郭延軍

（上海交通大學凱原法學院，上海200240）

就業(yè)歧視根據(jù)歧視是否存在主觀故意可以區(qū)分為直接歧視（Direct Discrimination）和間接歧視(Indirect Discrimination)。直接歧視是指在相同條件下，故意根據(jù)人的某種特征（比如種族、膚色、性別、宗教信仰、年齡等）給予一個人或一個群體的機會和待遇明顯低于另一個人或群體的機會和待遇。間接歧視是指表面上看似中立的規(guī)定、標準或做法實際上對具有某種特征的人或群體在機會和待遇方面造成不成比例的不利影響。在中國，直接歧視事實上并未受到法律的嚴厲打擊，間接歧視似無存在的需要，因此，就業(yè)歧視主要表現(xiàn)為直接歧視。不過，當直接歧視在一定程度上得以遏制時，間接歧視一定會浮出水面。從反就業(yè)歧視法律制度的建設(shè)來看，忽視間接歧視，反就業(yè)歧視法就是不完整的，就業(yè)歧視也不可能徹底地消除。本文通過對美國就業(yè)領(lǐng)域間接性別歧視法律控制制度的研討，以期為我國反就業(yè)性別歧視法律制度建設(shè)提供可資借鑒的經(jīng)驗。

一、美國間接就業(yè)歧視的法律判斷標準

在美國，直接歧視被稱之為差別對待（Disparate Treatment）歧視，間接歧視被稱之為差別影響（Disparate Impact）歧視。在討論間接性別歧視法律控制的問題之前，有必要對美國差別影響歧視的構(gòu)成、法律判斷標準、舉證方式做比較具體的介紹和分析。

（一）差別影響歧視概念的提出

差別影響歧視是美國聯(lián)邦最高法院在1971年的格里戈斯訴杜克電力公司案（以下簡稱格里戈斯案）中提出的。1該案爭議的焦點是：杜克電力公司提出的學歷要求、文化測試和職業(yè)測試，表面上看起來是中立的，但是對不同種族產(chǎn)生了不同的影響，這是否屬于1964年民權(quán)法第七章所禁止的歧視。從1964年民權(quán)法第七章的規(guī)定來看，其禁止以種族、膚色、信仰、性別或來源國為基礎(chǔ)實行的歧視，但這一規(guī)定沒有任何法理上的解釋。在格里戈斯案之前，法院都是根據(jù)差別對待歧視的原理審理就業(yè)歧視案件的。差別對待歧視是指雇主故意基于法律禁止的事由，對求職者或雇員實行的差別對待，因此雇主主觀上具有歧視的意圖或動機是差別對待歧視的構(gòu)成要件。如果根據(jù)差別對待歧視原理來分析，格里戈斯案中被告的雇傭政策就不能被認定為歧視，下級法院的裁判就是遵循這個原理做出的。

然而，聯(lián)邦最高法院認為，國會制定1964年民權(quán)法第七章的目的是實現(xiàn)平等就業(yè)機會，消除過去一直對白人的偏袒。根據(jù)這一立法，任何表面上中立的，甚至意圖也是中立的做法、程序和測驗，如果其運作會“凍結(jié)”以前歧視做法造成的現(xiàn)狀，仍然不能予以支持。2撰寫判詞的伯格法官指出，如果雇傭和升遷的測試和標準不能提供平等的機會，就會像寓言中相互請客喝牛奶的狐貍和鸛一樣。3國會現(xiàn)在要求求職者的情況應(yīng)加以考慮，提供的“盛奶的容器”必須每個求職者都可以使用。第七章不僅禁止公然的歧視，而且也禁止那些形式上公平但操作時產(chǎn)生歧視效果的措施。4不僅如此，聯(lián)邦最高法院也沒有像判斷差別對待歧視那樣去追究雇傭行為中雇主故意歧視的意圖。伯格法官在判決中指出：“意圖良好或缺乏歧視意圖不能使操作起來對少數(shù)族裔地位不利、與衡量工作能力無關(guān)的程序和測試免除責任?！薄皣鴷⒎ú恢皇呛唵蔚卮驌羝缫暤墓陀脛訖C，同時也要打擊其結(jié)果?！?

1978年勞動部、司法部、平等就業(yè)機會委員會、行政事務(wù)委員會聯(lián)合發(fā)布的《統(tǒng)一雇員選擇程序指導(dǎo)意見》中也明確規(guī)定：“任何選擇程序的運用，如果在雇用、升遷或其他雇用實踐中，或者成為會員的機會中對不同的種族、性別或民族的群體造成了不同影響，就被認為是歧視，和本指導(dǎo)意見相矛盾，除非該程序依照本指導(dǎo)意見被確認為有效，或符合第六節(jié)的相關(guān)規(guī)定?！?1981年，聯(lián)邦最高法院在康涅狄克州訴提爾案中更加明白地指出：“當一個雇主使用與工作不相關(guān)的障礙來否定少數(shù)族裔和女性的就業(yè)機會和升遷機會，這個障礙對少數(shù)族裔和女性產(chǎn)生了明顯的不利影響，那么，申請者就是因為種族、膚色、宗教信仰、性別或原籍國被剝奪了平等的就業(yè)機會?！?

