彭建新

（浙江警官職業(yè)學院，浙江杭州310018）

雙方申請是指有關物權變動的登記必須由登記權利人和登記義務人雙方同時到登記機關當場申請。國土資源部的《土地登記辦法》和建設部的《房屋登記辦法》（以下簡稱“兩個辦法”）都明確規(guī)定了雙方申請原則。1各地關于不動產登記的地方性法規(guī)、規(guī)章以及有關的實施細則基本上都重復了雙方申請原則，或者對這一原則進行了細化。2然而，我國民法學界對于雙方申請原則的理論研究卻是鳳毛麟角，3理論認識上的不清晰嚴重影響了該原則在制度上的規(guī)范及在登記實踐中的適用?！皟蓚€辦法”對雙方申請的規(guī)定，并未真正貫徹“雙方申請原則”的實質內涵，而只是一個形式。由于對雙方申請的適用范圍、具體形式以及違反雙方申請原則的法律責任規(guī)定不合理，或缺少規(guī)定，導致登記實踐中各地做法不一。《物權法》頒布以后，不動產登記立法必將提上議事日程。我國《不動產登記法》要構建真正符合雙方申請原則內涵的法律制度，需要從理論上梳理和把握雙方申請原則在債權形式主義物權變動模式下的正當性和科學性。

一、債權形式主義下不動產所有權人難于對抗買受人，當事人間不能實現(xiàn)利益平衡

（一）合同履行抗辯權制度在當事人利益平衡中的作用

在早期商品交換中，由于信用極不發(fā)達，“一手交錢，一手交貨”的即時清結的交易模式成為交易當事人自我保護的最佳選擇。即時履行使得任何一方都不會陷入“已付款但無貨可取”或“已交貨但無款可收”的危險境地，因而成為當事人之間利益平衡的基本機制。隨著契約的觀念被不斷地從讓與的觀念中分離出來，4契約也就從財產的讓與中分離出來。5從此，當事人之間產生了稱之為“債”的可期待信用。違約責任制度無疑是保證可期待信用得以實現(xiàn)的重要法律機制，但由于違約責任的救濟高度依賴于一個國家的信用機制和司法制度的完善程度，出于預防交易風險和降低交易成本的考慮，理性的當事人一般不愿意等到對方違約再尋求救濟，而是在合同履行過程中不斷地審視對方的信用風險來決定己方是否履行，以此來避免因對方信用缺失可能給自己造成的損害。在雙務合同的當事人出于相同考量的情形下，必然會在彼此之間形成一種制衡關系——一方不履行或不能履行，則對方也不履行；一方要得到對方的履行，自己就必須履行。在合同法中，維持雙務合同當事人之間這一制衡關系的法律機制就是合同履行抗辯權制度。合同履行抗辯權制度使得雙務合同的當事人不必依賴于即時履行相互制約，而是通過履行抗辯權的“避免授信”和“履行激勵”6功能維持當事人之間的利益平衡。在交易實踐中，雙方當事人對合同義務的履行順序會有各種不同的約定，同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權均有適用。

（二）兩種典型物權變動模式中當事人的利益平衡

在物權形式主義的物權變動模式中，物權合意為物權變動的實質要件，出賣人可以通過其個人意思表示控制所有權變動法律效果的發(fā)生。在價金未獲支付的情形下，出賣人可以拒絕與買受人達成物權合意，以行使合同履行抗辯權。實踐中，德國法在一定范圍內采用了登記同意替代物權合意的做法，7其理論基礎是，權利被涉及者僅在與權利取得人就物權讓與已達成實體法上的合意時，才會做出同意登記的表示。8《德國土地登記簿法》第19條規(guī)定，登記涉及其權利的人同意登記的登記得以辦理。有了登記同意原則，在德國的不動產交易中，出賣人能夠以登記同意對抗買受人的登記請求，主張履行抗辯的權利，從而實現(xiàn)當事人之間的利益平衡?！度鹗棵穹ǖ洹返?63條第1項“登記應基于受處分土地所有人的書面表示為之”的規(guī)定，被學者解釋為是關于“登記要件”的規(guī)定，“受處分土地所有人的書面表示”，稱為登記承諾。9在瑞士民法上，登記承諾為單方的物權法律行為，10起著德國法的作為物權變動要件的物權合意（物權契約）的作用。11由于所有人（讓與人）的登記承諾是登記的要件，因此所有權的移轉受制于其自由意志，而不是由登記機關決定。所有人對登記官吏及相對方為登記承諾，表明原因行為所附的條件業(yè)已履行。12反之，如果代價未支付，所有人可以拒絕登記承諾以進行抗辯，雙方當事人之間能夠達成利益平衡。

