏作品《田間小曲》的再創(chuàng)作，包含了鄒士敏的獨(dú)創(chuàng)性成果，應(yīng)當(dāng)是演繹作品的創(chuàng)作行為，而不能認(rèn)定為合作作品的共同創(chuàng)作行為。二審法院認(rèn)為，由于合作作品是指作者對作品的創(chuàng)造性智力勞動(dòng)方面的貢獻(xiàn)，每個(gè)合作者不一定都必須親自動(dòng)手、親自執(zhí)筆的觀點(diǎn)，更是完全錯(cuò)誤的。合作作品的共同創(chuàng)作行為不包含對創(chuàng)意的簡單保護(hù)，這種創(chuàng)意必須轉(zhuǎn)化為可供版權(quán)法保護(hù)的表達(dá)形式。顯然，二審法院根本沒有理解共同創(chuàng)作行為的可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)。

2.對于合作創(chuàng)作行為的認(rèn)定，沒有形成確定、一致性的標(biāo)準(zhǔn)，缺乏法理性分析，更多是事實(shí)性羅列下的主觀判斷。如劉國礎(chǔ)訴葉毓山著作權(quán)糾紛一案。1981年夏天，共青團(tuán)重慶市委、重慶市教育局、文化局決定在全市少先隊(duì)員中發(fā)起為修建《歌樂山烈士群雕》的集資活動(dòng)，并一致同意聘請葉毓山為《歌樂山烈士群雕》的創(chuàng)作設(shè)計(jì)人。歌樂山烈士陵園管理處指派上訴人劉國礎(chǔ)負(fù)責(zé)同有關(guān)單位聯(lián)系的工作。11月25日，在重慶市各屆代表參加的“群雕奠基典禮儀式”上，葉毓山展示其創(chuàng)作的30余公分高的《歌樂山烈士群雕》初稿，并就創(chuàng)作構(gòu)思主題思想、創(chuàng)作過程作了說明，獲得與會者鼓掌通過。奠基會上還展示了劉國礎(chǔ)根據(jù)有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)指示為說明《歌樂山烈士群雕》所處環(huán)境位置而制作的歌樂山烈士墓模型。此后，葉毓山在《歌樂山烈士群雕》初稿基礎(chǔ)上又制作了一座高48公分的群雕二稿，與劉國礎(chǔ)一道根據(jù)初稿、二稿基本形態(tài)的要求，指導(dǎo)木工制作了放大稿(又稱定稿)骨架。劉國礎(chǔ)除參加了堆初形外，還在葉毓山指導(dǎo)下參與群雕泥塑放大制作和其他一些工作。葉毓山的一些學(xué)生也曾到現(xiàn)場對泥塑初形進(jìn)行初步的藝術(shù)造型。放大制作過程中，葉毓山經(jīng)常到現(xiàn)場進(jìn)行指導(dǎo)和刻畫修改，并對有關(guān)方面對群雕藝術(shù)造型提出的合理建議予以采納。劉國礎(chǔ)在放大制作中通過口頭或?qū)嶋H刻畫提出過一些建議。葉毓山認(rèn)為符合自己創(chuàng)作意圖和表現(xiàn)手法的，給予采納認(rèn)可。［16］1984年5月，全國首屆城市雕塑設(shè)計(jì)方案展覽會在北京舉行，重慶市選送了《歌樂山烈士群雕》、《烈士墓沙盤》等作品參展。葉毓山送展的《歌樂山烈士群雕》、《鷹塔》獲得了紀(jì)念銅牌。參展的沙盤不屬雕塑作品，不頒發(fā)紀(jì)念銅牌。1987年，劉國礎(chǔ)以《歌樂山烈士群雕》系同葉毓山共同創(chuàng)作，參加全國首屆城市雕塑設(shè)計(jì)方案展覽會所獲紀(jì)念銅牌應(yīng)共同享有，葉毓山侵犯其著作權(quán)為由，向四川省重慶市中級人民法院提起訴訟，請求判令葉毓山停止侵害，消除影響，賠償經(jīng)濟(jì)損失。［16］