（二）差別影響歧視的法律判斷標準

在格里戈斯案中，伯格法官明確指出：“用來判斷歧視的試金石就是業(yè)務(wù)必要性（Business Necessity）。如果一項操作起來會排斥黑人的雇傭措施，不能證明其與完成工作之間的關(guān)系，這個措施就是被禁止的?！?因此，業(yè)務(wù)必要性是判斷差別影響歧視的最根本的法律標準。業(yè)務(wù)必要性，就是雇傭標準和完成工作之間的關(guān)聯(lián)性。聯(lián)邦最高法院根據(jù)這個標準認定，格里戈斯案中的被告沒有證明高中畢業(yè)文憑和智力測試與成功地完成相關(guān)工作之間的必然聯(lián)系。證據(jù)表明，沒有高中畢業(yè)證書，沒有通過普通智力測驗的雇員，照樣能很好地完成工作。最高法院最后撤消了上訴法院的判決。

對于差別影響，從美國的實踐來看，主要是通過一系列的統(tǒng)計數(shù)字來反映。最初，在差別影響的案件中，法院判斷差別影響是否存在的方法主要是對根據(jù)有爭議的雇傭政策、做法或要求設(shè)定的標準篩選出的不同群體的比例進行比較，它可以是實際通過這個標準的比例，也可以是預(yù)計通過這個標準的比例。在不同的案件中，被保護群體和對應(yīng)的非保護群體通過雇主設(shè)定的標準的比例之間的差距有大有小。那么，多大的差距可以被視為差別影響呢？1978年，勞動部、司法部、平等就業(yè)機會委員會、行政事務(wù)委員會聯(lián)合發(fā)布的《統(tǒng)一雇員選擇程序指導(dǎo)意見》提出了判斷差別影響的4/5或80%的標準：被選擇的特定種族、性別或民族的雇員的比例與被選擇的對應(yīng)的種族、性別或民族的雇員的比例之間的最高比率低于4/5(或80%)，一般會被聯(lián)邦執(zhí)行機構(gòu)認為是不利影響的證據(jù)，高于這個比例則不被認為是不利影響的證據(jù)。9比如，在Firef ighters Inst.For Racial Equality v.City of St.Louis案中，被選擇的黑人的比例是7.1%，而被選擇的白人的比例是16.7%，因此，選擇的黑人的比例是選擇的白人的比例的42.5%，這個比例明顯低于80%的標準，差別影響成立。10

不過，被保護群體和對應(yīng)的非保護群體通過雇主設(shè)定的標準的比例之間的差距大小受各種因素的影響，并不一定能夠真實地反映雇傭政策對不同群體的影響，因此，指導(dǎo)意見同時也指出：“選擇比例差額較小的情況下，也可能構(gòu)成差別影響，這樣的情況是：如果這些不同在統(tǒng)計上和實際結(jié)果中均較為顯著，或者用戶的行為對不同群體（如種族、性別、民族等）的申請者構(gòu)成顯失比例的影響。選擇比例差額很大的情況下也可能不構(gòu)成差別影響，這樣的情況是：如果這些不同乃是基于較小的樣本數(shù)并且在統(tǒng)計上沒有顯著意義，或者特殊的招錄或其他事宜導(dǎo)致可供選擇的少數(shù)民族或者女性候選人數(shù)異于通常情況下少數(shù)民族或者女性申請人數(shù)。如果用戶有關(guān)遴選程序的證據(jù)表征區(qū)別影響，但由于樣本數(shù)量太少而不具有可信性，則表征較長時間段內(nèi)遴選程序影響的證據(jù)，以及/或者有關(guān)遴選程序在過去類似情況下以相同方式使用時產(chǎn)生影響的證據(jù)可以用于判斷是否存在區(qū)別影響。如果用戶沒有按照指導(dǎo)意見有關(guān)材料留檔的規(guī)定保存涉及區(qū)別影響的數(shù)據(jù)，一旦用戶雇傭的來自某一群體雇員比例低于該群體在相關(guān)勞動力市場上或者其他適格勞動力群體內(nèi)（如果崗位系通過內(nèi)部選拔）的比例，聯(lián)邦執(zhí)法機構(gòu)可以據(jù)此直接得出遴選程序確實存在區(qū)別影響的結(jié)論。”11

從《統(tǒng)一雇員選擇程序指導(dǎo)意見》的相關(guān)內(nèi)容來看，差別影響的判斷并不是一件容易的事。簡單地通過4/5標準來判斷差別影響并不一定科學，因此該標準也受到企業(yè)、工會、學者和許多公民個人的嚴厲批評。12在司法實踐中，雖有一些法院以此為判案依據(jù)，甚至于在適用80%標準的時候還相當嚴格，但也有一些法院認為，這個標準可能導(dǎo)致荒唐的結(jié)果，因此主張將其作為主觀標準（a rule of thumb），在采用時必須考慮樣本的大小。13可見，統(tǒng)計數(shù)字是可以用來幫助法官判斷差別影響的重要依據(jù)，但由于社會生活的復(fù)雜性，差別影響的判斷還需考慮多種因素的影響，應(yīng)當具體問題具體分析。

（三）差別影響歧視的舉證規(guī)則

在美國，差別影響歧視的舉證責任由原告和被告分擔，原告證明差別影響的存在，被告證明導(dǎo)致差別影響的錄用標準的業(yè)務(wù)必要性。

根據(jù)格里戈斯案所確立的規(guī)則，舉證過程分兩步。第一步是由原告提出表面證據(jù)證明差別影響的存在。差別影響主要根據(jù)統(tǒng)計數(shù)字顯示的雇傭結(jié)果來證明，具體地說，就是由原告援引一系列的統(tǒng)計數(shù)字來說明雇主對求職者的要求實際上把少數(shù)族裔和女性排斥在外，或者是該要求使少數(shù)族裔和女性在某一工作中就業(yè)人數(shù)嚴重不足。原告只要證明雇主的雇傭標準對不同群體產(chǎn)生了不同影響，表面上證據(jù)確鑿的歧視案就成立了。

在原告提出的初步證據(jù)證明歧視案件成立之后，舉證的責任就轉(zhuǎn)移到被告身上，由被告證明雇傭措施的業(yè)務(wù)必要性。在格里戈斯案中，最高法院明確指出“一個雇用措施如果與完成工作之間沒有關(guān)聯(lián)性就是被禁止的”，14法院同時認為“國會還讓雇主來承擔錄用標準和雇用之間關(guān)系的舉證責任”。15如果被告不能證明雇用標準和業(yè)務(wù)必要性之間的關(guān)聯(lián)性，差別影響歧視就被判成立。