債權意思主義認為，物權變動直接來源于債權意思，無需任何外在的表現(xiàn)形式，只要當事人雙方就標的物及其價金的意思表示達成一致，標的物的所有權就發(fā)生轉移，買受人在未支付價款的情況下，即取得標的物的所有權。債權意思主義從根本上忽視了合同的履行階段，當買受人不履行付款義務時，出賣人無從以拒絕所有權移轉的方式進行抗辯。對此缺陷，采納債權意思主義的法國民法通過不動產留置制度予以彌補?！斗▏穹ǖ洹返?612條規(guī)定，如果買受人不支付標的物之價金，且出賣人并未同意延期支付的，出賣人即可享有留置權(le droit de ré tention)，其沒有交付標的物之義務。法國民法中的留置權起到了敦促買受人履行付款義務的作用，使得出賣人在標的物所有權已經(jīng)轉移的情形下仍然可以對抗買受人。法國民法上的留置權與債權來源于同一合同，類似于同時履行之抗辯權。13因而，不動產留置權制度保障了法國登記對抗主義中當事人之間的利益平衡。14

（三）債權形式主義下不動產交易當事人之間利益平衡的障礙

債權形式主義認為發(fā)生債權的意思表示即為物權變動的意思表示，二者合一，并無區(qū)別，債權合同本身構成所有權移轉的內在動力和根本原因。15依據(jù)債權形式主義物權變動規(guī)則，只要債權合同結合法定的公示方式，就可以發(fā)生物權變動的效果。在現(xiàn)代契約法上，契約已從讓與行為中分離出來，意思表示一致的設權行為與履行行為存在時空差異，遠程契約成為最重要的交易形式，雖然當事人締結買賣合同的目的是移轉標的物的所有權，但認為在買賣等債務負擔行為里，含有所有人無條件讓與所有權的意思，并非符合交易實際。16交易實踐中，出賣人顯然不會在債權合意產生時就意欲將所有權轉移給買受人，真正的移轉所有權的意思只有在履行階段才會產生，因為只有到了履行階段，出賣人才能夠對買受人履行合同義務的情況進行判斷，以決定自己是否履行。由此可知，在合同履行中，所有權人能否依其私人意思決定所有權的移轉，對于合同履行抗辯權的行使至關重要。在現(xiàn)實世界里，合同履行中“讓與所有權的意思”是客觀存在的，因為讓與所有權是出賣人履行合同義務的應有之義。但在民法理論中，不同的物權變動模式賦予“讓與所有權的意思”以不同的意義。物權形式主義承認其屬于物權行為，并使之在民法中發(fā)揮著規(guī)范作用；債權形式主義和債權意思主義不承認其屬物權行為，因而在民法中不具有規(guī)范作用。對于動產交易而言，即使交付行為沒有被賦予法律意義，屬于事實行為，但是否交付及何時交付完全由所有權人的意思決定，所有權人可以在必要的時候行使抗辯權，當事人之間的利益平衡不受影響。然而，對于不動產交易而言，“合同+登記”的不動產物權變動的實體法律規(guī)則結構，實際上排除了所有權人的私人意思在不動產物權變動中的作用。其結果是，不動產所有權的變動依賴當事人意志之外的登記因素，不動產所有權人不能依其獨立意思決定所有權的移轉。一旦如此，在買受人未支付價款的情形下，出賣人無法行使合同履行抗辯權，雙方當事人之間不能實現(xiàn)利益平衡。17

