邱昭繼
(西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院,陜西 西安 710063)
法律不確定性是二十世紀(jì)法律理論的一個(gè)主要問題。法律的不確定性是指法律不能為法律糾紛提供一個(gè)正確答案。法律的確定性是指法律總是或者大多數(shù)時(shí)候?yàn)榉杉m紛提供一個(gè)正確答案。簡言之,法律的確定性問題是指法律是否總是對法律糾紛提供唯一正確的答案。這個(gè)問題也可以這樣來表述:所有的法律材料能否為法律糾紛提供唯一正確的答案。法律理論中有著形形色色的不確定性主張。不同的學(xué)者往往由于知識背景理論目的的不同而關(guān)注不同類型的不確定性。法律不確定性類型有:理由的不確定性與因果的不確定性、不確定性與欠確定性、徹底的不確定性與溫和的不確定性、形而上的不確定性與認(rèn)識的不確定性、規(guī)范的不確定性與事實(shí)的不確定性、整體的不確定性與局部的不確定性。法律的不確定性是法律的重要特征。澄清法律中的不確定性主張有助于深化人們對法律和法律實(shí)踐的理解。法律體系必然包括不確定的法律。
自從二十世紀(jì)初美國的法律現(xiàn)實(shí)主義者扛起法律不確定性的大旗,這個(gè)問題便成為法律理論的一個(gè)焦點(diǎn)問題。法律的不確定性問題通常以關(guān)于道德、語言和法律的基本性質(zhì)的主張為議題:一,道德問題有唯一正確答案嗎;二,語言是不確定的嗎;三,法律和權(quán)威之間的聯(lián)系是什么?這種聯(lián)系如何影響法律解釋和法官造法。[1]P282第一個(gè)問題與道德的客觀性有關(guān)。第二個(gè)問題關(guān)乎語言的確定性和語義理論。第三個(gè)問題與法律的性質(zhì)和法律實(shí)證主義的基本主張有關(guān)。法律現(xiàn)實(shí)主義、法律實(shí)證主義、自然法學(xué)、批評法律研究、女權(quán)主義法學(xué)、種族批判理論和法律論證理論紛紛提出了各自的不確定性(或確定性)主張。法律的不確定性理論大體上可以分為描述性理論、分析(或概念性)理論和規(guī)范性(或批評性)理論三種。描述的不確定性理論探討司法實(shí)踐中法律無法決定案件結(jié)果的實(shí)際情況。法律現(xiàn)實(shí)主義者的不確定性主張關(guān)注的是美國法官運(yùn)用非法律因素裁決案件的實(shí)情。他們的不確定性主張是描述性主張。規(guī)范的不確定性理論不關(guān)注法律無法決定案件結(jié)果的實(shí)際情況,而是致力于改變司法審判的現(xiàn)狀。批判法律研究、批判種族理論、女權(quán)主義法律理論和解構(gòu)主義法學(xué)的不確定性主張都屬于批判的不確定性主張。分析的不確定性理論探討法律是否必然是確定的。法律實(shí)證主義者、法律解釋主義者和自然法學(xué)家的不確定性主張都是概念性主張?,F(xiàn)代分析法學(xué)奉行的概念分析方法是探討概念性不確定性主張的最佳方法。法律理論中存在兩種主流的概念性主張:一是哈特派法律實(shí)證主義的不確定性主張;二是德沃金派法律解釋主義的確定性主張。哈特從語言的開放結(jié)構(gòu)著手探討了法律的不確定問題。一般化語詞具有意義確定的意義中心和不確定的開放結(jié)構(gòu)。規(guī)則是由一般化語詞構(gòu)成的,語詞的開放結(jié)構(gòu)導(dǎo)致規(guī)則也呈現(xiàn)出不確定的特征,規(guī)則在開放結(jié)構(gòu)地帶的適用是不確定的。在哈特看來,法律是由規(guī)則構(gòu)成的,法律體系是第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的制度性結(jié)合。規(guī)則適用的不確定性會導(dǎo)致法律的不確定性。如果一個(gè)案件處于一般化語詞的意義中心,那么這個(gè)案件是簡易的。如果一個(gè)案件處于一般化語詞的開放結(jié)構(gòu),那么這個(gè)案件是疑難的。哈特認(rèn)為,簡易案件中法律是確定的,并且大多數(shù)案件都是簡易案件。所以,法律總體上是確定的。哈特認(rèn)為,由于存在“開放結(jié)構(gòu)”所以法官在判決“疑難案件”時(shí)擁有自由裁量權(quán)。哈特對疑難案件的處理過于簡單,他沒有精致的論證。筆者認(rèn)為,法官在開放結(jié)構(gòu)之處的確可以行使自由裁量權(quán),但應(yīng)當(dāng)發(fā)展出一套法律論證理論來約束法官的自由裁量權(quán)。德沃金在批評哈特的裁量理論基礎(chǔ)上提出了正確答案論題。正確答案論題宣稱,所有(或者幾乎所有)法律問題都有一個(gè)唯一正確的答案。德沃金的正確答案理論說到底只是他的一廂情愿,是一個(gè)高貴的夢而已。