對于歧視的故意，格里戈斯案明確指出，原告在證明被告有歧視行為時不需要證明被告有歧視的故意。

格里戈斯案確立的差別影響歧視的舉證規(guī)則（以下簡稱格里戈斯規(guī)則）在17年后經(jīng)歷反復(fù)。聯(lián)邦最高法院在1989年的沃茲·科夫包裝公司訴阿托尼爾案中推翻了格里戈斯規(guī)則，16而將差別影響歧視的主要舉證責任轉(zhuǎn)移到雇員。最高法院的多數(shù)意見認為，要求雇主證明其雇傭?qū)嵺`對于事業(yè)是本質(zhì)的、必不可少的，這樣的審查標準對于雇主來說幾乎是不可能達到的，說服法官的義務(wù)屬于聲稱受到差別影響的原告。原告必須證明，他被拒絕他想要的工作機會是因為他的種族、膚色。如果原告不能在反駁雇主業(yè)務(wù)必要性的抗辯時說服法官，他還可以向法官提出證據(jù)證明，存在其他對種族沒有不利影響的測試或選擇方式，同樣能達到雇主的合法目的，但雇主拒絕采用，以此來證明雇主的業(yè)務(wù)必要性的抗辯不過是一個借口。17從該案中可以清楚地看到，聯(lián)邦最高法院采用了和差別對待案件相同的舉證模式，即在差別影響案件中，原告也必須證明有關(guān)的雇傭決定是根據(jù)種族和膚色做出的。這顯然改變了格里戈斯案中確立的差別影響案件的分析結(jié)構(gòu)，增加了原告提起差別影響訴訟的難度。該案法官布萊克曼在代表布萊克和馬歇爾發(fā)表的反對意見中就批評多數(shù)意見在反對種族歧視的斗爭中退了三大步。18斯蒂文斯在代表布倫南、馬歇爾和布萊克曼撰寫的反對意見中則遺憾地表示，多數(shù)意見不顧格里戈斯案以來各級法院在消除歧視方面所做的努力，輕率地拋棄了悠久的法律原則，對1964年民權(quán)法第七章的含意和意圖熟視無睹。19人們普遍認為這個判決抽去了格里戈斯案有關(guān)差別影響標準的主要精髓。20

此后國會提出1990年民權(quán)法案，試圖推翻包括Wards Cove案在內(nèi)的四個最高法院有關(guān)民權(quán)法第七章的判決。這次的提案由于總統(tǒng)的否決而流產(chǎn)。一年后，1991年民權(quán)法案巧妙地回避了前一年有關(guān)業(yè)務(wù)必要性的定義的爭執(zhí)，只是用了“業(yè)務(wù)必要性”這個詞，但沒有給業(yè)務(wù)必要性下定義，1991年民權(quán)法案最后獲得通過。

1991年民權(quán)法明確指出，“最高法院在沃茲·科夫包裝公司訴阿托尼爾案,490 U.S.642(1989)中的判決削弱了聯(lián)邦民權(quán)保護措施的范圍和效力”，并闡明了1991年民權(quán)法制定的重要目的：“將最高法院在格里戈斯訴杜克電力公司案和沃茲·科夫包裝公司訴阿托尼爾案之前的其他案件判決中關(guān)于‘業(yè)務(wù)需要’和‘與工作相關(guān)’的概念闡述成為成文法”，“為根據(jù)1964年民權(quán)法第七章成立的差別影響案件的審理確定制定法權(quán)威和提供制定法指導(dǎo)方針”。211991年民權(quán)法作為對1964年民權(quán)法的修正，其105條在1964年民權(quán)法第七章第703條中增加（k）條款，對在差別影響案件中的舉證責任做了具體規(guī)定。根據(jù)該款的規(guī)定，差別影響非法雇傭?qū)嵺`成立的兩種情況是：其一，起訴方證明應(yīng)訴方采用的雇傭?qū)嵺`以種族、膚色、宗教信仰、性別和原籍國為基礎(chǔ)，對不同的群體產(chǎn)生了不同的影響，應(yīng)訴方不能證明被指控的雇傭?qū)嵺`是與被質(zhì)疑的工作相關(guān)的，或者存在業(yè)務(wù)必要性；其二，起訴方提供了可選擇的雇傭方案，但應(yīng)訴方拒絕采用這樣的替代方案。該條款還規(guī)定，起訴方必須就特定的雇傭行為一一舉證，除非起訴方能夠證明應(yīng)訴方的雇傭決策過程是一個整體化的、無法劃分的行為；應(yīng)訴方證明了特定的雇傭?qū)嵺`沒有產(chǎn)生不同影響，他就不必證明這樣的實踐存在業(yè)務(wù)必要性。

1991年民權(quán)法將差別影響案件的舉證責任又重新置于雇主一方，糾正了聯(lián)邦最高法院對雇主利益的偏袒，使在歧視案件中處于弱勢的雇員獲得更多的法律上的支撐。

二、間接歧視判斷標準在美國的就業(yè)性別歧視案件中的具體運用

基于性別的差別影響在美國的雇傭?qū)嵺`中以各種形式表現(xiàn)出來，其主要受害者是女性。美國差別影響歧視理論在控制間接性別歧視方面發(fā)揮了重要的作用，在很大程度上為女性就業(yè)機會的平等實現(xiàn)提供了制度上的保障。

（一）對就業(yè)女性產(chǎn)生差別影響的雇傭?qū)嵺`

女性就業(yè)權(quán)受到的差別影響主要來自于雇主對身體條件的要求。受傳統(tǒng)性別歧視觀念的影響，雇主為了排斥女性，常常根據(jù)男性的身體條件來確定雇傭的標準。人人都知道女性和男性在身體條件上存在差異。從統(tǒng)計學上看，女性的身高和體重水平、奔跑速度、舉重能力、彈跳高度等都要低于男性，這是自然的屬性，不可改變。因此，如果不考慮性別因素，假設(shè)雇主只是按照人的平均身體條件來為雇員設(shè)限，那么，這樣的限制性的雇用政策肯定是對女性的不利影響要大于對男性的不利影響。而事實是，雇主設(shè)置的身體條件的要求往往要遠遠高于一般的平均水平，在這種情況下，女性受到的不利影響就更大了。在美國，對女性就業(yè)機會產(chǎn)生差別影響的雇用政策主要是身高體重要求和體能測試。圍繞身高體重要求和體能測試對就業(yè)女性的不利影響產(chǎn)生了不少案件，從中可以看到身體條件的要求對女性所產(chǎn)生的差別影響。

