王 洪

(中國政法大學(xué)邏輯學(xué)研究所，北京 102249)

法的不確定性與可推導(dǎo)性*

王 洪

(中國政法大學(xué)邏輯學(xué)研究所，北京 102249)

實(shí)在法是一個(gè)不完全的、非協(xié)調(diào)的、開放的體系。實(shí)在法是不確定的、可推導(dǎo)的和可修正的。立法者不可能為每個(gè)具體案件都準(zhǔn)備好現(xiàn)成的法律答案，法官們不得不在法律不確定條件下探尋解決當(dāng)前案件的裁決理由。解決法律不確定性的過程是一個(gè)法律推理的過程，可以將這些法律推理概括為：解釋推導(dǎo)、還原推導(dǎo)、演繹與類比推導(dǎo)、辯證推導(dǎo)、衡平推導(dǎo)。法律的不確定性問題以及如何解決它的問題，是法律邏輯的中心問題與重大課題，應(yīng)當(dāng)而且能夠從邏輯學(xué)角度出發(fā)進(jìn)行研究。以往“經(jīng)典邏輯加法律例證”的法律邏輯體系，不涉及也不可能解答法律的不確定性及其推導(dǎo)問題，沒有充分涵蓋法律領(lǐng)域中的推理與論證，不能作為法律邏輯的基本框架和主要內(nèi)容。

不確定性；可推導(dǎo)性；法律推理；法律邏輯

一、引言

亞里士多德在《政治學(xué)》中提出了良法之治的夢(mèng)想：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！雹?8世紀(jì)法國思想家孟德斯鳩就有這樣一個(gè)夢(mèng)想，“有一天法律也會(huì)非常完美，法官只要看一眼就夠了”。發(fā)端于19世紀(jì)歐洲大陸德、法等國的概念法學(xué)或法典主義確信，立法者充滿理性而且理性也能夠保證立法者能夠依靠自己的理性能力創(chuàng)立一種普遍有效的原則并據(jù)此推導(dǎo)出一部完美無缺的法典。成文法體系或法典是“被寫下來之理性”，是“完美無缺的”，具有“邏輯的自足性”與“論理的完結(jié)性”，從中能夠直接地找到毫無疑義、無可爭議的規(guī)則來解決具體案件。

20世紀(jì)50年代，人們普遍地認(rèn)識(shí)到了良好的立法和司法都離不開邏輯，法律研究和法律適用要大量地依靠邏輯。②國外學(xué)界創(chuàng)立了法律邏輯學(xué)科，開始了法律邏輯研究。國外學(xué)界最初是在傳統(tǒng)邏輯或一階邏輯等經(jīng)典邏輯框架下進(jìn)行研究，主要探討如何將經(jīng)典邏輯應(yīng)用于法律領(lǐng)域之中，先后建立了以傳統(tǒng)邏輯和一階邏輯等經(jīng)典邏輯為框架的法律邏輯體系。前者如美國法官亞狄瑟于1988年出版的《法律的邏輯》等，后者如德國克魯格在1951年出版的《法律邏輯》、波蘭齊姆賓斯基于1959年出版的《法律應(yīng)用邏輯》、奧地利塔曼魯在1966年出版的《現(xiàn)代法律邏輯概論》。20世紀(jì)70年代，國外學(xué)界開始尋求基于經(jīng)典邏輯系統(tǒng)的擴(kuò)充③，對(duì)法律規(guī)范及其推導(dǎo)進(jìn)行新的邏輯研究。學(xué)者們借鑒Von Wright(1951)和Anderson(1956)的道義邏輯工作，在經(jīng)典邏輯系統(tǒng)中引入規(guī)范算子，對(duì)經(jīng)典邏輯系統(tǒng)進(jìn)行擴(kuò)充，建立法律規(guī)范邏輯系統(tǒng)。比如波蘭學(xué)者Ziembinski的《法律應(yīng)用邏輯》(1976)以及奧地利學(xué)者魏因伯格的《法律邏輯學(xué)》(1989)中的法律規(guī)范邏輯系統(tǒng)。20世紀(jì)80年代以來，我國學(xué)者受到國外學(xué)界的影響，也先后進(jìn)行了上述兩個(gè)方面的研究工作。前者如吳家麟的《法律邏輯學(xué)》(1983)④，后者如周禎祥的《規(guī)范邏輯》(1999)，陶景侃的《法律規(guī)范邏輯》(2000)等。目前我國法律邏輯研究體系雖然眾多，但大多數(shù)可以歸入這兩大類：其一，是以傳統(tǒng)邏輯為框架的體系；⑤其二，是以經(jīng)典邏輯及其擴(kuò)充為框架的體系。⑥

在經(jīng)典邏輯及其擴(kuò)充框架下的上述法律邏輯研究，它們預(yù)設(shè)了實(shí)在法是完美無缺、無可爭議與不可改變的，預(yù)設(shè)了法律的確定性、協(xié)調(diào)性、完備性，蘊(yùn)含著人們對(duì)立法和司法的確定性期待與追求。它們主要探討法律概念與體系建構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵守的確定性與正當(dāng)性準(zhǔn)則，主要研究在法律確定性條件下適用法律的推理與論證模式和方法，并基于案例闡明如何將這些邏輯法則、模式與方法運(yùn)用到立法和司法之中。如美國學(xué)者富勒的《法律的道德性》(1964)主要探討實(shí)在法的道德尺度與理性準(zhǔn)則問題⑦；德國克魯格的《法律邏輯》(1951)、波蘭學(xué)者齊姆賓斯基的《法律應(yīng)用邏輯》(1959)以及奧地利學(xué)者魏因伯格的《法律邏輯學(xué)》(1989)，主要研究在法律確定性條件下的判決推理或判決論證模式與方法。

二、法的不確定性

亞里士多德探討了人類思維基本規(guī)律，研究了“必然地得出”的推理規(guī)則，建立了歷史上第一個(gè)邏輯體系——三段論邏輯系統(tǒng)⑧。他還在《修辭學(xué)》、《尼各馬科倫理學(xué)》、《前分析篇》等著作中對(duì)法律的缺陷及其推導(dǎo)方法進(jìn)行了最早的邏輯研究⑨。

美國聯(lián)邦最高法院大法官霍姆斯在19世紀(jì)末強(qiáng)調(diào)指出把法律規(guī)則視如畢達(dá)哥拉斯定理那樣無可爭議與不可改變的觀念是荒謬的。他指出對(duì)案件進(jìn)行裁決時(shí)需要遵守制定法與判例法的規(guī)則，但這些法律并不是不證自明的，不是從權(quán)威那兒理所當(dāng)然地拿來的。法律不同于數(shù)學(xué)公理，它凝聚了時(shí)代的需要、流行的道德與政治、人們的直覺與偏見，因而是有爭議的也是流動(dòng)變化的。正是在這個(gè)意義上，霍姆斯在《普通法》開篇說道：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。對(duì)時(shí)代需要的感知，流行的道德和政治理論，對(duì)公共政策的直覺，不管你承認(rèn)與否，甚至法官和他的同胞所共有的偏見對(duì)人們決定是否遵守規(guī)則所起的作用都遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于三段論。法律包含了一個(gè)民族許多世紀(jì)的發(fā)展歷史。它不能被當(dāng)作由公理和推論組成的數(shù)學(xué)書。”⑩美國聯(lián)邦最高法院大法官卡多佐在《司法過程的性質(zhì)》中，也指出了法典和制定法存在的不確定性問題——法典和制定法“會(huì)有需要填補(bǔ)的空白，也會(huì)有需要澄清的疑問和含混，還會(huì)有需要淡化——如果不是回避的話——的難點(diǎn)和錯(cuò)誤?！?/p>