二、我國現(xiàn)行行政主義登記下的雙方申請不能充分實現(xiàn)當事人利益平衡

債權形式主義的物權變動模式，屬于我國《物權法》中調整基于合同行為發(fā)生物權變動法律效果的一般規(guī)則。18債權形式主義否認物權行為所引致的履行抗辯和利益平衡問題，需要相應的制度設計來解決。雙方申請是當事人雙方啟動登記程序的機制，科學合理的雙方申請制度，可以使不動產所有權人參與登記過程，從而依據(jù)其個人意志決定所有權的移轉，以對抗買受人，并達成交易過程中的利益平衡。然而，一直以來，我國登記機關都是行政機關的附屬，不動產登記屬于行政主義登記模式。19在行政主義登記下，我國不動產登記雙方申請制度走入誤區(qū)，雖然在客觀上發(fā)揮了一定的作用，但是并不能充分實現(xiàn)債權形式主義當事人之間的利益平衡。我國不動產登記雙方申請原則既非建構理性，也非進化理性的產物，而主要是基于以下兩個方面的原因產生。

一是實質審查的需要?；趯嵸|審查的需要，雙方申請原則要求當事人雙方到場申請登記，方便登記機關對作為原因行為的合同進行實質審查，以減少錯誤登記的可能。立足于實質審查的視角，任何合同只有經(jīng)過登記機關審查才可以作為物權變動的依據(jù)，所有因合同發(fā)生的物權變動都要求當事人雙方共同申請，并要求雙方當事人同時到場。有學者指出：“不動產登記之所以實行雙方申請原則，乃是為保障不動產登記的真實性，希冀在此原則下作成的登記恒能反應不動產真實的權利狀態(tài)?！?0不動產真實的權利狀態(tài)必然要以實質審查為前提。正因為是基于普遍性實質審查的要求，所以“兩個辦法”對雙方申請的適用范圍作了原則性的規(guī)定，即除明確列舉的情形外，所有因合同行為發(fā)生的物權變動都需要實質審查，其登記需要雙方當事人共同申請。寬泛的原則性規(guī)定，造成登記實踐中各地對雙方申請的適用范圍理解不同、做法不一。各地關于房屋登記的地方性法規(guī)、規(guī)章及相關的實施細則中所列舉的雙方申請的除外規(guī)定具有較大出入。例如，大多數(shù)城市對于因贈與合同發(fā)生的所有權移轉登記沒有排除雙方申請原則的適用，而南京市對于這一情形下的登記則明確規(guī)定在除外的適用范圍。

二是免責抗辯的需要。登記實踐中，再嚴格的實質審查也難于避免登記錯誤的發(fā)生。登記機關常因登記錯誤而成為行政訴訟的被告。為降低行政訴訟中敗訴的風險，登記機關采取的對策是要求雙方當事人到場申請，并在登記文件上簽名。在登記文件上簽名，表明當事人同意登記機關的登記行為，一旦發(fā)生登記錯誤，登記機關就可以提出免除或者減輕責任的抗辯。由于需要雙方當事人在登記文件上簽名，因此實踐中只采用雙方同時到場申請一種形式，不認可其他形式。交易實踐證明，這一做法沒有從方便登記的角度考慮，難于滿足不同當事人的需求，特別是給身處異地或者外國的當事人造成了極大的不便。同樣是為了避免承擔法律責任，《土地登記辦法》和《房屋登記辦法》對于違反雙方申請原則的登記行為沒有設置有效的法律救濟機制。雖然《房屋登記辦法》第九十二條第二款規(guī)定：房屋登記機構及其工作人員違反本辦法規(guī)定辦理房屋登記，給他人造成損害的，由房屋登記機構承擔相應的法律責任。但是，這一規(guī)定過于原則，不具有針對性，難于對登記機關的公權力形成有效的制度約束，不能保證雙方申請原則的有效執(zhí)行。

綜上所述，基于實質審查和免責抗辯而產生的雙方申請原則，在適用范圍、申請形式和法律救濟機制等方面，都存在明顯的缺漏，不能充分實現(xiàn)債權形式主義下不動產交易當事人之間的利益平衡?？疾靽饩哂写硇缘牟粍赢a登記制度可以發(fā)現(xiàn)，這些國家一般都制定有統(tǒng)一的不動產登記法，不動產登記法能夠從整體上對不動產登記制度進行設計，可以避免僅從登記機關部門利益考慮的弊端；而且，國外的不動產登記具有中立性，登記機關不依附于任何行政部門，與行使不動產行政管理權力的部門絕對分開。21因此，相比較而言，國外的不動產登記很少具有強行政主義的特點。