在人權(quán)中心紐約州分部訴紐約—賓夕法尼亞職業(yè)足球聯(lián)盟案中，22雇主制定了這樣的規(guī)則：棒球裁判的身高不低于5英尺10英寸，體重不低于170磅，否則不被錄用。統(tǒng)計顯示，在美國所有的女性中只有1%的女性符合這樣的身高體重要求。在哈代訴斯塔夫案中，23巡邏警察被要求體重不低于135磅，身高不低于5英尺7英寸。在人權(quán)中心紐約州分部訴紐約市公園和娛樂部案中，24雇主要求救生員的體重不低于135磅，身高不低于5英尺7英寸。在先鋒公正協(xié)會訴休斯案中，25警官的身高要求是5英尺7英寸。這樣的限制至少排除了80%的女性。在美國訴芝加哥市案中，26警察的最低身高標準5英尺4英寸，排除了65%的女性和7.5%的男性。在斯密斯訴特羅揚案中，27俄亥俄州東克利夫蘭市在聘用警察時采用了軍隊的常規(guī)分類測試，要求最低身高是5.8英尺，最低體重是150磅，身高標準排除了45%的男性和95%的女性，體重標準排除了80%的女性和26%的男性。

體能和靈活性測試對女性就業(yè)機會產(chǎn)生的差別影響也是很明顯的。在司法警官訴行政事務(wù)委員會案中，28市政警察局采用靈活性測試和身高標準預(yù)選警察，其中要求警察最低身高標準為5英尺6英寸，這個身高標準超過亞裔、拉丁裔和女性的平均身高，50%的女性被排除。而在靈活性測試中，166名符合條件的女性中只有2個通過了靈活性測試，906名符合條件的男性中有573個通過了靈活性測試。在哈代訴斯塔夫案中，29奧克蘭警察候選人被要求在2分半鐘的時間內(nèi)完成以下任務(wù)：跑300英尺，翻越一個6英尺高的墻（奧克蘭圍墻最高限度），走過一個平衡木，再跑300英尺，緊握測力氣達到75磅，拖140磅的模擬靶50英尺，并將其舉到2英尺高的平臺。這樣的測試使85%的女性被排斥，而僅有15%的男性被排除。在哈里斯訴杜克案中，30警察部門要求求職的女性通過巡邏警的考試。這個考試包括兩個筆試、一個體能測試和一個口頭的面試。體能測試要求求職者完成15個俯臥撐，25個仰臥起坐，6英尺的立定跳遠，25秒的障礙賽跑。這樣的體能測試從統(tǒng)計上看對女性求職者有明顯的不同影響。在貝克曼訴紐約市案中，31紐約市在1978年的消防員招考中采用了“3040測試”，其中的筆試部分在1977年12月完成，有758名男性和410名女性通過筆試，男性的通過率近98%，女性的通過率近95%。筆試合格的人中，74%的男性（18060人）和23%（88人）的女性參加了體能測試，男性中16925人完成了體能測試，其中的46%的男性（7847人）通過了體能測試標準；女性中79人完成了體能測試，沒有一個人通過體能測試標準。在蘭寧訴賓夕法尼亞東南部運輸部案中，32賓夕法尼亞東南部運輸部在招錄地鐵巡邏員的時候采用了12分鐘跑1.5英里的測試。根據(jù)統(tǒng)計，在1991年、1993年和1996年，平均僅有12%的女性申請者通過這個測試，有幾乎60%的男性申請者通過這個測試。在1993年至1996年，女性通過的比例是6.7%，男性通過的比例是55.6%。法院調(diào)查發(fā)現(xiàn)，到1997年6月，該運輸部雇傭的234名警員中僅有16名女性，并且其中只有兩位的級別高于巡邏員。

分析身體條件要求對女性就業(yè)機會產(chǎn)生的影響，可以發(fā)現(xiàn)一個很有趣的現(xiàn)象，女性受到的差別對待主要在警察、消防員等執(zhí)法和公共服務(wù)行業(yè)。正如薩姆蘭訴克利夫蘭市案的判決中所陳述的那樣，事實上，“在美國歷史上，執(zhí)法和消防這樣的公共服務(wù)行業(yè)人員的雇傭，歷來是根據(jù)種族、性別和原籍國進行差別對待的。為了解決這個問題，許多市政當局試圖通過使用分等級的筆試和體能測試來解決這樣的問題。然而，盡管這些測試是為消除雇傭中的歧視設(shè)計的，由于這樣的測試表面上允許雇主根據(jù)完成工作要求的最高程度的能力來選擇雇員，一些測試卻對女性產(chǎn)生了不同的影響”。33這些測試在女性從事執(zhí)法和公共服務(wù)職業(yè)的道路上設(shè)置了高障礙，實際上將這些行業(yè)的大門向女性關(guān)閉。這樣的雇傭標準合理嗎？對執(zhí)法和公共服務(wù)行業(yè)提出更高的身體條件的要求是否真的和職業(yè)相關(guān)、具有業(yè)務(wù)必要性的基礎(chǔ)呢？這些問題受到了美國女性們的挑戰(zhàn)。