20世紀(jì)50年代，英國學(xué)者圖爾敏就對(duì)基于經(jīng)典邏輯框架的法律邏輯研究提出了質(zhì)疑與批評(píng)。他在《論證的使用》(1958)中指出：包括經(jīng)典邏輯及其擴(kuò)充在內(nèi)的形式邏輯框架是數(shù)學(xué)論證的模型，從本質(zhì)上說它們不足以用來刻畫法律論證及其推理。法律論證及其推理不是三段論邏輯所能完全表達(dá)的。法律論證等一切實(shí)際論證或?qū)嵺`論證在本質(zhì)上不同于數(shù)學(xué)論證，有著和數(shù)學(xué)論證不一樣的結(jié)構(gòu)、框架與模式。他提出了法律論證等一切實(shí)際論證或?qū)嵺`論證的一般結(jié)構(gòu)或模式——圖爾敏的論證模型。圖爾敏的眼光是敏銳而深遠(yuǎn)的。他的論證模型理論其實(shí)揭示的就是實(shí)在法的不確定性、可爭議性與可修正性。法律論證等一切實(shí)際論證或?qū)嵺`論證確實(shí)有不同于數(shù)學(xué)論證的地方。數(shù)學(xué)論證及其推理以數(shù)學(xué)公理或規(guī)則作為論證與推理的理由或依據(jù)，這些數(shù)學(xué)公理或規(guī)則是確定的、彼此相容的、不證自明與無可爭議的；而法律論證及其推理以法律原則與規(guī)則作為論證與推理的前提或依據(jù)，但這些法律原則與規(guī)則不是不證自明的，是存在爭議也是可爭議的，一旦有爭議或被質(zhì)疑就需要對(duì)其加以證立。圖爾敏正是在這樣的觀念基礎(chǔ)之上區(qū)分了法律論證與數(shù)學(xué)論證。他的看法在當(dāng)時(shí)并沒有引起學(xué)界太多的注意與思考，人們?nèi)匀谎?jīng)典邏輯及其擴(kuò)充的道路，主要探討在法律的確定性條件下法律適用的推理與論證問題。

在很長一段時(shí)間里，國內(nèi)外學(xué)者大多沒有認(rèn)識(shí)到法律的不確定性問題以及如何解決法律的不確定性問題，沒有意識(shí)到對(duì)“法律的開放性結(jié)構(gòu)”與“規(guī)則中的不確定性”以及如何解決法律的不確定性問題——這些法律領(lǐng)域的中心問題與重大課題，應(yīng)當(dāng)而且能夠從邏輯學(xué)角度出發(fā)進(jìn)行研究。直到20世紀(jì)60年代，學(xué)者們才逐漸地認(rèn)識(shí)到法律的不確定性問題——實(shí)在法是一個(gè)不自足的、不確定的、開放的體系。如德國學(xué)者拉倫茨在《法學(xué)方法論》中提出了“法律漏洞”理論(1960)，英國學(xué)者哈特在《法律的概念》中提出了“法律的開放性結(jié)構(gòu)”與“規(guī)則中的不確定性”理論(1961)，英國法官丹寧勛爵在《法律的訓(xùn)誡》中提出了“法律皺褶”理論(1979)等。

(一)類型化概念、評(píng)價(jià)性范疇與開放性文本

法律規(guī)范要對(duì)社會(huì)行為或生活事實(shí)進(jìn)行抽象與分類并對(duì)這些行為或事實(shí)規(guī)定或賦予相應(yīng)的法律后果，這種規(guī)定蘊(yùn)含著對(duì)社會(huì)行為與生活事實(shí)的法律評(píng)價(jià)。因此，大多數(shù)法律語詞或概念都是抽象的、類型化的、評(píng)價(jià)性的，表達(dá)的是規(guī)范類型和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，屬于類型化概念和評(píng)價(jià)性范疇。類型化概念與評(píng)價(jià)性范疇反映的是抽象的類而不是具體的個(gè)體。對(duì)于具體個(gè)體只有抽象的分類標(biāo)準(zhǔn)與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，而沒有具體的歸類標(biāo)準(zhǔn)與評(píng)價(jià)尺度。因而，類型化概念與評(píng)價(jià)性范疇是不具體或不明確的，其邊界與界限是不清晰的或不確定的。這并不是立法者之疏忽，而是抽象概念或類型概念的性質(zhì)所致。

任何用來對(duì)人類生活和周圍世界各種特征進(jìn)行抽象、分類或劃界的術(shù)語或概念，幾乎都會(huì)存在引起爭議的邊緣情況。正如威利姆斯在《語言與法律》中指出，任何語詞或語句的中心部分或核心部分，其含義或意義可能是清楚的與明確的，但離開了中心而走向邊緣，它就逐漸變得模糊不清了。就如同一張照片一樣，其輪廓邊界是模糊的，而且愈到邊緣就愈加模糊。語詞或語句的邊緣之處的“邊緣意義”，一片模糊或朦朧，是極易引起爭議的。美國法學(xué)家博登海默感嘆道：“正如美國聯(lián)邦最高法院所作的一個(gè)判決所表明的，甚至像‘糖果’這類術(shù)語，雖說第一眼看上去似乎相當(dāng)具體、明確，但它在其中心含義和含義模糊不清之處也會(huì)產(chǎn)生解釋上的困難?！闭窃谶@個(gè)意義上，英國法學(xué)家哈特在《法律的概念》中指出：開放性文本是法律的普遍特征。每個(gè)法律概念有一個(gè)確定的、沒有爭議的意思中心或含義核心，也有一個(gè)不確定的邊界地帶——“陰影地帶”即“開放結(jié)構(gòu)”。丹寧法官對(duì)年輕的律師們感嘆道：“這些成文法一堆又一堆，這對(duì)你們來說比對(duì)我更糟。在1923年我被聘為律師的時(shí)候，成文法是—卷，有五百頁。1978年的今天，它已是三卷了，頁數(shù)超過三千。沒有一頁不會(huì)引起爭論，沒有—頁當(dāng)事人不會(huì)翻開來問你：‘這是什么意思？’”

這些概念或規(guī)則作為分類或劃界標(biāo)準(zhǔn)與評(píng)價(jià)尺度，在立法上是不可避免與不可或缺的，在法律中會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)。個(gè)案事實(shí)有時(shí)能符合上述中心意思即規(guī)范類型，有時(shí)則會(huì)落入法律的“開放空間”。并不是每一個(gè)具體案件法律都能給出確定無疑和無可爭辯的答案。

在美國Nix v. Hedden 一案中，成文法規(guī)定了進(jìn)口蔬菜要征稅而進(jìn)口植物果實(shí)不用征稅，這就發(fā)生了番茄是否是蔬菜即是否適用關(guān)稅的問題。對(duì)植物學(xué)家來說，番茄是一種植物果實(shí)，豌豆和大豆也是植物果實(shí)，但對(duì)普通大眾來說這些都是蔬菜，因?yàn)檫@些不是作為水果點(diǎn)心吃的。在這里蔬菜是一個(gè)類型化概念，其邊界是不清晰或不確定的。

我國刑法第13條第2款規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！痹谶@個(gè)規(guī)定中，“情節(jié)顯著輕微危害不大的”是一個(gè)類型化概念與評(píng)價(jià)性范疇，沒有具體的歸類標(biāo)準(zhǔn)與評(píng)價(jià)尺度，其內(nèi)涵與邊界或界限都是不清晰、不確定與開放的。

在彭某訴廈門肯德基有限公司案中，我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第7條規(guī)定：“消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)享有人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)，符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求?！钡?1條規(guī)定：“消費(fèi)者因購買、使用商品或接受服務(wù)受到人身、財(cái)產(chǎn)損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利。” 但上述法律對(duì)經(jīng)營者承擔(dān)的安全擔(dān)保義務(wù)的具體內(nèi)容及范圍沒有明確的規(guī)定，不是具體的而是開放的。

(二)價(jià)值多元化與非協(xié)調(diào)性結(jié)構(gòu)

正如博登海默所言：“如果一個(gè)社會(huì)給發(fā)揮個(gè)人積極性和自我主張留有余地，那么在相互矛盾的個(gè)人利益之間肯定會(huì)有沖突和碰撞?！辈粌H個(gè)人利益之間有沖突，社會(huì)利益之間也存在沖突?！胺傻闹饕饔弥唬耸钦{(diào)整和調(diào)和上述種種相互沖突的利益，無論是個(gè)人利益還是社會(huì)利益?！边@就需要在立法上評(píng)估與權(quán)衡各種利益的重要性并劃定各種利益的界限，就需要有調(diào)整和調(diào)和各種利益沖突的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)、尺度與原則。應(yīng)當(dāng)指出的是，立法者的利益需求與價(jià)值取向以及所要保護(hù)的個(gè)人利益與社會(huì)利益是多元化的和存在沖突的，由于立法上不可能有足夠的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)、抵觸規(guī)則與爭議機(jī)制來解決這些沖突，因此，法律存在沖突或法律不協(xié)調(diào)就是不可避免的。比如：我國憲法規(guī)定了公有制是我國經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)，國有經(jīng)濟(jì)占有主導(dǎo)地位，公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，對(duì)不同主體的財(cái)產(chǎn)賦予了不同的憲法地位。依照這個(gè)方面的憲法條文和精神，對(duì)不同主體的財(cái)產(chǎn)自然應(yīng)當(dāng)實(shí)行區(qū)別保護(hù)，即對(duì)國有財(cái)產(chǎn)要實(shí)行特殊保護(hù)。另一方面，我國憲法又肯定了我國實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)然會(huì)有一些基本的法則要遵循，其中一個(gè)重要的法則就是平等。按這個(gè)方面的憲法條文和有關(guān)規(guī)律的要求，對(duì)不同主體的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)實(shí)行平等保護(hù)而不是區(qū)別保護(hù)。