三、我國債權形式主義下不動產登記雙方申請原則的基本內涵

隨著私權自治觀念的深入，在登記限度理念的影響下，我國未來不動產登記制度的構建，必將淡化行政管理的色彩。同時，隨著不動產交易數(shù)量的速增，交易實踐對登記的便捷性和登記效率提出了更高要求。在這一背景下，基于實質審查和免責抗辯而產生的雙方申請之規(guī)定，并不具有充分的合理性。因此，我們必須從理論上梳理和把握雙方申請原則在債權形式主義物權變動模式下的正當性和科學性，并賦予債權形式主義下的雙方申請原則以新的內涵。德國的物權形式主義和法國的債權意思主義物權變動模式具有自身的或者體系內的利益平衡機制，能夠實現(xiàn)物權變動中的當事人利益平衡。債權形式主義物權變動模式必須配置相應的法律機制，以實現(xiàn)不動產交易當事人的利益平衡。

申請是不動產登記程序的啟動機制。申請原則限制了登記機關在因合同發(fā)生不動產物權變動的場合依職權啟動登記程序，是私權對公權的約束。雙方申請原則是有關物權變動的登記必須要由當事人雙方共同申請，限制當事人單方啟動登記程序，是一方當事人對另一方當事人的約束。債權形式主義下，雙方申請原則的根本目標不在于追求雙方當事人到場，以便登記機關對作為原因行為的合同進行實質審查，而是使雙方當事人均享有登記申請權，有利于實現(xiàn)當事人之間的利益平衡。登記申請本質上是一種權利，是不動產物權變動交易的當事人請求登記官準予在登記簿冊上記載物權變動的法律事實的權利，屬于程序法上的權利。22在雙方申請原則下，正是由于出賣人與買受人同樣具有該程序性權利，買受人為取得不動產所有權，必須請求出賣人向登記機關提出登記申請，予以協(xié)助登記。依常理可知，只有出賣人同意不動產所有權移轉時，才會協(xié)助買受人向登記機關提出登記申請。從效果看，雙方申請原則的實質，就相當于在登記程序中貫徹了登記同意原則，使登記同意成為登記的要件。登記同意原則使得出賣人能夠參與啟動登記程序，從而參與所有權的移轉過程。如果買受人沒有履行或者不能履行合同義務，出賣人則不同意登記，拒絕所有權的移轉，行使履行抗辯權。登記程序中如果不設置雙方申請原則，意味著買受人可以單方提出登記申請，單獨啟動登記程序，出賣人將被置于登記程序之外，無法參與不動產所有權的移轉過程，一旦買受人不履行或者不能履行合同義務，出賣人無法行使合同履行抗辯權。如果說物權形式主義下的雙方申請是物權合意的一種表現(xiàn)形式，23那么，債權形式主義下的雙方申請則是不動產交易當事人之間利益平衡的程序性機制。雙方申請原則克服了債權形式主義中物權意思欠缺所造成的合同履行抗辯權行使的障礙，使債權形式主義作為一種物權變動模式，保持了體系上的圓滿和自足。物權形式主義和債權形式主義是兩種不同的物權變動模式，物權形式主義以實體意義上的物權合意實現(xiàn)物權變動中的當事人利益平衡，債權形式主義則以程序意義上的雙方申請原則實現(xiàn)了同一目標?？梢?，不動產登記程序規(guī)則可以化解物權變動實體規(guī)則的差異。正是在這個意義上，有學者指出：“在實體法律制度不合理而給交易設置制度障礙的情況下，登記程序機制可能就起到了修正和彌補的作用。”24

在債權形式主義下，欲實現(xiàn)雙方當事人利益平衡的價值目標，雙方申請原則的制度架構應包括三個方面的主要內容。第一，雙方申請原則的適用范圍。任何一項法律原則只有明確的適用范圍，才能有效地發(fā)揮其規(guī)范作用?；趯嵸|審查的需要，我國登記實踐中雙方申請的適用范圍相當寬泛，這既違反了便民原則，又損害了登記效率，而且導致各地做法不一。立足于利益平衡的視野，雙方申請原則的適用范圍必須重新確定。第二，雙方申請的具體形式。債權形式主義下，雙方申請的實質在于不動產登記需經(jīng)所有權人同意，因此雙方申請的形式就是所有權人表示登記同意的形式。不動產所有權人陪同買受人到登記機關提出登記申請，并在登記文件上簽名，是其表示登記同意的一種形式，那么除此之外，從方便登記的角度出發(fā)，雙方申請是否還可以采用其他形式？第三，違反雙方申請原則的法律救濟機制。登記程序的實施主要依賴登記機關，要在登記實踐中有效地貫徹雙方申請原則，以發(fā)揮其在當事人利益平衡中的作用，必須明確登記機關的法律責任。同時，還應當根據(jù)具體情形，為當事人提供相應的法律救濟，建立完善的法律救濟機制。