法院在審理過程中，認(rèn)為烈士群雕放大稿是在葉毓山親自參加和指導(dǎo)下完成的，劉國礎(chǔ)參與了放大制作，做了一些工作，通過口頭或?qū)嶋H刻畫制作提過建議，但最終是否采納認(rèn)可，取決于作者葉毓山。群雕放大稿與初稿相比較，在主題思想、整體結(jié)構(gòu)、基本形態(tài)、表現(xiàn)手法等方面是一致的，沒有實(shí)質(zhì)的改變。出現(xiàn)的一些變化也是在葉毓山的指導(dǎo)、參加和認(rèn)可下完成的，是在初稿基礎(chǔ)上的修改完善。且不存在建造倡議單位委托劉國礎(chǔ)參加群雕創(chuàng)作的事實(shí)，劉國礎(chǔ)與葉毓山之間也沒有合作創(chuàng)作的口頭或書面約定。因此，劉國礎(chǔ)以實(shí)際參與制作的放大稿較初稿有變化和存在事實(shí)上的約定關(guān)系，從而應(yīng)享有著作權(quán)的主張不能成立，不能認(rèn)定其為烈士群雕的共同創(chuàng)作人。［16］然而，一方面，法院以劉國礎(chǔ)的創(chuàng)作行為取決于葉毓山，顯然是強(qiáng)調(diào)了合作作者對作品的控制力的重要性，但是對劉國礎(chǔ)的行為是否可以構(gòu)成創(chuàng)作行為并沒有進(jìn)一步分析。另一方面，法院以群雕放大稿與初稿相比較，沒有實(shí)質(zhì)的改變來否定劉國礎(chǔ)的創(chuàng)作行為，缺乏法理性的分析，沒有對共同創(chuàng)作行為的質(zhì)與量進(jìn)行限定，這與《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行，＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民法通則》)第一百三十四條規(guī)定不相符合。

實(shí)際上，可版權(quán)性貢獻(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)是對合作創(chuàng)作的行為進(jìn)行質(zhì)的規(guī)定——可版權(quán)性;而“超過最小限量”的標(biāo)準(zhǔn)是對合作創(chuàng)作的行為進(jìn)行量的規(guī)定——超過最小限量。在法律適用的過程中，可版權(quán)性貢獻(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)與超過最小限量標(biāo)準(zhǔn)可以有機(jī)的結(jié)合，即對行為質(zhì)的要求上符合可版權(quán)性，在質(zhì)量規(guī)定上符合超過最小限量。就現(xiàn)行法而言，著作權(quán)法實(shí)施條例對“創(chuàng)作”的定義顯然可以擴(kuò)大理解為可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)，民通《民法通則》意見第一百三十條的規(guī)定也可以用來解釋超過最小限量標(biāo)準(zhǔn)。法院在審判過程中，應(yīng)當(dāng)擺脫現(xiàn)有審理思維，充分認(rèn)識現(xiàn)行法的內(nèi)在原理，結(jié)合可版權(quán)性及超過最小限量標(biāo)準(zhǔn)，明確相關(guān)的法律判斷。

二、共同創(chuàng)作的意圖分析

共同創(chuàng)作的意圖要件更多地體現(xiàn)在創(chuàng)作人的主觀心理狀態(tài)。需要明確的問題是:共同創(chuàng)作的意圖是主觀明示的意圖，還是應(yīng)當(dāng)通過客觀證據(jù)推定的意圖;共同創(chuàng)作意圖與對作品實(shí)質(zhì)性、可版權(quán)性創(chuàng)作行為的關(guān)系是什么;共同創(chuàng)作意圖是將自身貢獻(xiàn)合并到作品中的意圖，還是包括成為合作作者的意圖;共同創(chuàng)作意圖需要對作品創(chuàng)作有實(shí)際的控制能力的意圖，還是僅僅對可版權(quán)性貢獻(xiàn)的意圖;共同創(chuàng)作意圖是共同創(chuàng)作的事實(shí)狀態(tài)的內(nèi)心意思反映，還是法律行為的意思表示。這些問題都需在司法實(shí)踐中統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)并明確解釋。