在美國聯(lián)邦最高法院審理的Roe v. Wade一案中，原告羅伊訴稱：她遭強(qiáng)奸而懷孕，而得克薩斯州法律禁止墮胎，她付不起錢到那些可以合法墮胎的州進(jìn)行手術(shù)，故不得不繼續(xù)妊娠，分娩之后她將孩子交給了不知身份的人收養(yǎng)。羅伊認(rèn)為，根據(jù)憲法第14條修正案，她有隱私權(quán)以及自由處理自己身體事務(wù)的權(quán)利。得州刑法剝奪了她的選擇權(quán)，因而違反了美國聯(lián)邦憲法。被告得州政府辯稱，生命始于受孕而存在于整個(gè)妊娠期間，因此在婦女妊娠的全過程，都存在保護(hù)生命這一不可抗拒的國家利益。憲法所稱之的“人”包括胎兒，非經(jīng)正當(dāng)法律程序而剝奪胎兒生命為第14條修正案所禁止之行為。得克薩斯州法院判決羅伊敗訴，案件上訴到美國聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院法官就面臨著兩種權(quán)利保護(hù)的法律沖突：在美國憲法第14條修正案中，未經(jīng)正當(dāng)程序而不可剝奪的“個(gè)人自由”與未經(jīng)正當(dāng)程序不可剝奪的“個(gè)人生命”之間的法律沖突。

(三)概稱句與非完全性協(xié)議

正如亞里士多德在《尼各馬科倫理學(xué)》中所言：“法律始終是一種一般性的陳述，但也存在著為一般性的陳述所不能包括的情形，……法律所考慮的是多數(shù)案件，亦即典型的和一般的情形，但法律對(duì)特殊的情況卻無法加以說明?！狈傻钠毡樾曰蛞话阈缘墨@得，是以忽略個(gè)別性或特殊性為前提和代價(jià)的。法律作為具有普遍約束力的社會(huì)規(guī)范，它通常要考慮和概括的是每一類行為或現(xiàn)象中的那些一般性與普遍性的情況，而忽略那些個(gè)別性或特殊性的情形。法律規(guī)則或規(guī)范因其內(nèi)在的一般性或概括性，而無法涵蓋行為或現(xiàn)象的個(gè)別性或特殊性，無法涵蓋生活事實(shí)的具體性或復(fù)雜性，不能完全決定具體的案件，是非完全文本或協(xié)議。法律規(guī)則由于沒有完全涵蓋或解答當(dāng)前所有的具體案件，對(duì)具體案件而言是有漏洞或空白的。從邏輯上說，法律規(guī)范由于具有概括性或一般性，因而是概稱句而不是全稱句。比如：

中華人民共和國刑法修正案(八)第二十二條規(guī)定：“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，處拘役，并處罰金?！弊罡呷嗣穹ㄔ焊痹洪L張軍在全國法院刑事審判工作座談會(huì)上指出：要正確把握危險(xiǎn)駕駛罪構(gòu)成條件，不應(yīng)僅從文意理解刑法修正案(八)的規(guī)定，認(rèn)為只要達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)駕駛機(jī)動(dòng)車的，就一律構(gòu)成刑事犯罪，要與修改后的道路交通安全法相銜接。雖然刑法修正案(八)規(guī)定追究醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的刑事責(zé)任，沒有明確規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣的前提條件，但根據(jù)刑法總則第13條規(guī)定的原則，危害社會(huì)行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。對(duì)在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為需要追究刑事責(zé)任的，要注意與行政處罰的銜接，防止可依據(jù)道路交通安全法處罰的行為，直接訴至法院追究刑事責(zé)任。應(yīng)當(dāng)指出，雖然張軍關(guān)于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車不一定構(gòu)成刑事犯罪的看法是值得商榷的，但這個(gè)規(guī)定確實(shí)是一個(gè)概稱句，是有除外情形的。比如有未到達(dá)刑事責(zé)任年齡除外、不具有刑事責(zé)任能力除外、正當(dāng)防衛(wèi)除外、緊急避險(xiǎn)除外等特殊情形。

德國法學(xué)家赫克說得好：“即使是最好的法律，也存在漏洞。這是因?yàn)?，立法者的觀察能力有限，不可能預(yù)見將來的一切問題，其二，立法者的表現(xiàn)手段有限，即使預(yù)見將來的一切問題，也不可能在立法上完全表現(xiàn)出來?！贝送饬⒎ㄉ系乃紤]不周也會(huì)產(chǎn)生法律的不完全性問題。博登海默對(duì)此感嘆道：“一個(gè)通情達(dá)理的立法者會(huì)意識(shí)到，在他所立的法律中肯定會(huì)有不足之處。他也會(huì)知道，成文規(guī)則幾乎永遠(yuǎn)不可能被表述得如此之完美無缺，以致所有應(yīng)隸屬于該立法政策的情形都被囊括在該法規(guī)的文字闡述之中，而所有不應(yīng)隸屬于該法規(guī)范圍的情形都被排斥在該法規(guī)語詞含義范圍之外?！北热纾?/p>

香港特別行政區(qū)《基本法》第158條是關(guān)于該法解釋權(quán)的規(guī)定。根據(jù)《基本法》第158條的規(guī)定，對(duì)“關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款”，香港特別行政區(qū)法院有權(quán)自行解釋；對(duì)“關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款”，則在作出不可上訴的終局判決之前，香港終審法院要提請(qǐng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋。但是，《基本法》對(duì)相關(guān)前置性或先決性問題以及后續(xù)性問題卻沒有相應(yīng)的規(guī)定：(1)《基本法》的哪些條款屬于“關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款”？哪些條款屬于“關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款”(即“范圍之外的條款”)？(2)誰有權(quán)決定哪些條款屬于“關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款”或“自行解釋的條款”？誰有權(quán)決定哪些條款屬于“關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款”(即“范圍之外的條款”)或“需要提請(qǐng)解釋的條款”？(3)一旦全國人大常委會(huì)和香港特別行政區(qū)法院各自對(duì)《基本法》的條文理解不同而發(fā)生爭議，該如何解決？倘若全國人大常委會(huì)認(rèn)為香港特別行政區(qū)法院“錯(cuò)誤解釋”或“越權(quán)解釋”《基本法》的條文時(shí)，全國人大常委會(huì)又應(yīng)當(dāng)以什么程序來補(bǔ)正？由于《基本法》第158條對(duì)上述問題并未作出規(guī)定，香港法院自然會(huì)自行完成《基本法》有關(guān)條款的解釋工作，香港終審法院在“居留權(quán)”案件中正是這樣做的。香港終審法院在判決關(guān)于解釋《基本法》的方法部分中指出：“根據(jù)《基本法》第一百五十八條，香港法院有權(quán)在審理案件時(shí)解釋《基本法》。如果某一條款同時(shí)符合‘類別條件’(涉及中央管理的事務(wù)或與中央和地方的關(guān)系有關(guān))和‘有需要條件’(終審法院認(rèn)為對(duì)上述條款的理解會(huì)影響案件的判決)時(shí)，應(yīng)由終審法院在作出不可上訴的終審判決之前請(qǐng)全國人大常委會(huì)對(duì)有關(guān)條款作出解釋，且惟獨(dú)終審法院才可決定某條款是否符合上述兩個(gè)條件。終審法院認(rèn)為《基本法》第24條是本案必須解釋的主要條款，屬特區(qū)自治范圍之內(nèi)?！?/p>

三、法的可推導(dǎo)性

面對(duì)實(shí)在法的不確定性，法官們不是沉默無語的也不是無能為力的，他們有資格而且應(yīng)該是有所建樹的。他們是“活著的法律宣示者”，他們?cè)诎l(fā)現(xiàn)法律和塑造法律，也在創(chuàng)造法律?！斗▏穹ǖ洹返谒臈l規(guī)定：審判員借口沒有法律或法律不明確、不完備而拒絕受理者，得依拒絕審判罪追訴之。大陸法系的法官們由此踏上了釋法與造法的道路?？ǘ嘧舸蠓ü僭凇端痉ㄟ^程的性質(zhì)》中也指出，普通法系的法官們承擔(dān)著這樣的職責(zé)：在司法過程中解決法律的不確定性——澄清法律疑義、平衡法律沖突、填補(bǔ)法律漏洞。法律的開放性、非協(xié)調(diào)性、非完全性以及隨之而來的不確定性，是法律的本性之使然，非立法之所愿亦非立法之過錯(cuò)，也不是立法本身所能解決的。立法者不可能給法官們制定一個(gè)完美無缺的實(shí)在法體系，不可能為每個(gè)具體案件都準(zhǔn)備好現(xiàn)成的法律答案，法官們不得不在法的不確定條件下探尋解決當(dāng)前案件的裁決理由。