四、以履行抗辯和利益平衡為中心的雙方申請原則的立法構造

因合同發(fā)生的不動產物權變動中，雙方申請原則作為行使合同履行抗辯權的程序性法律機制，實現(xiàn)了當事人之間的利益平衡。債權形式主義下，雙方申請原則的立法構造應以履行抗辯和利益平衡為中心展開。

（一）雙方申請原則的適用范圍

從表面上看，雙方申請只是登記義務人協(xié)助登記權利人向登記機關提出申請，但如果不需要適用雙方申請原則的場合也要求適用，實質上則反映了登記程序設計的不精細，徒增交易環(huán)節(jié)，沒有體現(xiàn)立法的科學化、人性化。從當事人履行抗辯的角度考量，并非所有因合同發(fā)生的不動產物權變動之登記，均需要當事人雙方共同申請；僅僅是因雙務合同發(fā)生的不動產物權變動登記，才需要當事人雙方共同申請，因為只有在雙務合同中才需要雙方申請的程序機制保證當事人合同履行抗辯權的行使，以維持雙方當事人之間的利益平衡。例如，贈與合同是單務合同，無履行抗辯權的行使問題，因贈與合同發(fā)生的不動產物權變動之登記可由受贈人單獨申請。我國登記實踐中已有類似的做法，例如《南京市城鎮(zhèn)房屋權屬登記條例》第9條規(guī)定，權利人基于經(jīng)公證的贈與合同取得房屋的，可以單獨申請登記。為保證贈與合同的真實性，更為妥當?shù)姆绞绞沁M行公證，25我國登記實踐中基于實質審查的需要而要求贈與合同的雙方當事人共同申請并非合理的選擇。未來的《不動產登記法》應采納列舉加概括的方式規(guī)定雙方申請原則的適用范圍，即規(guī)定：“因買賣、互易、分割、信托等雙務合同發(fā)生物權變動的登記應由雙方當事人共同申請。”

（二）雙方申請的具體形式

立足于實質審查的角度進行考量，雙方申請原則必然要求雙方當事人同時到登記機關提出登記申請；立足于當事人履行抗辯的角度進行考量，雙方申請的核心應當是登記義務人的登記同意，雙方申請的形式主要應當是登記義務人表示登記同意的形式。為登記便捷考慮，未來的不動產登記法應許可登記義務人采用多種形式表示登記同意。其一，雙方當事人到場共同提出登記申請的形式。登記義務人與登記權利人一同到登記機關提出登記申請，足以表明登記義務人同意登記，因此雙方當事人到場申請是登記義務人表示登記同意的一種方式，也是雙方申請最常見的方式。其二，登記承諾的形式。登記權利人提出登記申請，登記義務人以書面承諾的方式向登記機關表示同意登記，足夠表明其同意物權變動效果的發(fā)生，當事人之間不存在合同履行糾紛，登記機關應當予以登記。其三，委托第三人代為申請的形式。若登記義務人不能親自到場協(xié)助登記權利人申請登記，登記義務人可以授權第三人代為申請。

上述第二、三種形式都存在真實性需要查明的問題，為保證登記同意的真實性，要求書面承諾和授權委托書須采用公證或認證形式。公證可以保證當事人或受托人作出的表示行為的真實性，認證可以保證當事人簽名的真實性。26雙方申請形式的多樣化可以滿足登記實踐中不同的需求，也是登記程序設計人性化的基本要求。未來不動產登記立法關于雙方申請的形式可以設置如下規(guī)定：“雙方申請可以由當事人雙方同時向登記機關提出，也可以委托第三人提出，在登記義務人向登記機關作出書面登記承諾的情形下，登記權利人可以單方向登記機關申請登記?！?/p>