(一)明示的意圖與客觀推定的意圖

同樣，在賈力堅(jiān)訴駱根興著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，我國法院對共同創(chuàng)作的意圖也采取了客觀證據(jù)推定的立場。賈力堅(jiān)訴稱，1995年正值抗戰(zhàn)勝利50周年，其獨(dú)立創(chuàng)作了以劉伯承師長為核心人物，以普通戰(zhàn)士為襯托背景，以換帽徽為情節(jié)，名為《大敵當(dāng)前》的版畫草圖。在同年7月的一次會議上，駱根興提出上述主題以油畫表現(xiàn)更好，他同意了這個(gè)提議，和駱根興商定由雙方共同完成該作品。此后，經(jīng)雙方努力，1997年完成了該作品，和駱根興共同署名，題目仍為《大敵當(dāng)前》。該作品多次參展，獲得了許多獎(jiǎng)項(xiàng)。2005年，駱根興擅自將《大敵當(dāng)前》油畫拍賣，獲得人民幣209萬元。［18］而駱根興辯稱，油畫《大敵當(dāng)前》是其1996年3月到1997年7月間獨(dú)立創(chuàng)作的作品，從來沒有見過賈力堅(jiān)的版畫《大敵當(dāng)前》草圖，也從未與賈力堅(jiān)就版畫《大敵當(dāng)前》草圖進(jìn)行過研討，更沒有與賈力堅(jiān)協(xié)商合作創(chuàng)作油畫。1997年和1999年，油畫《大敵當(dāng)前》兩次參展前，賈力堅(jiān)多次向其請求在參展作品上署名，考慮到他與自己同在總裝備部工作并為油畫《大敵當(dāng)前》做過模特，就同意賈力堅(jiān)在該畫參展時(shí)的標(biāo)牌上署名，但并未同意他在作品上署名。［18］法院審理后，認(rèn)為依據(jù)本案查明的事實(shí)，一方面，賈力堅(jiān)實(shí)際參與了《大敵當(dāng)前》從構(gòu)思到完成的過程，從事了提供構(gòu)思草圖、尋找素材資料、安排人物模特拍攝等工作;另一方面，駱根興多次在作品上共同署名“駱根興賈力堅(jiān)”，且油畫《大敵當(dāng)前》獲獎(jiǎng)的稿酬也分給了賈力堅(jiān)一半，在電視采訪時(shí)也與賈力堅(jiān)共同陳述創(chuàng)作的事實(shí)、共同署名。從上述兩方面可以看出，賈力堅(jiān)的陳述與駱根興的上述行為能夠互相形成對應(yīng)。因此上述事實(shí)能夠印證在兩人間存在共同創(chuàng)作的口頭協(xié)議并實(shí)際進(jìn)行了履行。［18］

(二)共同創(chuàng)作意圖與共同創(chuàng)作行為的關(guān)系

只要不存在共同創(chuàng)作的意圖，即使當(dāng)事人一方對作品做出獨(dú)立的、可版權(quán)性的貢獻(xiàn)，也不能成為合作作品。美國國會關(guān)于合作作品的立法報(bào)告中就指出，在作品完成的時(shí)候，意圖才是“試金石”條款。實(shí)際上，共同創(chuàng)作行為只不過是意圖的推定和檢驗(yàn)。［19］如上所述，Thomson v.Larson一案中，Thomson與 Larson的密切合作下，作品與最初版本相比發(fā)生了很大的變化，Thomson為作品付出了創(chuàng)作性勞動(dòng)，也符合獨(dú)立可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成要件。然而，美國第二巡回法院依然認(rèn)為原告并沒有成為合作作者，其理由就在于Thomson不存在成為合作作者意圖。