（二）對身高體重標準的合法性審查

聯(lián)邦最高法院于1977年在多塔德訴羅林森案中首次將“業(yè)務(wù)必要性”審查標準運用于對就業(yè)女性的差別影響歧視案件中，并否定了身高體重標準與完成工作之間的關(guān)聯(lián)性。該案被上訴人、最初的原告戴安娜·羅林森（22歲，身高5.3英尺，體重115磅，大學畢業(yè)，主修矯正心理學）申請成為阿拉巴馬州的監(jiān)獄管教員練習生。但阿拉巴馬州法規(guī)定，管教員申請者身高不低于5英尺2英寸、不高于6英尺10英寸，體重不低于120磅、不高于300磅。羅林森僅僅因為不符合120磅的最低體重要求未被錄取，遂向平等就業(yè)機會委員會提出受到性別歧視的控訴。在接到平等就業(yè)機會委員會的起訴權(quán)利函后（a right-to-sue letter）后，羅林森將同類案件一并起訴到地方法院，34指控州法規(guī)定身高和體重標準違反了民權(quán)法案第七章和聯(lián)邦憲法第十四修正案的平等保護條款。原告證實：5.2英寸的身高要求將33.29%的年齡在18歲至79歲之間的女性排除在外，而僅排除了1.28%的同齡男性；120磅的體重要求排除了22.29%的同齡女性，但僅排除了2.35%的同齡男性。將身高和體重組合在一起，阿拉巴馬州的立法標準排除了女性人口的41.13%，但只排除了男性人口的1%。案件審理期間，矯正委員會依據(jù)阿拉巴馬州的行政法規(guī)第204條的規(guī)定，將性別作為真實的職業(yè)資格例外，因為該法規(guī)設(shè)立了與獄犯直接接觸的管教員職位的性別標準。地方法院支持了羅林森的請求，矯正委員會不服，將案件涉及羅林森的部分上訴到聯(lián)邦最高法院，而羅林森同時增加對行政法規(guī)第204條的指控，認為該法條也違反了民權(quán)法案第七章和聯(lián)邦憲法第十四修正案的平等保護條款。

關(guān)于身高體重要求對女性的不利影響，矯正委員會提出抗辯，認為原告的結(jié)論是建立在全國性的統(tǒng)計數(shù)據(jù)上的，沒有充分的依據(jù)成立表面上證據(jù)確鑿的歧視案件。矯正委員會還特別指出，原告沒有引證與在阿拉巴馬州實際的申請者相關(guān)的比較數(shù)據(jù)。但聯(lián)邦最高法院援引格里戈斯案中的觀點指出：“不存在這樣的要求，即證明差別影響的證據(jù)一定是要建立在對實際申請者特性的分析基礎(chǔ)之上?！?5聯(lián)邦最高法院指出，實際的申請者不能反映潛在的申請者的情況，因為他們很容易就認識到由于身高體重的限制，他們的申請是無用的。聯(lián)邦最高法院還進一步指出，采用一般性的統(tǒng)計數(shù)據(jù)證明差別影響也不是沒有道理，阿拉巴馬州男性和女性的身高體重狀況也不會與一般性的統(tǒng)計數(shù)據(jù)有明顯的不同。據(jù)此，聯(lián)邦最高法院認為，原告提出的證據(jù)能夠證明表面上中立的身高和體重要求對女性產(chǎn)生了不成比例的影響，表面上證據(jù)確鑿的歧視案件成立。

聯(lián)邦最高法院也否定了該州矯正委員會提出的身高體重與工作要求的力量有關(guān)的說法，并指出，即使力量要作為真實的職業(yè)資格例外，也只能直接采用測試力量的方法。法院也援引格里戈斯案中的觀點指出，測試方法必須符合1964年民權(quán)法第七章的標準公平實施，因為“任何測試必須用來為那份工作測試那個人，而不是測試任何抽象的人”。36但州矯正委員會并沒有提出這樣的證據(jù)。因此，法院認為州矯正委員會沒有提出證據(jù)證明身高和體重要求與工作的關(guān)系，真實的職業(yè)資格例外不能成立。

聯(lián)邦最高法院的這個判決，在很大程度上消除了女性在身高和體重上的不利對女性實現(xiàn)就業(yè)權(quán)的影響，尤其是在執(zhí)法部門，這些領(lǐng)域的工作傳統(tǒng)上都是由男性擔任的，但從該案開始對女性開放。

當然，并不是說所有的身高體重要求都是不允許的，如果雇主能夠證明身高體重要求是與工作相關(guān)的、具有業(yè)務(wù)必要性的基礎(chǔ)，這樣的雇傭標準還是合法的。比如，在博伊德訴歐扎克航空公司案中，37法院肯定了飛行員駕駛倉的操作對身高的要求屬于正當職業(yè)資格的例外情況。在該案中，原告羅斯·瑪麗·博伊德申請進入歐扎克航空公司飛行員訓練班，但因為她不符合為飛行員設(shè)定的5英尺7英寸的最低身高要求被拒絕。她對訓練班提起控訴，認為最低身高要求是性別歧視。博伊德提出證據(jù)證明，航空公司的5英尺7英寸的最低身高要求排除了25.8%的18歲到34歲的男性，排除了93%的18歲到34歲的女性。如果不考慮年齡，該身高要求排除了11.2%的男性和74.2%的女性。而且，因為5英尺7英寸的最低身高要求，航空公司沒有雇傭一位女性。法院根據(jù)上述證據(jù)認定表面上證據(jù)確鑿的差別影響案件成立，舉證責任轉(zhuǎn)移到雇主，由航空公司來證明最低身高要求的業(yè)務(wù)必要性。航空公司提出的證據(jù)顯示，飛行員必須自由地和不受約束地在駕駛員座艙內(nèi)使用所有的儀器，并且有能力注意到視線控制點?？紤]到駕駛員座艙的設(shè)計，這是被告所不能控制的，身高要求必須建立。駕駛員座艙只能容納一定范圍高度的人。地方法院認為，盡管身高要求對女性產(chǎn)生了不同的影響，但被告成功地證明了身高的規(guī)定是事業(yè)所必需的。不過，法院也指出，被告選擇了5英尺7英寸的標準，但證據(jù)表明，5英尺5英寸將會減少對女性的不同影響，而且確保安全操作被告的飛機，法院命令其降低要求。上訴法院肯定了地方法院的判決。上訴法院認為，身高是拒絕她的申請的合法理由，被告證明了飛行員在駕駛艙操作所有的儀器的能力和視線達到所有的控制點依賴于個人的身高，這對安全、有效地操作飛機是非常必要的，滿足了業(yè)務(wù)必要性審查。從法院判決來看，雖然法院認可了航空公司的身高標準是與工作相關(guān)的，但在業(yè)務(wù)必要性的審查方面還是比較嚴格的，法院試圖盡可能地縮小身體條件對女性就業(yè)機會的影響。