20世紀(jì)70年代開始，如何解決法律的不確定性問題——法律推理、法律解釋、漏洞填補(bǔ)、法律續(xù)造等問題，就開始成為法學(xué)研究的一個(gè)國際性中心課題。人們逐漸地認(rèn)識(shí)到基于“經(jīng)典邏輯加法律例證”以及“經(jīng)典邏輯擴(kuò)充”的法律邏輯體系，不涉及也不可能解答法律的不確定性及其推導(dǎo)問題，沒有充分涵蓋法律領(lǐng)域中的推理與論證，因而是不全面、不完整、不系統(tǒng)的，不能作為法律邏輯的基本框架和主要內(nèi)容。學(xué)者們開始對(duì)法律的不確定性問題以及在司法過程中如何解決法律的不確定性——法律推理、法律解釋、漏洞填補(bǔ)、法律續(xù)造問題——法律發(fā)現(xiàn)或法律獲取問題進(jìn)行邏輯研究。比如新分析法學(xué)代表人物英國學(xué)者拉茲對(duì)以下兩類推理進(jìn)行的區(qū)分與研究：一類是“有關(guān)法律的推理”，即確定什么是可以適用的法律規(guī)范的推理，另一類是“根據(jù)法律的推理”，即根據(jù)既定的法律規(guī)范如何解決問題或糾紛的推理；德國學(xué)者拉倫茨在《法學(xué)方法論》中對(duì)法律解釋、漏洞補(bǔ)充、與法律續(xù)造方法的研究；波蘭學(xué)者齊姆賓斯基在《法律應(yīng)用邏輯》(1974)對(duì)制定法推理方法的研究；美國學(xué)者艾森伯格在《普通法的本質(zhì)》中對(duì)普通法推理模式的研究(1988)；美國學(xué)者伯頓在《法律和法律推理導(dǎo)論》(1999)中對(duì)疑難案件的裁決方法研究等。上述研究是法律邏輯的一個(gè)重大轉(zhuǎn)折。這些研究為法律邏輯開辟了一個(gè)全新的領(lǐng)域，開啟了法學(xué)與邏輯學(xué)在這些領(lǐng)域里的廣泛交流與融合，促進(jìn)了法的不確定性及其推導(dǎo)問題研究的發(fā)展。這些研究表明：法律具有不確定性也具有可推導(dǎo)性，法的不確定性可以在具體案件中加以解決。

(一)邏輯推導(dǎo)與語用推導(dǎo)

語用邏輯研究表明：任何言語的使用都有相應(yīng)的語境。語境是語言或言語的具體情境，包括言語的語法結(jié)構(gòu)與邏輯關(guān)聯(lián)，言語的意圖與目的，言語的情感與價(jià)值取向，言語的習(xí)慣及慣例等等。語境或情境具有消解言語含義含混性的能力。雖然某些言語的含義含混不清，但是通過分析這些言語的使用及其語境，并以言語使用及其語境作為線索或根據(jù)，可以確定或推斷這些言語的意思或含義。內(nèi)涵邏輯與語用邏輯有許多重要的成果，這些理論對(duì)于人們認(rèn)識(shí)以及如何有效地把握語言或言語的涵義具有重要的指導(dǎo)意義。

對(duì)于具體案件而言，實(shí)在法條文只具有“相對(duì)的的開放性”或“有限的不確定性”，實(shí)在法的條文及其規(guī)則是可以推導(dǎo)的。實(shí)在法的詞句沒有解決某個(gè)問題并不意味著整個(gè)實(shí)在法體系也不能解決這一問題。正如德國學(xué)者達(dá)姆指出：“法律絕不僅是徒具語言形式的東西，它有所志，有所意味；它追求著務(wù)實(shí)的目的，它的眼中有它在生活中要貫徹的價(jià)值?！钡聡▽W(xué)家德恩伯格說得好：“生活關(guān)系本身就含有它們自身的標(biāo)準(zhǔn)和它們自身的內(nèi)在秩序。寓于這種關(guān)系中的內(nèi)在秩序被稱之為‘事物之性質(zhì)’(natura rerum)。善于思考的法學(xué)家在沒有實(shí)在規(guī)范或在規(guī)范不完善抑或模糊不清時(shí)，必須訴諸這一概念?！狈傻倪壿嫿Y(jié)構(gòu)與關(guān)聯(lián)、法律的意圖與目的、法律的社會(huì)效用及其價(jià)值取向，蘊(yùn)含了法律的自身標(biāo)準(zhǔn)與內(nèi)在秩序，是法律的“事物之性質(zhì)”(natura rerum)，是解決法的不確定性的重要依據(jù)與尺度。在具體案件中，可以探尋法律的邏輯結(jié)構(gòu)與關(guān)聯(lián)、法律的意圖與目的、法律的社會(huì)效用與價(jià)值取向并以此為根據(jù)或前提進(jìn)行推導(dǎo)，解決法律的不確定性或開放性問題。

波蘭學(xué)者齊姆賓斯基的制定法推理的工具推導(dǎo)與價(jià)值推導(dǎo)理論(1974)，美國學(xué)者艾森伯格的普通法推理理論(1988)，以及最近的形式推導(dǎo)、目的推導(dǎo)與價(jià)值推導(dǎo)理論，就是對(duì)法的可推導(dǎo)性問題以及基于內(nèi)涵分析、語境分析與語用分析的法律推理方法的討論與研究。

(二)情境推導(dǎo)或情境思維

一旦面臨 “法律疑義”或“法無明確之文”，就可以運(yùn)用 “情境思維”即“個(gè)別化的方法”，在當(dāng)前案件的具體情境中，探尋或推斷法律的具體含義或確切含義，使法律條文內(nèi)容得以明確化、確定化或具體化。這個(gè)過程是文本釋義與澄清疑義的過程，稱為解釋推導(dǎo)。

彭某訴廈門肯德基有限公司案——“安全擔(dān)保義務(wù)”的界定：廈門市開元區(qū)人民法院判決認(rèn)為：被告未盡最謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，維護(hù)其經(jīng)營服務(wù)場所的治安秩序，為消費(fèi)者提供良好的就餐環(huán)境。在原告與他人因就餐座位發(fā)生爭執(zhí)時(shí)被告未能及時(shí)予以化解和制止，其行為構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任。廈門肯德基有限公司不服一審判決提起上訴。廈門市中級(jí)人民法院二審判決認(rèn)為：上訴人作為從事飲食經(jīng)營活動(dòng)的企業(yè)，負(fù)有提供保障消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)、人身安全的合同附隨義務(wù)，但根據(jù)公平合理的民法原則，該合同附隨義務(wù)應(yīng)限于經(jīng)營者向消費(fèi)者提供與餐飲內(nèi)容有關(guān)的安全保障條件，該保障條件包括用餐設(shè)備物品如餐具、桌椅、天花板的安全性能及一定的治安安全防范措施等。本案中，上訴人作為經(jīng)營者，在被上訴人與他人發(fā)生爭執(zhí)時(shí)已及時(shí)向公安部門報(bào)警，并進(jìn)行勸阻，上訴人的上述行為已履行其作為經(jīng)營者所應(yīng)盡的保障消費(fèi)者人身財(cái)產(chǎn)安全的合同附隨義務(wù)。

(三)還原推導(dǎo)與整體推導(dǎo)

一旦發(fā)現(xiàn)法律文字與法律真實(shí)意思、法律意圖與目的以及法律原則與精神相?；蛴蟹床顣r(shí)，就可以重構(gòu)法律文本即對(duì)法律條文增加限制或除外，還原法律真實(shí)意思與立法本意，遵循法律原則與精神，避免出現(xiàn)與法律真實(shí)意思、立法本意或法律意圖、法律原則與精神不相符合的結(jié)果。這個(gè)過程是文本重構(gòu)或本意還原的過程，是消除法律反差的過程，稱為還原推導(dǎo)。在解釋法律的過程中，遵循的是以下還原推導(dǎo)與整體推導(dǎo)規(guī)則：按法律條文的字面意義或通常含義解釋即語義規(guī)則；在解釋法律條文時(shí)，超越法律條文的文字，探尋立法意圖或法律目的，使具體條文的解釋與立法原意或法律目的相符合即弊端規(guī)則；在解釋法律條文時(shí)，探尋法律原則、立法精神與價(jià)值取向，使法律解釋結(jié)果與法律原則、法律精神與價(jià)值取向和社會(huì)公平正義觀念相融合即黃金規(guī)則，這一規(guī)則是作為上述規(guī)則的補(bǔ)充而存在的。