在我國，李淑賢訴李文達(dá)等侵害溥儀《我的前半生》一書著作權(quán)一案，是一起里程碑式的經(jīng)典案例，同樣采納上述標(biāo)準(zhǔn)。愛新覺羅·溥儀在東北撫順戰(zhàn)犯管理所關(guān)押期間曾由本人口述，其弟溥杰執(zhí)筆，寫過一份題為《我的前半生》的自傳體悔罪材料。1960年初，在征得溥儀同意后，群眾出版社派李文達(dá)與溥儀一起對該材料進(jìn)行修改、整理。同年七八月間，有關(guān)部門派李文達(dá)親自到撫順戰(zhàn)犯管理所及溥儀過去生活過的地方進(jìn)行調(diào)查，澄清了一些訛誤的歷史事實(shí)。1961年8月，李文達(dá)在群眾出版社的有關(guān)會議上匯報(bào)了修改計(jì)劃和該書應(yīng)反映的主題思想，并對該書的主題、敘述形式、對溥儀思想性格的反映和內(nèi)容的真實(shí)性等方面提出了重要的意見。此后，溥儀與李文達(dá)在新的主題思想下重新撰寫，由溥儀回憶口述、提供材料，李文達(dá)執(zhí)筆，由二人對寫成的稿件進(jìn)行審閱修改。經(jīng)二人密切配合，1962年完成了初稿，后二人在廣泛征求領(lǐng)導(dǎo)和清史專家意見的基礎(chǔ)上又幾次修改。1964年該書正式出版，書名仍為《我的前半生》，署名:溥儀。溥儀逝世后，李淑賢(溥儀遺孀)、李文達(dá)、群眾出版社發(fā)生了誰享有該書著作權(quán)的爭議。［20］

該案引起了巨大的關(guān)主，先后經(jīng)過國家版權(quán)局的批復(fù)、最高人民法院的批復(fù)，北京中級人民法院及高級人民法院的多次審理，從起訴到終審判決歷時(shí)近10年。在多次的審理過程中，對于作品著作權(quán)歸屬問題形成完全不同的意見。一種意見認(rèn)為，《我的前半生》是李文達(dá)與溥儀合作作品，他們都應(yīng)享有著作權(quán)。主要理由:一是李文達(dá)不是簡單地記錄、整理溥儀的口述材料，而是直接參與了該書的創(chuàng)作，因此他是作者之一;二是李文達(dá)與溥儀創(chuàng)作該書的過程已形成合作創(chuàng)作的事實(shí)，故改書是合作作品，二人均享有著作權(quán);三是著作權(quán)法保護(hù)的對象是作品的形式，不保護(hù)作品的思想。作品不論以甚么口氣、甚么人稱寫的，不影響著作權(quán)的歸屬。李文達(dá)用文學(xué)形式表達(dá)出溥儀的想法，李就享有該書的著作權(quán)。［20］可見，這種意見認(rèn)為實(shí)質(zhì)性、獨(dú)創(chuàng)性、可版權(quán)性共同創(chuàng)作行為可以取得作者身份，而不必存在共同創(chuàng)作意圖。而后一種意見認(rèn)為，《我的前半生》一書從修改到出版的整個(gè)過程都是在有關(guān)部門的組織下進(jìn)行的，李文達(dá)是有組織指派幫助溥儀修改出書，故李文達(dá)與溥儀不存在合作創(chuàng)作的事實(shí)。《我的前半生》一書既是由溥儀署名，又是溥儀以第一人稱敘述親身經(jīng)歷為內(nèi)容的自傳體文學(xué)作品;該書的形式及內(nèi)容均與溥以個(gè)人身份聯(lián)系在一起，它反映了溥儀思想改造的過程和成果，體現(xiàn)了溥儀的個(gè)人意志;該書的輿論評價(jià)和社會責(zé)任也由其個(gè)人承擔(dān);因此，溥儀應(yīng)是《我的前半生》一書的唯一作者和著作權(quán)人。［20］實(shí)質(zhì)上這種意見認(rèn)為，共同創(chuàng)作意圖要件是認(rèn)定合作作品主體身份必備要件，李文達(dá)不具有成為涉案作品合作作者的意圖。最終法院采納后一種意見，認(rèn)為涉案作品不構(gòu)成合作作品。