（三）對體能測試的合法性審查

從美國的司法實踐來看，對于普通警察的體能測試在大多數(shù)情況下都沒有通過“業(yè)務(wù)必要性”的審查。在司法警官訴行政事務(wù)委員會案中，法院發(fā)出初步指令否定了靈活性測試和身高要求，直到能證明這些要求是與工作相關(guān)的，是適當?shù)摹?8在哈代訴斯塔夫案中，雇主要求在2分半鐘的時間內(nèi)跑完300英尺，翻越一個6英尺高的墻，走過一個平衡木，再跑300英尺，緊握測力氣達到75磅，拖140磅的模擬靶50英尺并將其舉到2英尺高的平臺，這樣的測試被認為違反了聯(lián)邦和州的憲法以及州的公平就業(yè)法。39在哈里斯訴杜克案中，法院認為，沒有正當?shù)睦碛勺C明筆試和體能測試與成功完成工作有關(guān)系，而且，警察部門從來沒有對女性警官和男性警官的工作業(yè)績進行過任何的比較研究。法院認為雇用、分類、任用和提升是建立在不被允許的古老的傳統(tǒng)的性別成見的基礎(chǔ)上的。40

在貝克曼訴紐約市案中，地方法院認為，伯克曼證明了差別影響的存在，表面上證據(jù)確鑿的差別影響案件成立，紐約市沒有證明選擇程序與完成工作之間的關(guān)系，因此判決“3040測試”中的體能測試部分違反了民權(quán)法第七章，禁止被告使用“3040體能測試標準”選擇消防員，命令原被告雙方協(xié)商制定對女性影響較小的新的體能測試標準。新的標準其中包括這樣的內(nèi)容，將58磅重20英尺長的梯子從地面抬舉成垂直位置，舉起和伸展80磅重的水龍頭，拖拉145磅的模擬把一定的距離。這一標準雖然受到消防員協(xié)會的質(zhì)疑（該協(xié)會認為這個標準相對于“3040標準”太低），但第二巡回法院認為，對于消防員而言，耐力比力量更重要，這個標準是恰當?shù)?，而?040標準”具有歧視性，是與工作無關(guān)的，不能用來作為判斷的基準。41

在蘭寧訴賓夕法尼亞東南部運輸部案中，第三巡回法院不僅認定東南賓夕法尼亞運輸部招錄巡邏警的測試標準對女性產(chǎn)生了差別影響，而且提出了法院在審查有關(guān)雇傭標準的業(yè)務(wù)必要性時的最低標準，即業(yè)務(wù)必要性所要考慮的是雇傭標準與成功完成有關(guān)工作所必需的最低工作資格。第三巡回法院在回顧了從格里戈斯案開始的有關(guān)差別影響的主要判例以及1991年民權(quán)法立法備忘錄后指出，開始于格里戈斯案的值得稱道的使命是，通過消除就業(yè)機會中的不必要的障礙，連根拔除形式上公平但事實上差別對待的雇傭歧視。在使用雇傭歧視測試的底線來顯示差別的情況下，最能夠?qū)崿F(xiàn)這個使命的標準是暗含在格里戈斯案中法院對雇主采用的業(yè)務(wù)必要性標準之中，即一個區(qū)別對待的標準線是被禁止的，除非這個標準是成功完成工作所必需的最低資格。只有要求雇主證明其使用的差別對待的標準線標出了成功完成工作的最低資格要求，法院才能夠肯定，作為一種在雇傭機會中強加的不必要的障礙，過分的標準線對少數(shù)群體產(chǎn)生的不同影響被消除。根據(jù)這個標準，第三巡回法院認為，雇主提出的證據(jù)只能證明，增氧能力越強，警員完成的工作越好。然而，這樣的證據(jù)不能證明這個標準是成功完成工作的最低資格要求。因此，巡回法院將案件發(fā)回重審，要求地方法院查清，運輸部是否承擔了證明12分鐘內(nèi)完成1.5英里跑是不是成功完成工作的最低資格要求。42當然，從案件的事實情況來看，雇主似乎很難證明這一點，因為，1991年賓夕法尼亞東南部運輸部也將這個標準用來測試已經(jīng)在崗的各級別的警員，但很大一部分警員都不能通過這個測試，在經(jīng)過訓練后，到1996年，有86%的警員達到了這個標準，可見，還有不少的警員沒有通過這個測試。此外，1991年由于筆誤錄用的一位女性警員，并沒有通過1.5英里跑的測試，但其在工作中表現(xiàn)突出，并一再被提拔。從該案提出的判斷業(yè)務(wù)必要性的標準來看，法院事實上是希望將對女性的不利影響控制在最低限度，從而實現(xiàn)女性的平等就業(yè)權(quán)。

和身高體重要求一樣，體能測試也不是絕對不允許，如果體能測試能夠經(jīng)得起業(yè)務(wù)必要性的檢驗，它也是合法有效的，比如有關(guān)消防員體能測試的標準。在1983年的貝克曼訴紐約市案中，法院雖然推翻了紐約市“3040標準”中有關(guān)體能測試的標準，因為它沒有通過業(yè)務(wù)必要性的審查，但是法院還是要求被告建立以業(yè)務(wù)必要性為基礎(chǔ)的新的體能測試標準。而在1987年的貝克曼訴紐約市案中，第二巡回法院直接指出，雖然只有46.47%的女性能通過這個測試，而95.42%的男性都能通過這個測試，但毅力、厭氧能力和身體靈活性對于消防員成功地完成消防任務(wù)非常重要。消防員頻繁面對這樣的情況，他們必須在最短的時間以最快的速度到達火災(zāi)現(xiàn)場，完成滅火和救人的工作，速度和體能對完成這些任務(wù)都是必不可少的。因此，法院認可了紐約市關(guān)于消防員的體能測試標準。43