Rector，Holy Trinity Church v．U．S．——文本重構(gòu)或本意還原：美國國會(huì)1885年通過《禁止通過契約輸入外國移民法》，這項(xiàng)法律規(guī)定以下行為為非法：任何自然人……或任何形式的團(tuán)體……按照合同……以預(yù)付交通費(fèi)或其他任何方式幫助或慫恿任何一個(gè)或多個(gè)外來人、任何一個(gè)或多個(gè)外國人進(jìn)入或移民美國……以使在美國從事任何種類的勞動(dòng)或服務(wù)……。但是職業(yè)藝術(shù)家、演講學(xué)者、歌唱家、家庭仆人不在該規(guī)定的適用范圍之內(nèi)。

美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：“從字面上解釋，‘任何種類的勞動(dòng)或服務(wù)’顯然可以包括傳教。但是，這應(yīng)該從立法意圖、立法本意，而不是從字面意義得到解釋。顯示在法律文本字里行間的，未必包含在法律之內(nèi)，因其沒有進(jìn)入立法意圖。立法意圖是什么呢?立法意圖是法律創(chuàng)制時(shí)的意愿?！泵绹?lián)邦最高法院根據(jù)上述法律的立法史和立法背景資料指出：“參議院試圖禁止輸入體力勞動(dòng)者而非其他人的意圖是清楚的?！督雇ㄟ^契約輸入外國移民法》的目的是防止美國商人大量輸入廉價(jià)外國體力勞動(dòng)者，從而減少美國勞動(dòng)者的就業(yè)機(jī)會(huì)，造成種種社會(huì)弊病，這項(xiàng)法律規(guī)定的立法意圖并不包括腦力勞動(dòng)和專業(yè)服務(wù)。教會(huì)與沃倫的合同在法律上不同于那些輸入體力勞動(dòng)者的合同，沃倫來紐約擔(dān)任教區(qū)長和牧師的服務(wù)，不屬于上述法律中關(guān)于“在美國從事任何種類的勞動(dòng)或服務(wù)”的含義范圍。故輸入牧師的行為并不為法律所禁止，應(yīng)當(dāng)將其排除在該項(xiàng)法律的處罰之外?！?/p>

四川省南江縣“婚內(nèi)強(qiáng)奸”案：南江縣人民法院判決認(rèn)為，吳某與王某發(fā)生性關(guān)系時(shí)一審判決尚未生效，應(yīng)視為雙方當(dāng)事人夫妻關(guān)系還處于存續(xù)狀態(tài)，故吳某的行為不構(gòu)成犯罪，檢察機(jī)關(guān)所指控的強(qiáng)奸罪名不能成立。該院對(duì)吳某作出了無罪判決。我國《刑法》第236條第1款規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處3年以上10年以下有期徒刑。”從法律的字面意義看，該規(guī)定并無其他條件限制或除外，任何“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的”都在規(guī)定之列。但是，南江縣法院以被告人吳某與被害人王某“夫妻關(guān)系還處于存續(xù)狀態(tài)”為由，認(rèn)定被告人的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這就意味著南江縣法院認(rèn)為我國《刑法》第236條第1款規(guī)定的立法本意是將“有夫妻關(guān)系的”排除在外的。上述判決實(shí)際上重構(gòu)了我國《刑法》第236條第1款的規(guī)定。

(四)混合邏輯與規(guī)則演推

一旦面臨“法無明文規(guī)定”或“法律存在空白”，就可以從法律的“明示規(guī)則”出發(fā)，運(yùn)用演繹與類推的方法，推導(dǎo)出“隱含規(guī)則”或“類推規(guī)則”，即發(fā)掘制定法的“隱含意思”與“深層含義”，“提供制定法所省略的東西”，填充制定法的框架，填補(bǔ)制定法的空白。正如卡多佐所言：“這個(gè)過程也可以視為立法，但不管怎么說，還沒有哪個(gè)成文法體系能一直擺脫對(duì)這一過程的需求?！边@個(gè)過程稱為規(guī)則的演推，包括規(guī)則的演繹與規(guī)則的類推。

此處的演推是混合邏輯框架下的演繹與類比推理。近年來人們發(fā)現(xiàn)，僅憑單一的經(jīng)典邏輯及其擴(kuò)充或變異系統(tǒng)，無法深入、充分地刻畫法律推理與法律論證。法律領(lǐng)域中的推理與論證不僅涉及到規(guī)范的應(yīng)然推導(dǎo)和事實(shí)的實(shí)然推導(dǎo)，還涉及到將規(guī)范與事實(shí)結(jié)合起來的混合推導(dǎo)，因此，需要依賴一種新的邏輯研究框架，將不同的邏輯語言整合在同一框架之中。新近發(fā)展起來的混合邏輯就是這樣一種新的邏輯研究方式，在法律邏輯領(lǐng)域有著廣泛而重要的運(yùn)用。

米蘭達(dá)訴亞里桑娜州——“蘊(yùn)含義務(wù)”：美國聯(lián)邦憲法并未明文規(guī)定警察必須告知涉嫌有罪的人有權(quán)保持沉默并且可以獲得律師的幫助。這是美國最高法院法官從憲法第五修正案規(guī)定的被告人享有對(duì)抗自罪的特權(quán)推導(dǎo)出來的警察必須履行的告知義務(wù)。以沃倫為首的美國最高法院判決指出：當(dāng)一個(gè)人遭受羈押或以其他任何形式被當(dāng)局剝奪自由并受到訊問時(shí)，第五修正案規(guī)定的在刑事檢控中不得自證其罪的特權(quán)即面臨危險(xiǎn)，必須使用程序性保障措施以保護(hù)此項(xiàng)特權(quán)。盡管聯(lián)邦憲法并未明確規(guī)定警察必須告知涉嫌有罪的人有權(quán)保持沉默并且可以獲得辯護(hù)律師的幫助，但是，第五修正案規(guī)定在刑事檢控中不得強(qiáng)迫被告作出不利于自己的證明，被告享有對(duì)抗自罪的特權(quán)，而強(qiáng)制警察告知涉嫌有罪的人有權(quán)保持沉默并且可以獲得辯護(hù)律師的幫助，乃是不強(qiáng)迫被告作出不利于自己的證明、保障被告享有并充分行使對(duì)抗自罪特權(quán)、從而保證合法審訊的先決案件。這是因?yàn)?，一個(gè)由警察主導(dǎo)的環(huán)境中，在沒有充分告知其憲法權(quán)利的情況下，對(duì)與外界隔絕的個(gè)人進(jìn)行了訊問，就會(huì)導(dǎo)致自我歸罪的陳述。警察局在審訊時(shí)所籠罩的氣氛固來是強(qiáng)迫性質(zhì)的，這樣有助于把微妙及間接的壓力強(qiáng)加于被捕者，從而削弱他抗拒的意志并引導(dǎo)他泄露出其案件的秘密。而且警察所使用的各種訣竅、暗指手段以及使人露出馬腳的斷言，常?？梢允贡粚弳栒呦萑肴μ锥鞒霰砻饔凶锏年愂觯磦鹘y(tǒng)上的理解，這些陳述可以被稱為是“自愿的”。因此，除非采取了其他充分、有效的方式告知該人享有沉默權(quán)并確保此權(quán)利的行使受到謹(jǐn)慎的尊重，否則必須要求有以下措施。在受到任何形式的訊問前，一個(gè)人必須被告知：他有權(quán)保持沉默，其所說的任何話都有可能在法庭上被用作不利于他的證據(jù)；并且他有權(quán)要求律師在場，如果他無力負(fù)擔(dān)費(fèi)用并愿意，可以為他指定律師。并且在整個(gè)訊問過程中，都必須提供行使這些權(quán)利的機(jī)會(huì)。在給予上述告知并提供行使這些權(quán)利的機(jī)會(huì)后，該人可以明白地、理智地放棄這些權(quán)利，同意回答問題或進(jìn)行陳述。然而，除非并且直至此種告知或棄權(quán)為控方在審判中證明，任何通過訊問被告人所獲取的證據(jù)都不能用來作為不利于被告的證據(jù)。