(三)成為合作作者的意圖與自身貢獻(xiàn)融入作品的意圖

意圖不僅是將自身貢獻(xiàn)融入到整個(gè)作品中的意圖，還應(yīng)包括成為合作作者的意圖。美國國會立法報(bào)告中，認(rèn)為合作創(chuàng)作意圖的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)就是在寫作完成之時(shí)，創(chuàng)作的各個(gè)部分能被吸收或包含在整體之中，雖然這些部分自身可能是不可以分離的或者相互依存的。［19］此后，美國法院卻嚴(yán)格解釋了合作的意圖要件。在Childress v.Taylor一案中，法院就認(rèn)為，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有成為合作作者的意圖，而不僅僅是自己的貢獻(xiàn)被合并的意圖，雖然這種意圖是被法律所定義的。并且，法院認(rèn)為合作作者的意圖也就是分享合作作品的意圖。［21］實(shí)際上，現(xiàn)實(shí)生活很多情況也促使法院不得不進(jìn)行限縮解釋。例如，在作者與編輯關(guān)系情況下，編輯經(jīng)常對作者已完成的作品進(jìn)行修改，甚至修改的意見往往是版權(quán)性的。但是這并不意味著編輯應(yīng)當(dāng)成為合作作者，因?yàn)榫庉嫑]有成為合作作者的實(shí)際意圖。還如，在作者與其工作助手的關(guān)系中，工作助手也會對作品的創(chuàng)作提供幫助、發(fā)表意見，同樣也不能認(rèn)為助手可以成為合作作者，因?yàn)橹忠矝]有成為合作作者的意圖。

1988年6月9日，最高人民法院在《關(guān)于由別人代為起草而以個(gè)人名義發(fā)表的會議講話作品其著作權(quán)(版權(quán))應(yīng)歸個(gè)人所有的批復(fù)》指示:“《漢語大詞典》主編羅竹風(fēng)，在中國語言學(xué)會成立大會上關(guān)于介紹《漢語大詞典》編纂工作進(jìn)展情況的發(fā)言稿，雖然是由《漢語大詞典》編纂處工作人員金文明等四人分頭執(zhí)筆起草，但他們在起草時(shí)就明確是為羅竹風(fēng)個(gè)人發(fā)言作準(zhǔn)備的;羅竹風(fēng)也是以主編身份組織、主持?jǐn)M定發(fā)言提綱，并自行修改定稿，嗣后以其個(gè)人名義在大會上作發(fā)言。因此，羅竹風(fēng)的發(fā)言稿不屬于共同創(chuàng)作，其著作權(quán)(版權(quán))應(yīng)歸羅竹風(fēng)個(gè)人所有。羅竹風(fēng)同意在其他刊物署名刊載發(fā)言稿全文，不構(gòu)成侵害他人著作權(quán)。對金文明等人在執(zhí)筆起草發(fā)言稿過程中付出的勞動(dòng)，羅竹風(fēng)在獲得稿酬后，可給予適當(dāng)?shù)膭趧?wù)報(bào)酬?！睂?shí)際上，這一批復(fù)可解讀為強(qiáng)調(diào)成為合作作者意圖的決定性意義，僅是將自己貢獻(xiàn)融入作品的意圖不能成為合作作者。

制造能力隨著生產(chǎn)過程中制造資源、制造活動(dòng)和約束條件的變化處于動(dòng)態(tài)變化的狀態(tài)，制造能力由制造活動(dòng)組成，不同制造活動(dòng)執(zhí)行情況影響制造能力，為了實(shí)現(xiàn)對制造能力的度量，借鑒ISA-95[23]對生產(chǎn)能力的描述，給出以下概念的定義：