（三）違反雙方申請原則的法律救濟

違反雙方申請原則，是指法律明確規(guī)定應由雙方申請登記，登記機關在僅有登記權利人單方提出登記申請時即完成登記。違反雙方申請原則，妨礙了其作為合同履行抗辯機制的功能，破壞了當事人之間利益的平衡。對于違反雙方申請原則的行為，應采取以下法律救濟手段。

其一，補救措施。不動產登記程序既有目的性價值，又有工具性價值。27違反雙方申請原則的登記剝奪了不動產權利人參與登記程序的機會，破壞了程序的參與性，因而損害了登記程序的目的性價值。在法律規(guī)定應由雙方申請登記，登記機關在僅有登記權利人單方申請時即完成登記，同時也剝奪了另一方當事人表示登記同意的機會，侵害了其合同履行抗辯權，破壞了當事人之間的利益平衡，損害了程序的工具性價值。登記程序價值的破壞并非當事人的直接損害，而是將當事人置于對他人授信的風險之中。風險只是損失的可能性，畢竟不是損失本身，因此違反雙方申請原則首選的救濟方式并非更正登記或撤銷登記，而應給予登記權利人補救的機會。登記義務人（出賣人）發(fā)現(xiàn)未經(jīng)其表示登記同意的情況下不動產所有權已經(jīng)單方申請轉移，可以首先請求登記權利人（買受人）付款或提供擔保，買受人履行義務后，則程序瑕疵可以由出賣人向登記機關補正。

其二，撤銷登記。住建部頒布的《房屋登記辦法》第八十一條規(guī)定：“司法機關、行政機關、仲裁委員會發(fā)生法律效力的文件證明當事人以隱瞞真實情況、提交虛假材料等非法手段獲取房屋登記的，房屋登記機構可以撤銷原房屋登記，收回房屋權屬證書、登記證明或者公告作廢，但房屋權利為他人善意取得的除外?！薄斗课莸怯涋k法》規(guī)定的撤銷登記的適用范圍過于狹窄，并未包括違反登記程序的情形。筆者認為，違反雙方申請原則是明顯的登記程序錯誤，如果經(jīng)補救措施仍然無法彌補，應撤銷原登記以使不動產所有權回歸到原權利人，但不動產權利為他人善意取得的除外。未來《不動產登記法》應明確規(guī)定，違反不動產登記雙方申請原則無法補救的，登記機關可以依職權撤銷登記。

其三，賠償損失。由于不動產交易中買受人的目的是通過支付價款以獲得不動產所有權，一般而言，對出賣人權利的現(xiàn)實損害可以通過采取補救措施和撤銷登記得以避免，原因是撤銷登記可以替代雙方申請原則發(fā)揮合同履行抗辯權的功能——若買受人不付款，登記機關將撤銷登記。但是撤銷登記只能在不動產權利沒有被他人善意取得的情況下進行。如果不動產權利已為他人善意取得，且買受人沒有其他可供執(zhí)行的財產，違反雙方申請原則對出賣人的潛在損害就變?yōu)楝F(xiàn)實損失。筆者認為，登記機關違反雙方申請原則登記，給當事人造成損失的，應承擔賠償責任。雙方申請原則的實際操作就是要求雙方當事人到場申請，或提供雙方當事人同意登記的材料，登記機關只要盡到一般的注意義務，就可以避免違反雙方申請原則的規(guī)定。因此，除當事人申請登記時采取欺騙手段之外，登記機關違反雙方申請原則登記的，可以推定其存在過錯。未來《不動產登記法》應規(guī)定，登記機關違反雙方申請登記造成當事人損害的應承擔過錯推定責任。綜上所述，未來《不動產登記法》對于違反雙方申請原則的法律責任可做如下規(guī)定：“違反雙方申請原則的不動產登記，當事人可以申請補正，無法補正的，登記機關應當撤銷登記；給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任，當事人申請登記時采取欺騙手段的由當事人承擔賠償責任?！?/p>

注：

1《土地登記辦法》第七條規(guī)定：“土地登記應當由當事人共同申請……?！薄斗课莸怯涋k法》第十二條第一款規(guī)定：“申請房屋登記，應當由有關當事人雙方共同申請，但本辦法另有規(guī)定的除外?！?/p>

2筆者研讀了我國十二個主要城市及房地產交易活躍城市有關房屋登記的法規(guī)、規(guī)章，除天津、重慶、武漢和深圳等地的規(guī)定外，其余都設置了雙方申請的規(guī)定。在沒有規(guī)定雙方申請的城市中，天津和重慶的地方性法規(guī)是在《物權法》頒布之前制定的。