香港特別行政區(qū)馬維琨案——“隱含權(quán)力”：本案的關(guān)鍵問題在于判明香港特區(qū)臨時(shí)立法會(huì)是否有法理依據(jù)?倘若香港基本法等有關(guān)文件明文規(guī)定了“臨時(shí)立法會(huì)”，則“臨時(shí)立法會(huì)”的法理依據(jù)自不待言。但是，香港基本法等文件并沒有明文規(guī)定“臨時(shí)立法會(huì)”，香港特區(qū)臨時(shí)立法會(huì)到底合不合法?上訴庭對(duì)此給出了肯定的答案。從籌備委員會(huì)的“明示權(quán)力”推出了必需行使的“隱含權(quán)力”。上訴庭認(rèn)為：雖然香港基本法等文件沒有規(guī)定“臨時(shí)立法會(huì)”，但是《全國人大關(guān)于香港特別行政區(qū)第一屆政府和立法會(huì)產(chǎn)生辦法的決定》授權(quán)籌備委員會(huì)負(fù)責(zé)籌備成立香港特別行政區(qū)的有關(guān)事宜。既然授權(quán)籌委會(huì)負(fù)責(zé)籌備成立香港特別行政區(qū)的有關(guān)事宜，也就授予籌委會(huì)為了貫徹立法意圖所必需行使的一些權(quán)力，這些權(quán)力是一種“隱含權(quán)力”。因此，籌委會(huì)為了實(shí)現(xiàn)立法意圖——成立特區(qū)政府，有權(quán)設(shè)立臨時(shí)立法會(huì)。從而，臨時(shí)立法會(huì)的設(shè)立有其法律依據(jù)，臨時(shí)立法會(huì)的合法性不容質(zhì)疑。 既然香港特別行政區(qū)臨時(shí)立法會(huì)是全國人大常委會(huì)授權(quán)香港特別行政區(qū)籌委會(huì)合法成立的組織，特區(qū)法官無權(quán)質(zhì)疑全國人大常委會(huì)的決定。因此，三名在回歸前涉嫌犯罪的被告，需要繼續(xù)接受香港特別行政區(qū)法院聆訊。

(五)辯證推導(dǎo)

一旦面臨義務(wù)承擔(dān)、權(quán)利保護(hù)或自由保障等法律沖突，就在當(dāng)前案件的具體情境中，尋求一種方案解決法律的沖突平衡與價(jià)值選擇問題。英國法官丹寧勛爵對(duì)此曾經(jīng)說道：“一個(gè)法官絕不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以也應(yīng)該把皺褶熨平”。解決沖突平衡與價(jià)值選擇問題的過程可以稱為辯證推導(dǎo)。亞里士多德在《前分析篇》中指出：“辯證推導(dǎo)乃是要尋求一種答案，以解答有關(guān)在兩種相互矛盾的陳述中應(yīng)當(dāng)接受何者的問題。”當(dāng)然這個(gè)過程是比較復(fù)雜的。正如亞里士多德在《修辭學(xué)》中指出：由于不存在使結(jié)論具有必然性和無可辯駁的基本原則，所以通常我們所能做的就只是通過提出似乎是有道理的、有說服力的、合理的論據(jù)去探索真理?！捎诟鞣N各樣的觀點(diǎn)有可能彼此沖突，我們的勸說工作有時(shí)便會(huì)變得更加復(fù)雜。

羅伊判例——沖突的平衡：Blackmun大法官認(rèn)為：無論是權(quán)利法案提供的特定保障，第9修正案確認(rèn)的“人民保留的權(quán)利”，還是第14修正案確認(rèn)的，未經(jīng)正當(dāng)程序不可剝奪的“個(gè)人自由”，都隱含著隱私權(quán)的憲法保護(hù)。個(gè)人具有憲法保護(hù)的隱私權(quán)，個(gè)人隱私屬于基本權(quán)利或者法定自由的范圍?！半[私權(quán)的廣泛性是以涵蓋婦女自行決定是否終止妊娠的權(quán)利”。關(guān)于“基本權(quán)利”保護(hù)的司法規(guī)則是：限制基本權(quán)利的法律違反憲法，除非限制是為了維護(hù)某種“不可抗拒的國家利益”，而限制措施又沒有超出實(shí)現(xiàn)立法目的所必需的限度。法院審查限制“基本權(quán)利”的法律，不僅審查限制性規(guī)范與立法目的之關(guān)聯(lián)性和必要性，而且審查立法目的本身的正當(dāng)性。得州法律拒絕孕婦的選擇權(quán)，不僅給孕婦造成顯而易見的身心損害，也給“違愿降生子女”及其家庭成員帶來沮喪和苦惱，故侵犯了婦女受到憲法保護(hù)的基本權(quán)利。針對(duì)被告主張生命始于受孕，胎兒生命權(quán)受憲法第14修正案保護(hù)的觀點(diǎn)。Blackmun指出，生命始于何時(shí)，不是一個(gè)法院可以回答的問題。盡管聯(lián)邦憲法沒有關(guān)于“人”的解釋性定義，但是，每一條款前后文都清楚顯示：“人”一詞僅僅指已出生的人，而不包括胎兒。1973年1月22日，經(jīng)過了一年多的法庭辯論之后，美國聯(lián)邦最高法院作出裁決：得州刑法禁止墮胎的規(guī)定過于寬泛地限制了婦女選擇權(quán)，侵犯了第14修正案的正當(dāng)程序條款所保護(hù)的個(gè)人自由。在婦女懷孕的頭三個(gè)月里，各州政府不得干預(yù)婦女墮胎的選擇，不過必須規(guī)定墮胎手術(shù)要由醫(yī)生來做。第二，為了保護(hù)婦女的健康，各州政府對(duì)懷孕三到六個(gè)月的婦女選擇墮胎可以加以一定限制。第三，州立法機(jī)構(gòu)可以立法禁止在懷孕最后三個(gè)月里墮胎，以保護(hù)胎兒的權(quán)利。不過如果母親的生命因懷孕受到威脅又另當(dāng)別論。

紐約時(shí)報(bào)公司訴美國——沖突的選擇：司法部的代表指出：依據(jù)美國憲法第二條，總統(tǒng)是最高行政首腦和三軍總司令，總統(tǒng)擁有“行政特權(quán)”，尤其是在國家安全事務(wù)和外交事務(wù)上?？偨y(tǒng)出于保密的需要，有必要防止嚴(yán)重危害國家機(jī)密的行為，新聞媒體固然有出版自由，但不得侵犯這一特權(quán)，危害國家安全利益。美國從一誕生就有機(jī)密，保護(hù)這種機(jī)密是政府的責(zé)任。因此，報(bào)紙得到了失竊的對(duì)國家安全至關(guān)緊要的高度機(jī)密文件以后，不可以隨心所欲地自由發(fā)表它們，出于保護(hù)國家機(jī)密的目的，政府可以要求報(bào)紙不得發(fā)表這樣的國家機(jī)密文件。哈蘭大法官等站在政府一端的立場上發(fā)表了意見：政府決策需要決策者坦率、毫無顧忌的交換意見，公眾必須對(duì)他們給予足夠的信任。如果他們說的每一句話都在眾人的監(jiān)督下，他們?nèi)绾文軌蛱孤实亟粨Q意見，正確的決策又如何做出呢？國會(huì)是人民的代表，在國會(huì)制定的刑事法律中，嚴(yán)厲禁止個(gè)人互相傳閱國家機(jī)密的行為。既然連私下傳閱人民都要求禁止，那么，公開發(fā)布的行為難道就不應(yīng)該禁止嗎？

《紐約時(shí)報(bào)》認(rèn)為：依據(jù)美國憲法第一修正案，“國會(huì)不得制定任何法律禁止言論和出版自由。”報(bào)紙?jiān)诘谝恍拚钢碌奶貦?quán)“高于國會(huì)，高于行政當(dāng)局，也不受司法的剝奪”，政府不得干預(yù)言論和出版自由。司法部的檢察官?zèng)]有權(quán)力做國會(huì)拒絕的事情，因?yàn)樗痉ú恐皇菆?zhí)行機(jī)構(gòu)，只有國會(huì)有立法權(quán)。紐約時(shí)報(bào)的行為屬于言論和出版行為，受美國憲法第一修正案的保護(hù)，其行為的正當(dāng)性不容置疑，不應(yīng)當(dāng)受到任何限制或禁止。一個(gè)自由、開放的社會(huì)必然選擇承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)來保證表達(dá)不受禁止。布萊克和道格拉斯大法官等支持《紐約時(shí)報(bào)》的觀點(diǎn)。他們認(rèn)為：憲法第一修正案說，“國會(huì)不得制定任何法律禁止言論和出版自由。”憲法規(guī)定得如此明確，如此清晰，看不出有任何例外情況，可以限制報(bào)社的出版行為。我們的先輩們之所以制定這樣的法律，最重要的目的之一就在于監(jiān)督政府，以限制他們?yōu)樗麨?，從而保證政府決策行為的公開，讓人民知道真相。《紐約時(shí)報(bào)》的行為不僅不應(yīng)受到指責(zé)和限制，相反地由于他們做了國父們希望他們做的事情而應(yīng)當(dāng)受到表彰。紐約時(shí)報(bào)揭露政府怎樣把國家引入越南戰(zhàn)爭，恰恰是出色地履行新聞媒體的神圣職責(zé)，其它媒體也應(yīng)該效仿《紐約時(shí)報(bào)》的行為。對(duì)《紐約時(shí)報(bào)》和《華盛頓郵報(bào)》的禁令，是對(duì)憲法第一修正案的冒犯。