那么，如何使體能測試標準通過業(yè)務(wù)必要性的審查呢？在薩姆蘭訴克利夫蘭市案中，第六巡回法院在解讀平等就業(yè)機會委員會發(fā)布的《統(tǒng)一雇員選擇程序指導(dǎo)意見》中有關(guān)雇主對其建立的雇傭標準進行業(yè)務(wù)必要性研究的方法時，將其概括為以下幾點。其一，內(nèi)容有效性。測試的項目應(yīng)直接測量最低職位所必要的能力，比如速記對于秘書工作就是最低的職業(yè)要求。此外，雇主要避免測試在今后的工作中可以習得的能力。其二，結(jié)構(gòu)有效性。測試那些抽象的但是對某些工作具有必要性的能力。其三，標準相關(guān)性。利用經(jīng)驗性數(shù)據(jù)間接地測試成功完成工作所必需的能力，因此這種測試應(yīng)對工作結(jié)果具有預(yù)測性和重大相關(guān)性。根據(jù)這三個檢驗標準，第六巡回法院肯定了地方法院的判決，駁回了原告薩姆蘭提起的差別影響訴訟請求，認定本案中有關(guān)消防員的招錄標準是與工作相關(guān)的，具有業(yè)務(wù)必要性的基礎(chǔ)。44

三、對中國的啟示

美國間接性別歧視案例中反映出來的問題，在當下的中國是否存在呢？從當前的情況看，可能并不明顯。究其原因，主要是我國反就業(yè)性別歧視法律制度還相當薄弱，直接性別歧視受到的制約不多，因此我國就業(yè)領(lǐng)域的性別歧視主要體現(xiàn)為直接性別歧視（基于性別的差別對待歧視），而不是間接性別歧視（基于性別的差別影響歧視）。我國《勞動法》、《就業(yè)促進法》、《婦女權(quán)益保障法》、《勞動合同法》的相關(guān)反性別歧視的規(guī)定均是針對直接性別歧視的規(guī)定。

不過，看得更遠一點，如果直接的性別歧視被有效控制，會不會出現(xiàn)美國那樣的間接性別歧視呢？筆者的看法是，只要性別歧視的思想根源沒有徹底消除，性別歧視就會在法律的空白處存在。如果法律制度只關(guān)注到了直接性別歧視的控制，性別歧視的表現(xiàn)形式一定會由直接的方式向隱蔽的方式轉(zhuǎn)變，間接性別歧視是難保不發(fā)生的。因此，在反就業(yè)性別歧視法律制度的建設(shè)中，應(yīng)該重視間接性別歧視的法律控制，以堵住使就業(yè)性別歧視得逞的任何一個缺口。

雖然我國的反就業(yè)歧視法律制度還相當薄弱，但是，整個社會已經(jīng)越來越關(guān)注就業(yè)歧視問題，建立完善的反就業(yè)歧視法律制度是我國未來立法必須要完成的工作，而反就業(yè)性別歧視的法律制度也會在這個大背景下得到完善。那么，在構(gòu)建反就業(yè)性別歧視法律制度時，一定不能忽視對間接性別歧視的法律控制。而在控制就業(yè)領(lǐng)域間接性別歧視方面，美國司法實踐中形成的“差別影響歧視”理論及其在控制就業(yè)領(lǐng)域間接性別歧視方面的實踐經(jīng)驗很值得我國借鑒。首先，在我國未來反就業(yè)歧視立法中有必要引入“差別影響”這個概念，因為這個概念能夠準確地反映間接歧視的特點。間接歧視和直接歧視是歧視的兩種不同的表現(xiàn)形式，兩者根本的區(qū)別就在于雇主是否存在歧視的故意。間接歧視的構(gòu)成不以雇主的主觀故意為必要條件，表面上看似中立的規(guī)定、標準或做法，只要是實際上對具有某種特征的人或群體在機會和待遇方面造成不成比例的不利影響，歧視就成立。因此，差別影響是間接歧視最本質(zhì)的特點。其次，業(yè)務(wù)必要性可以作為判斷間接就業(yè)歧視的法律標準。業(yè)務(wù)必要性就是雇傭標準與成功完成有關(guān)工作所必需的最低工作資格。從美國相關(guān)就業(yè)性別歧視的典型案例來看，業(yè)務(wù)必要性標準還是比較明確和可操作的，在檢驗是否為間接就業(yè)歧視方面行之有效。這個標準可以為我所用。再次，美國關(guān)于間接就業(yè)歧視的舉證規(guī)則值得我國借鑒。美國的做法是，由原告證明差別影響的存在，由被告證明雇傭標準的業(yè)務(wù)必要性，原告不需證明雇主歧視的故意。由被告證明雇傭標準的業(yè)務(wù)必要性，這是與雇主在雇傭標準制定中的主導(dǎo)地位相符合的。原告提出差別影響歧視的訴求，差別影響的事實的證明當然是由原告來承擔的，但差別影響只要沒有業(yè)務(wù)必要性的支持，無論雇主主觀上是否存在歧視故意，都是應(yīng)該避免的現(xiàn)象，因此，在間接就業(yè)歧視糾紛中原告無需承擔證明雇主存在歧視故意的舉證責任是符合間接就業(yè)歧視的特點的。這樣的舉證責任分配制度能夠比較好地平衡雇主與雇傭者之間的利益關(guān)系，是比較公平合理的。最后，從美國相關(guān)就業(yè)性別歧視典型案例中可以發(fā)現(xiàn)，在控制間接的就業(yè)性別歧視方面，要特別防止雇主利用表面上中立的身體條件來阻礙女性就業(yè)機會的平等實現(xiàn)，這也是未來我國反就業(yè)性別歧視的法律實踐中需要認真對待的問題。