(四)可版權(quán)性貢獻(xiàn)的意圖與有控制創(chuàng)作能力的意圖

意圖要件不僅強(qiáng)調(diào)了對作品有可版權(quán)性的貢獻(xiàn)，更重要的是能夠控制作品的創(chuàng)作。在Aalmuhammed v.Lee一案中，法院對于共同創(chuàng)作的意圖要件有了最新的發(fā)展。1991年，華納兄弟公司與Spike Lee及其制作公司合作拍攝電影有《Malcolm X》。Spike Lee撰寫了電影劇本、指導(dǎo)并合作出品這部影片。該片由丹澤爾·華盛頓(Denzel Washington)出演Malcolm X一角。因?yàn)锳almuhammed對于Malcolm X和伊斯蘭教十分了解，丹澤爾·華盛頓聘請他幫助角色的準(zhǔn)備工作。原告全面分析了Spike Lee和Denze的劇本并提供了全面的修改建議，并大量參與整個(gè)電影的拍攝工作。［20］在此期間，Aalmuhammed與華納兄弟公司、Spike Lee及其制作公司并沒有簽署任何合同，但是分別從Spike Lee和丹澤爾·華盛頓那里獲得相關(guān)報(bào)酬。在1992年夏天電影正式發(fā)行之前，Aalmuhammed請求作為電影的合作作者在電影中署名，然而這一請求遭到拒絕。隨后，Aalmuhammed向法院提出訴訟，要求確認(rèn)其合作作者的身份。在該案的審理過程中，認(rèn)為過于擴(kuò)張的解釋將使合作作者身份擴(kuò)大到一些“過分要求的貢獻(xiàn)者”，例如編輯、助手、先前配偶、情人或者朋友都會因?yàn)樘岢隹砂鏅?quán)性的意見而成為合作作者。因此，法院通過對 Childress v.Taylor案及 Thomson v.Larson的分析，提出了成為合作作者意圖的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn):(1)一個(gè)作者通過實(shí)施控制措施完全主管作品;(2)可推定的作者可通過客觀證據(jù)表示出成為合作作者的意圖;(3)作品可以呈現(xiàn)出創(chuàng)作貢獻(xiàn)，這種貢獻(xiàn)是無法分割評估的。并且法院認(rèn)為在許多案例中，控制將變成最重要的因素。［22］

如前所述，劉國礎(chǔ)訴葉毓山著作權(quán)糾紛一案也體現(xiàn)了控制創(chuàng)作能力意圖的重要性。因?yàn)榱沂咳旱穹糯蟾迨窃谌~毓山親自參加和指導(dǎo)下完成的，劉國礎(chǔ)參與了放大制作，做了一些工作，通過口頭或?qū)嶋H刻畫制作提過建議，但最終是否采納認(rèn)可，取決于作者葉毓山。［16］原告劉國礎(chǔ)也就不具備控制作品創(chuàng)作能力的意圖，因此不能成為合作作者。

(五)事實(shí)狀態(tài)的意圖與法律行為的合意

對于共同創(chuàng)作的意圖，不能片面理解為共同創(chuàng)作的合意。從民事法律關(guān)系角度，大陸法學(xué)者通常用“意思表示一致”或“合致”的表述來概括“合意”的內(nèi)涵，其本身是合同本質(zhì)的一種表述方式，是各方當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物。如果將共同創(chuàng)作的意圖理解成共同創(chuàng)作的合意，將導(dǎo)致合作作品是合作作者之間合同履行的后果。實(shí)際上，共同創(chuàng)作的意圖，既不是一種意思表示行為，也不需要了解其中的法律后果，只是事實(shí)狀態(tài)的意思，即內(nèi)心意思的一種反映。進(jìn)一步講，共同創(chuàng)作意圖是在合同沒有明確約定前提下，合作作品主體身份確認(rèn)的構(gòu)成要件。如果存在合作作者之間的合意，而根本不需要進(jìn)行主體身份的確認(rèn)，依據(jù)各方形成的合意或者合同形式就可以認(rèn)定。

然而，當(dāng)前的司法實(shí)踐完全混淆了這一要件的理解。如肖濤生與鄒士敏著作權(quán)權(quán)屬及侵權(quán)糾紛一案，法院就認(rèn)定合作作品的要件是指二人是否具有共同創(chuàng)作的合意，是否存在共同創(chuàng)作的行為。法院認(rèn)為從案件的事實(shí)來看，肖濤生在1998年將《吹響響》收錄入《肖濤生油畫集》，并在該畫集出版后簽名贈送給鄒士敏，縱觀該畫集的所有油畫作品，肖濤生只在《吹響響》旁標(biāo)注了“與鄒士敏合作”的字樣，該事實(shí)能夠印證鄒士敏關(guān)于雙方口頭約定合作創(chuàng)作《吹響響》的主張，故對鄒士敏主張的雙方存在合意的事實(shí)予以確認(rèn)。［15］實(shí)際上，只要能認(rèn)定雙方存在創(chuàng)作合作作品的合意，也就表明雙方對合作作品的創(chuàng)作存在合同關(guān)系，完全不必要再對共同創(chuàng)作的意圖要件進(jìn)行討論。