布倫南和懷特大法官?zèng)]有在這兩個(gè)沖突的價(jià)值立場之間進(jìn)行評(píng)價(jià)與選擇，而是選擇從憲法的“分權(quán)體制”的立法意圖與價(jià)值取向出發(fā)，以政府“舉證不足”為由判其敗訴，解決了本案的法律保護(hù)的沖突問題，并且使最高法院達(dá)成了“多數(shù)一致意見”。他們認(rèn)為：美國總統(tǒng)在國防和外交這兩個(gè)重要權(quán)力領(lǐng)域中擁有巨大的憲法獨(dú)立性，由于缺乏憲法在其它領(lǐng)域中的制衡機(jī)制，對(duì)國防和外交領(lǐng)域的政策和權(quán)力的唯一有效的限制只能來自開明的公民團(tuán)體，只有具備必要信息和批評(píng)精神的公眾輿論才能保護(hù)民主政府的價(jià)值。因此，盡管政府行政部門關(guān)于秘密文件的觀點(diǎn)在某些方面也許是正確的，但它沒有證明文件的透露會(huì)對(duì)國家和人民造成直接的、立刻的和不可挽回的損失。在本案中政府沒有充分的證據(jù)說明文件的發(fā)布必定會(huì)導(dǎo)致公共利益受損。如果政府不經(jīng)舉證就可以以“行政特權(quán)”為由讓法官發(fā)布禁令，豈不是越過了憲法給他限定的權(quán)限。要是這樣發(fā)展下去。國父們辛苦確立的“三權(quán)分立”體制豈不成了空話？文件的發(fā)布會(huì)不會(huì)損害國家利益？在未被充分證明之前，誰也不知道。因?yàn)楸Ｃ艿男枰词故欠ü僖矡o法看到所有相關(guān)的文件。那么，難道因?yàn)檎J(rèn)為發(fā)布文件會(huì)損害公共利益，最高法院就要認(rèn)為它會(huì)損害公共利益？政府等于是賦予了自己決定發(fā)布文件是否損害公共利益的權(quán)力，這是一項(xiàng)制定法律的權(quán)力。而立法權(quán)歸屬于國會(huì)，而非政府。如果法院支持了政府的這項(xiàng)權(quán)力，政府豈非可以自斷是非，為所欲為？在類似的案件中，政府必須證明，發(fā)表這樣的新聞將“不可避免地、直接地、立即地”造成這樣的災(zāi)難后果，如同使已經(jīng)在海上的船只遭遇滅頂之災(zāi)。否則，就沒有理由發(fā)出禁令，即使是臨時(shí)的禁令。因此，對(duì)《紐約時(shí)報(bào)》和《華盛頓郵報(bào)》發(fā)出的臨時(shí)禁令是錯(cuò)誤的。下級(jí)法庭和上訴法庭的法官，在處理這個(gè)案子的過程中，幾乎都判斷失準(zhǔn)。在本案中發(fā)出的所有禁令，不管是什么形式的，都違反了憲法第一修正案。

北京“開瓶費(fèi)案”——沖突的權(quán)衡：北京市海淀區(qū)法院審理后認(rèn)為：按照《消法》規(guī)定，經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定。湘水之珠酒樓菜譜中載明自帶酒水需另收取服務(wù)費(fèi)的內(nèi)容是單方意思表示，系格式條款，應(yīng)屬無效。其向王先生加收開瓶服務(wù)費(fèi)的做法侵害了王先生的公平交易權(quán)，屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)予返還該100元開瓶服務(wù)費(fèi)。湘水之珠酒樓不服裁決提起上訴。北京市一中院終審判決認(rèn)為：湘水之珠酒樓沒有證據(jù)證明“事前已明示消費(fèi)者要收取開瓶服務(wù)費(fèi)”，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。據(jù)此，北京市一中院終審駁回湘水之珠酒樓的上訴，并維持了責(zé)令酒樓返還王先生100元開瓶服務(wù)費(fèi)的原審判決。北京市一中院也是以““舉證不足”為由判湘水之珠酒樓敗訴。這個(gè)裁決的背后是法官對(duì)沖突權(quán)利的權(quán)衡。

(六)衡平推導(dǎo)

一旦發(fā)現(xiàn)直接適用法律規(guī)則將會(huì)造成有悖情理或顯失公正的結(jié)果，即博登海默所說的“對(duì)于所受理的案件盡管存在著規(guī)則或先例，但是法院在行使其所被授予的權(quán)力時(shí)考慮到該規(guī)則或先例在此爭訟事實(shí)背景下總的來說或多或少是不完美的而拒絕適用它的情形”，就在當(dāng)前具體案件的特殊情形下，在法律規(guī)定或規(guī)則之中附加或制定一個(gè)衡平法意義上的例外，或者說為背離或拒絕適用該規(guī)定或規(guī)則找一個(gè)正當(dāng)理由，對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行變通或補(bǔ)救，個(gè)別對(duì)待異常事實(shí)情形，即對(duì)個(gè)別案件平衡公正。這種規(guī)則變通或個(gè)案衡平的過程稱為衡平推導(dǎo)。

希臘文Epieikeia的意思是衡平與公平，亞里士多德首先使用衡平(epieikeia)這個(gè)概念來概括與討論法的可變通性或可補(bǔ)救性。他在《尼各馬科倫理學(xué)》中指出，衡平法原則是“由于法律的一般性而有缺陷時(shí)對(duì)法律的補(bǔ)救?！?衡平推導(dǎo)既不是基于一條現(xiàn)行法規(guī)，亦非旨在創(chuàng)設(shè)一條規(guī)則或新的先例，也不對(duì)法規(guī)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性破壞。只是在法律規(guī)定或規(guī)則之中附加衡平法意義上的例外，以該規(guī)定或規(guī)則的適用會(huì)導(dǎo)致不公平或不公正為由而在個(gè)別案件或特殊情形下正當(dāng)背離該法規(guī)。

北京某醫(yī)學(xué)博士、眼科醫(yī)生涉嫌盜竊、侮辱尸體案——規(guī)則例外或個(gè)案衡平：我國刑法第302條規(guī)定：盜竊、侮辱尸體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。北京市某醫(yī)院醫(yī)學(xué)博士、眼科醫(yī)生未征得死者生前同意，也未征得死者家屬許可，私自將死者眼睛取下裝上假眼睛，將眼睛的角膜取下并分別移植給在本院就診的一位普通女工患者和一位普通農(nóng)村婦女患者。死者家屬發(fā)現(xiàn)后控告該醫(yī)生涉嫌盜竊、侮辱尸體罪。檢察機(jī)關(guān)以該醫(yī)生行為雖有不當(dāng)?shù)楣?jié)顯著輕微危害不大不認(rèn)為是犯罪為由，決定不起訴。

瓦朗蒂尼訴加納里：英國一個(gè)未成年人起訴要求索回他按照一項(xiàng)租房和購置家具的合同所付的錢款。根據(jù)有關(guān)成文法規(guī)定，未成年人為貸資供應(yīng)所簽訂的合同是完全無效的。但原告此前已住此房屋和使用此家具有好幾個(gè)月了。英國后座法院拒絕了原告的訴訟請(qǐng)求，法院認(rèn)為：當(dāng)一個(gè)未成年人已就某樣物品支付了款項(xiàng)并已消費(fèi)或使用了它時(shí)，他要求重新收回他所付的錢款，是與自然正義相違背的。

四、結(jié)語

法律推理是在實(shí)在法的開放性、非完全性、非協(xié)調(diào)性條件下進(jìn)行的，屬于不確定性推理，是可爭議的與可修正的。法律推理的前提并不是確定無疑、不證自明和無可爭議的，因此，從實(shí)在法規(guī)則出發(fā)進(jìn)行推理得到的結(jié)果也是不確定和可爭議的。在經(jīng)典邏輯及其擴(kuò)充框架中是無法刻畫這些特征及其推導(dǎo)模式的，需要在缺省邏輯與混合邏輯框架下加以研究。比如基于默認(rèn)推理和界限推理理論等進(jìn)行法律推理模式及其規(guī)則研究。