3唯一涉及這一問題的是李鳳章的專著《登記限度論——以不動產權利登記制為中心》，作者基于私法自治和登記限度的價值目標，對雙方申請進行了功能闡釋。

4、5[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1995年版，第179頁，第182頁。

6 See Ole Lando and Hugh Beale,Principles of European Contract L aw,Par ts I and II,Kluwer Law International,2000,p.404.

7對于具有特殊意義的土地所有權或者類似于所有權的地上權的移轉，德國法律并不滿足于以登記同意進行替代。

8[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第313-318頁。

9此為維蘭德在1912年1月1日瑞士民法典施行前出版的對于該法典的“物權法編”的逐條解釋的著作中表達的觀點。參見陳華彬：《物權法研究》（修訂版），法律出版社2009年版，第140頁。

10陳華彬：《物權法研究》（修訂版），法律出版社2009年版，第145頁。

11[日]鈴木祿彌：《抵押制度的研究》，一粒社1967年版，第361頁。

12史尚寬：《論物權行為之獨立性與無因性》，載鄭玉波主編：《民法物權論文選輯》（上），臺北五南出版公司1984年版，第13頁。

13尹田：《法國物權法》（第二版），法律出版社2009年版，第468頁。

14此外，法國法還通過不動產特別優(yōu)先權、解除訴權等制度在總體上最終實現(xiàn)了當事人之間的利益平衡。參見于海涌：《法國不動產登記對抗主義中的利益平衡—兼論我國物權立法中不動產物權變動模式之選擇》，《法學》2006年第2期。

15楊遂全：《比較民商法學》（修訂版），法律出版社2007年版，第161頁。

16、20肖厚國：《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第120頁，第266頁。

17在交易實踐中，如果買受人未依約付款，不動產出賣人可能會通過拒絕移轉占有的方式行使抗辯權，但這一做法存在理論解釋上的障礙，因為不動產所有權一旦因登記發(fā)生轉移，出賣人基于抗辯權的拒絕移轉占有與買受人基于所有權的請求移轉占有之間產生矛盾。更為甚者，如果出賣人未獲得價金支付，而不動產所有權發(fā)生了脫離其個人意志的轉移，在面臨買受人破產、不動產被法院強制執(zhí)行或再行轉讓給善意第三人時，出賣人將處于極其不利的地位。

18我國《物權法》第9條第1款、第14條、第23條、第139條、第212條、第224條、第226條第1款、第227條第1款以及第228條第1款皆采債權形式主義的物權變動模式。此外，債權意思主義和混合主義的物權變動模式屬于《物權法》上調整基于合同行為發(fā)生物權變動法律效果的例外規(guī)則。參見王軼：《民法原理與民法學方法》，法律出版社2009年版，第183-186頁。

19我國的不動產登記的行政主義特點主要體現(xiàn)在以下三個方面：第一，登記機關為負責土地、房屋管理的行政機關；第二，不動產登記屬行政管理的內容，登記申請人與登記機關之間屬行政法律關系；第三，因登記錯誤而提起的訴訟在審判實踐中屬行政訴訟。

21、26常昱、常憲亞：《不動產登記與物權法——以登記為中心》，中國社會科學出版社2009年版，第314頁，第15頁。

22鄧曾甲：《日本民法概論》，法律出版社1995年版，第160頁。

23依據(jù)德國民法典第一草案（物權篇）第828條（3）規(guī)定及德國民法典第二草案第838條（1）規(guī)定，除雙方當事人向登記官吏申請登記外，物權合意還可以由雙方當事人同時到場，在登記官吏、法院或公證人的面前以意思表示為之，也可以通過一方當事人提出登記申請，另一方表示同意（承諾）登記的形式達成。參見陳華彬：《外國物權法》，法律出版社2004年版，第108-109頁。

24常鵬翱：《認真對待不動產登記程序——對不動產物權變動規(guī)則的實用主義認識》，《南京大學法律評論》，2003年秋季號。

25我國登記實踐中實際上已經(jīng)普遍采用了公證的做法，未來的不動產登記立法應考慮將公證作為不動產登記的前置程序。

27向明：《不動產登記程序研究》，《寧夏社會科學》2011年第4期。