三、結(jié)語

共同創(chuàng)作的行為與共同創(chuàng)作的意圖是合作作品主體身份確認(rèn)的核心要件。對兩個(gè)要件內(nèi)涵的理解，理論界沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，司法實(shí)務(wù)也缺乏一致的判斷，實(shí)有形成明確相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的必要。對于共同創(chuàng)作行為，應(yīng)當(dāng)以可版權(quán)性貢獻(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，借鑒“超過最小限量”標(biāo)準(zhǔn)的合理因素。對于共同創(chuàng)作意圖，應(yīng)當(dāng)明確共同創(chuàng)作的意圖是明示的，也必須通過客觀證據(jù)來進(jìn)行推定;應(yīng)當(dāng)明確不存在共同創(chuàng)作的意圖，即使對作品做出獨(dú)立的、可版權(quán)性的貢獻(xiàn)，也不能成為合作作品;應(yīng)當(dāng)明確意圖不僅是將貢獻(xiàn)融入到整個(gè)作品，還必須是成為合作作者的意圖;應(yīng)當(dāng)明確意圖不僅強(qiáng)調(diào)了可版權(quán)性的貢獻(xiàn)，更重要的是能夠控制作品的創(chuàng)作;還應(yīng)當(dāng)明確共同創(chuàng)作的意圖不能片面理解為共同創(chuàng)作的合意。

注釋:

① 參見吳漢東著:《知識產(chǎn)權(quán)法(第二版)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第65頁。

② 參見劉春田著:《知識產(chǎn)權(quán)法(第四版)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第94頁。

③ 參見劉寧著:《合作作品構(gòu)成要件與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)探析》，《福州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》，2009年第6期;吳東漢著:《知識產(chǎn)權(quán)法(第二版)》，法律出版社2009年版，第44頁。

④ 在美國版權(quán)法中，雇傭作品中的雇主可以被法定的視為作者。

⑤ 在案件審理，第二巡回法院認(rèn)為沒有必要就Taylor行為是否具有可版權(quán)性進(jìn)行分析，而是認(rèn)為Taylor即使存在可版權(quán)性的貢獻(xiàn)，由于其不具備合作作者的意圖，因此不能成為合作作者。

⑥ 參見《中華人民共和國著作權(quán)法》第十三條。

⑦ 最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第一百三十四條。

⑧ 參見《著作權(quán)法實(shí)施條例》第三條。

［1］ 吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法(第三版)［M］.北京:法律出版社，2009.

［2］ Mary LaFrance，Authorship，Dominace，And The Captive Collaborator:Preserving The Rights Of Joint Authors.Emory Law Journal，2001，50.

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［15］ 四川省高級人民法院(2007)川民終字第668號民事判決書.

［16］ 四川省高級人民法院(1990)川法民上字第7號民事判決書.

［17］ Thomson v.Larson，147 F.3d(2d Cir.N.Y.1998).

［18］ 北京市朝陽區(qū)人民法院(2006)朝民初字第13440號民事判決書.

［19］ H.R.Rep.No.94 －1476(1976).

［20］ 北京市高級人民法院(1995)高知中字第18號民事判決書.

［21］ Laura G.Lape，A Narrow View Of Creative Cooperation:The Current State Of Joint Work Doctrine.Albany Law Review，1997，61.

［22］ Aalmuhammed v.Lee，202 F.3d 1227(9th Cir.Cal.2000).

(責(zé)任編輯:黃春燕)

The Authorship of Joint works

Chen Ming-tao
(Law school of Beijing University of Communications，Beijing 100044)

Although currently no universal guidelines exist for determining whether or not a person＇s contribution to a copyrighted work constitutes joint authorship，the act of collaboration and the intention of collaboration are still two crucial criteria.To this end，the two core elements should be analyzed in depth，in onler to establish the correct judgment standard，thus caused the attention of the judicial practice.

works of joint authorship;collaboration;authorship;joint authors

DF529

A

陳明濤(1980－)，男，山東青島人，法學(xué)博士，北京交通大學(xué)法學(xué)院講師，研究方向?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)法。

1002—6274(2013)06—093—08

【文章編號】1002—6274(2013)06—101—07