法的不確定性及其推導(dǎo)問題研究，也喚起人們重新關(guān)注英國學(xué)者圖爾敏的論證模型理論。圖爾敏在《論證的使用》中揭示了法律論證或判決論證在內(nèi)的一切實(shí)際論證的一般結(jié)構(gòu)，即不但結(jié)論需要證立而且前提受到質(zhì)疑時(shí)也要予以證立。法律論證在內(nèi)的一切實(shí)際論證的前提都是具有可爭議性或開放性的，因而都是需要加以證立的。人們由此有理由認(rèn)為，法律解釋、漏洞填補(bǔ)、法律續(xù)造也是應(yīng)當(dāng)予以證立的。這就進(jìn)一步激發(fā)了法律論證與判決證成問題的研究，尤其是判決的前提證立問題的研究，推動(dòng)了法律邏輯研究在這個(gè)重要領(lǐng)域的發(fā)展。如佩雷爾曼的新修辭學(xué)理論(1976)，芬蘭學(xué)者阿爾諾在《法律推理》(1977) 與《適當(dāng)?shù)睦硇浴?1987)中提出的法律確證——法律解釋證立理論，德國學(xué)者阿列克西在《法律論證理論》(1978)中提出的法律證立的理性論辯理論，英國學(xué)者麥考密克在《法律推理與法律理論》(1978)中提出的演繹證立與次級(jí)證立理論，瑞典學(xué)者佩策尼克提出了“深度證立”以及“審慎的平衡”理論(1983)等。

20世紀(jì)80年代以來，人們普遍地認(rèn)識(shí)到法律邏輯是邏輯學(xué)與法學(xué)的交叉學(xué)科，它以邏輯學(xué)的方式解答法的基本問題?！胺蛇壿嫴⒉皇窍裎覀兺ǔＫO(shè)想的，將形式邏輯應(yīng)用于法律。我們所指的法律邏輯是指供法學(xué)家，特別是供法官完成其任務(wù)之用的一些工具，方法論工具或智力手段。”正如德國學(xué)者考夫曼所言：“法哲學(xué)是哲學(xué)的一個(gè)分支。……它以哲學(xué)的方式去反映、討論法的原理、法的基本問題，并盡可能給出答案。”法律邏輯這門學(xué)科的性質(zhì)大抵也是如此。人們開始從法律領(lǐng)域出發(fā)，系統(tǒng)地梳理與概括法律思維基本問題，探尋法律邏輯的新框架與新體系。人們認(rèn)識(shí)到法律思維有兩個(gè)關(guān)鍵領(lǐng)域：其一，立法的領(lǐng)域——主要解決法律概念和體系建構(gòu)問題；其二，司法的領(lǐng)域——主要解決事實(shí)發(fā)現(xiàn)、法律獲取、判決證成問題。在事實(shí)發(fā)現(xiàn)、法律獲取、判決證成的過程中，要進(jìn)行不同意義上的推導(dǎo)與論證，可以將法律領(lǐng)域里的全部推導(dǎo)與論證概括為：事實(shí)推理、法律推理、判決推理。人們開始對(duì)法律領(lǐng)域中這些不同的推理及其論證加以區(qū)分并從學(xué)理上和判例上進(jìn)行深入分析與研究。全面地考察、梳理與概括事實(shí)推理、法律推理、判決推理與法律論證的模式、方法與準(zhǔn)則，建立以事實(shí)推理、法律推理、判決推理與法律論證理論為主要內(nèi)容的，完全不同于經(jīng)典邏輯及其擴(kuò)充框架的法律邏輯體系，并將這種分析與概括的結(jié)果應(yīng)用于事實(shí)發(fā)現(xiàn)、法律獲取以及訴訟主張與司法裁決的證立與說服之中。這些領(lǐng)域里的研究工作正處在迅速發(fā)展之中。

注釋：

① [古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第199頁。

② 《牛津法律指南》指出：“法律研究和適用法律要大量地依靠邏輯。在法律研究的各個(gè)方面，邏輯被用來對(duì)法律制度、原理、每個(gè)獨(dú)立法律體系和每個(gè)法律部門的原則進(jìn)行分析和分類；分析法律術(shù)語、概念，以及其內(nèi)涵和結(jié)論，它們之間的邏輯關(guān)系，……在實(shí)際適用法律中，邏輯是與確定某項(xiàng)法律是否可適用于某個(gè)問題、試圖通過辯論說服他人、或者決定某項(xiàng)爭執(zhí)等相關(guān)聯(lián)的?！?/p>

③ 經(jīng)典邏輯的擴(kuò)充——規(guī)范邏輯框架：法律領(lǐng)域里的允許、應(yīng)當(dāng)、禁止等表達(dá)權(quán)利與義務(wù)的規(guī)范詞是內(nèi)涵性的，具有相應(yīng)的內(nèi)涵語境——經(jīng)典邏輯的組合性原則、等值置換規(guī)則、同一性替換規(guī)則等在其中不適用的語境，需要在規(guī)范邏輯的框架下進(jìn)行相應(yīng)的內(nèi)涵分析或內(nèi)涵推導(dǎo)。在經(jīng)典邏輯的框架中，不能解決與規(guī)范內(nèi)涵語境有關(guān)的語句推導(dǎo)與論證問題。

④ 今天人們把這些工作稱之為“傳統(tǒng)邏輯加法律例證”或“經(jīng)典邏輯加法律例證”。

⑤ 如以概念、判斷、推理、論證為主要內(nèi)容的體系。

⑥ 如以命題邏輯、詞項(xiàng)邏輯、謂詞邏輯、模態(tài)與規(guī)范邏輯等為主要內(nèi)容的體系。

⑦ 富勒提出了法律應(yīng)當(dāng)“清楚明了、內(nèi)部邏輯一致、并且沒有要求臣民為不可能之事”等八大原則——[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館 2005年版，第44——48頁。

⑧ 亞里士多德在《工具論》的《前分析篇》中建立了三段論邏輯系統(tǒng)。亞里士多德的三段論邏輯建立在概念的“包含關(guān)系”基礎(chǔ)之上，是一種概念邏輯或類邏輯。古希臘麥加拉學(xué)派學(xué)者裴洛提出了實(shí)質(zhì)蘊(yùn)涵概念，斯多噶學(xué)派在實(shí)質(zhì)蘊(yùn)涵概念的基礎(chǔ)之上，建立了一種命題邏輯，擴(kuò)展了亞里士多德的邏輯。亞里士多德三段論邏輯與斯多噶學(xué)派的命題邏輯統(tǒng)稱為傳統(tǒng)邏輯。1879年，德國邏輯學(xué)家弗雷格重新發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)蘊(yùn)涵，并將實(shí)質(zhì)蘊(yùn)涵擴(kuò)展為形式蘊(yùn)涵，以此為基礎(chǔ)建立了現(xiàn)代邏輯意義上的經(jīng)典邏輯—— 一階邏輯系統(tǒng)。

⑨ 比如亞里士多德在《修辭學(xué)》中對(duì)法律缺陷的討論，在《尼各馬科倫理學(xué)》中對(duì)衡平法原則——法律缺陷補(bǔ)救方法的討論，在《前分析篇》中對(duì)辯證推導(dǎo)的討論，但他沒有建立起法律邏輯系統(tǒng)。

⑩ O. W. Holmes, Jr., The Common Law, ed. M. Howe (Boston: Little Brown, [1881] 1963).

TheIndeterminacyandCalculabilityofLaw

WangHong

(Logic Institute of China University of Political Science and Law)

Positive law is an incomplete, non-coordinated, open system. Law is uncertain and can be derived and amended. It is impossible for the legislators to provide ready-made legal answers for each specific case, so the judges have to explore verdict reasons for solving the current case under uncertainty conditions of law. The process of solving uncertainty of law is a process of legal reasoning. All legal reasoning can be summarized as follows: Interpretative Reasoning, Reductive Reasoning, Deductive and Analogical Reasoning, Dialectical Reasoning, Equity Reasoning.Uncertainty of law and how to solve it which is the center problem and major issue of legal logic, should and can be studied from the view of logic. Previous legal logic system of classical logic with legal illustration didn’t involve and solve the problem of uncertainty of law and its derivation. It didn’t cover the reasoning and argumentation in the legal field adequately and cannot serve as the basic framework and main content of legal logic.

indeterminacy; calculability; legal Reasoning; legal Logic

1002—6274(2013)01—063—14

DF0-051

A

本文系作者主持的中國政法大學(xué)2009年人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目“交叉學(xué)科視野下的法律邏輯研究”(09ZFG72001)的階段性成果。

王洪(1960-)，男，湖南桑植人，中國政法大學(xué)邏輯學(xué)研究所教授、所長，中國邏輯學(xué)會(huì)常務(wù)理事，中國邏輯學(xué)會(huì)法律邏輯專業(yè)委員會(huì)主任，北京市邏輯學(xué)會(huì)副會(huì)長。主要研究方向?yàn)楝F(xiàn)代邏輯與法律邏輯。

(責(zé)任編輯：孫培福)