注：

1 Griggs v.Duke Power Co.,401 U.S.424(1971).該案中，杜克電力公司在1965年2月（1964年民權(quán)法實施之前）在聘用和工作分配中對不同種族采取了公開的歧視政策。該公司的一個工廠被劃分為勞動、煤炭處理、操作、維護、實驗和檢測五個部門。黑人僅在勞工部被雇用，黑人所在的勞動部門中的最高工資不及白人所在的其他四個部門的最低工資。1955年，公司要求，除了勞動部外各部門安排工作和職位晉升的條件是需要受高中教育，但在這之前雇傭的員工不受此限。1965年，該公司廢止了黑人只能在勞動部的限制性政策，但高中教育仍然是安排工作和晉升的前提條件。1965年公司對新進的員工提出要求，除了需要高中文憑外，還需要通過文化測試和職業(yè)測試。根據(jù)1960年的統(tǒng)計，34%的白人男性完成了高中教育，只有12%的黑人男性完成了高中教育。面對公司的新要求，黑人顯然處于不利地位，這種學歷要求和測試使黑人的錄用比例大大低于白人。

2 Griggs v.Duke Power Co.,401 U.S.424,at 429-430(1971).

3寓言的內(nèi)容是：狐貍先請鸛一起喝牛奶，用的是扁盤子，狐貍喝得津津有味，而鸛用它的長長的嘴去啄，但怎么也喝不到。不久，鸛回請狐貍，用的是細長頸的容器，鸛很容易就喝到了牛奶，而狐貍只能望奶興嘆。

4、8、14 Griggs v.Duke Power Co.,401 U.S.424,at 431(1971).

5、15 Griggs v.Duke Power Co.,401 U.S.424,at 432(1971).

6 29 C.F.R 1607.3A.

7 Connecticut v.Teal,457 U.S.440(1982).

9、11 29 C.F.R.§ 1607.4D.

10 See Robert Bel ton,Dianne Avery,Maria L.Ontiveros,Roberto L.Corrada,Employment Discrin ination Law:Cases and Materials on Equality in the Workplace,Seventh Edition,the Labor Law Group,2004,pp.227-228.

12 M.Al i Raza,A.Janel l Anderson,and Har ry Glynn Custred,Jr.,The Ups and Downs of Af firmative Action Preferences,Praeger Publishers,1999,p.21.

13 Firef ighters Inst.For Racial Equality v.City of St.Louis,616 F.2d 350,356-57 (8th Cir.1980),cert.denied,452 U.S.938,101 S.Ct.3079,69 L.Ed.2d 951(1981)，參見Rober t Bel ton,Dianne Avery,Maria L.Ontiveros,Rober to L.Cor rada,Employment Discrimination Law:Cases and Materials on Equal ity in the Workplace,Seventh Edition,the Labor Law Group,2004,p.228.

16 Ward's Cove Packing v.Antonio,490 U.S.642.該案中，Wards Cove Packing Co.,Ine.公司是一家罐頭廠，該廠將工作劃分為需要技能的非罐裝工和無需技能的罐裝工，需要技能的非罐裝工主要由白人擔任，而無需技能的罐裝工主要由非白人擔任，他們大部分是阿拉斯加本地人和菲律賓人。所有非罐裝工的工資都比罐裝工的工資高。地方法院認為，罐裝工非白人工人的比例過高是因為這樣的安排是公司根據(jù)和很有影響的非白人工會簽訂的雇傭協(xié)議做出的，因此駁回了原告的訴訟請求。上訴法院認為，根據(jù)雇員提供的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，非白人從事罐裝工的比例高，而從事非罐裝工的比例低，表面上證據(jù)確鑿的差別影響案件成立，舉證責任應(yīng)轉(zhuǎn)移到雇主，由雇主證明其雇用行為的業(yè)務(wù)必要性。因此，上訴法院推翻了地方法院的判決。然而，聯(lián)邦最高法院卻以5比4的投票結(jié)果推翻了上訴法院的判決。

17 Ward's Cove Packing v.Antonio,490 U.S.642,at 659-661(1989).

18、19 Wards Cove Packing Co.,Ine.V.Atonio,490 U.S.642,at 661(1989),at 663(1989).

20 Herma Hi l l Kay&Mar tha S.West,Text,Cases and Materials on Sex-based Discrimination(Fi f th Edition),West Group,2002,p.558.

21 Civil Rights Act of 1991,SEC.2.(2).,SEC.3.(2),SEC.3.(3).

22 6 A.D.2d 364,320 N.Y.S.2d 788(1971),af fd,29 N.Y.2d 921,329 N.Y.S.2d 99(1972).

23 7 F.E.P.1001(Cat.App.1974).

24 38 A.D.2d 25 416,326 N.Y.S.2d 640(1971).

25 471 F.Supp.670(D.Md.1979).

26 411 F.Supp.218(N.D.Il l.1976).

27 520 F.2d 492(6th Cir.1975),cerro denied.426 U.S.341.

28、38 395 F.Supp.378(N.D.Cal.1975).

29 21 Cal.3d 1.145 Cal.Rptr.176,576 P.2d 1342(1978).

30 39.619 F.2d 611,cert.denied 449 U.S.872(1980)，Toledo,Ohio.

31、39 536 F.Supp.177(E.D.N.Y.1982),af f irmed 705 F.2d 584(2d Cir.1983).

32 181 F.3d 478(3d Cir.1999).

33、44 Zamlen v.City of Cleveland,906 F.2d 209(6th Cir.1990).

34另一女子布倫達·梅斯（Brenda Meith）申請州騎警的職位，但和羅林森一樣，也因身高體重不符合州規(guī)定的要求被拒絕。

35、36 Dothard v.Rawlinson,433 U.S.321,at 330(1977),at 332(1977).

37 Boyd v.Ozark Air Lines,568 F.2d 50(8th Cir.1977).

39 536 F.Supp.177(E.D.N.Y.1982),af firmed 705 F.2d 584(2d Cir.1983).

40 39.619 F.2d 611,cert.denied 449 U.S.872(1980).

41 Berkmam v.City of New York,536 F.Supp.177(E.D.N.Y.1982),af firmed 705 F.2d 584(2d Cir.1983).

42 Lanning v.Southeastern Pennsylvania Transpor tation Authority,181 F.3d 478(3d Cir.1999).

43 Berkman v.City of New York,812 F.2d 52(2d Cir.1987).