并非每一個(gè)法律問題都有唯一正確的答案,許多法律問題是沒有唯一正確答案的。德沃金正確答案論題賴以存在的解釋方法也沒有普適性。他的方法沒有揭示法律實(shí)踐中的重要特征。解釋方法忽視了權(quán)威和共識在法律實(shí)踐中的重要性。本文堅(jiān)持溫和的、局部的不確定性立場。徹底的不確定性主張和徹底的確定性主張都是本文批判的對象。徹底的不確定性論題主張:在每一個(gè)案件中,任何可能的判決結(jié)果都是正確答案。換句話說,強(qiáng)式的不確定性論題主張法律是徹底的不確定的。溫和的不確定性論題主張:在大多數(shù)案件中,法律是確定的,只有在少數(shù)重要的案件中法律是不確定的。溫和的不確定性論題認(rèn)為,并非所有的判決結(jié)果都是正確答案,有些判決結(jié)果肯定是錯(cuò)誤的。
法律中的客觀性問題通常在如下四種意義上使用客觀性概念:法律的內(nèi)容一視同仁;法官不偏袒任何一方;法律判決是法官在沒有偏見或成見干擾的情況下做出的;法律使用客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)(比如“理性人”標(biāo)準(zhǔn)),從而杜絕行為者為他們的主觀認(rèn)知行為辯解。[2]P977最近的法律理論主要關(guān)注第三種意義上的客觀性。萊特從形而上學(xué)和認(rèn)識論的角度討論了法律的客觀性。萊特指出:只要法律問題存在正確答案,那么法律就具有形而上的客觀性;只要發(fā)現(xiàn)正確答案的機(jī)制不受遮蔽正確答案的歪曲因素影響,那么法律就具有認(rèn)識論上的客觀性。在法律具有形而上的客觀性的地方,我們會說存在一個(gè)“法律事實(shí)”,而且法律事實(shí)獨(dú)立于人們對它的看法。比如,如果“萊特在這些情境下對他的疏忽大意有責(zé)任”是確定的,那么萊特疏忽大意是一個(gè)法律事實(shí)。[2]P977認(rèn)識論的客觀性是一種程序意義上的客觀性。司法審判程序之所以是正當(dāng)?shù)模⒉皇且驗(yàn)樗鼈兡軌驗(yàn)榉杉m紛提供正確答案,而是因?yàn)樗鼈兡軌蛞圆黄灰械目陀^態(tài)度解決法律糾紛。不同的學(xué)派有關(guān)法律客觀性的主張差異甚大。美國法律現(xiàn)實(shí)主義認(rèn)為只有少量的案件具有形而上學(xué)的客觀性。而德沃金則認(rèn)為幾乎所有案件都具有形而上學(xué)的客觀性。法律有可能具有形而上學(xué)的客觀性,但不具有認(rèn)識論上的客觀性。
法律的客觀性不同于法律的確定性。法律的確定性是指法律糾紛有一個(gè)正確的答案。如果一個(gè)答案與關(guān)于此問題的相關(guān)事實(shí)相符,那么這個(gè)答案就是正確的答案。法律確定性論題主張,“在所有案件中,相關(guān)的法律事實(shí)實(shí)際上都存在,司法的目的就是找出與這些事實(shí)相符合的判決?!保?]P309承認(rèn)法律的不確定性就是承認(rèn)有時(shí)候相關(guān)法律事實(shí)并不存在。承認(rèn)主觀性就是承認(rèn)這種事實(shí)之所以是事實(shí),是因?yàn)榉ü倩蛘呗蓭熑绱丝创鼈?。自由主義的批評者拒絕了確定性與客觀性,因而也就接受了不確定性與主觀性。然而,一個(gè)人不可能同時(shí)接受不確定性和主觀性?!耙?yàn)椋坏┠橙私邮芰酥饔^性,那么他必然接受如下觀點(diǎn):法官認(rèn)為法律事實(shí)是什么樣子就是什么樣子。既然正確答案就是那些與事實(shí)相一致的答案,而事實(shí)是什么又始終是依法官對他們的看法而定的,那么所有的法律糾紛都一定會有確定的答案?!保?]P310所以,自由主義的批評者不可能既堅(jiān)持法律的主觀性又堅(jiān)持法律的不確定性。法律不確定性與法律的客觀性是相容的。自由主義法律理論并不必然堅(jiān)持法律的確定性立場,但是必然堅(jiān)持法律的客觀性立場。
合法性是指實(shí)踐、制度和整個(gè)體系的道德價(jià)值。合法性這個(gè)概念既可以在經(jīng)驗(yàn)的意義上使用,又可以在規(guī)范的意義上使用。經(jīng)驗(yàn)的合法性是指人們事實(shí)上接受整體法律體系或具體法律規(guī)范。規(guī)范的合法性是指法律體系或具體法律規(guī)范的可接受性。合法性這個(gè)概念往往與服從或反抗法律的倫理與道德理由相關(guān)。因而,合法性與義務(wù)緊密相聯(lián)。[4]P493合法性這個(gè)概念在政治學(xué)、法學(xué)和社會學(xué)中占有重要的地位。從柏拉圖以來的西方政治思想家在論述到政治權(quán)威的統(tǒng)治秩序時(shí),總要或多或少提及合法性或權(quán)力的合法化問題。有關(guān)合法性的論述大致可以歸入兩個(gè)基本的解釋傳統(tǒng)之中,其一是倫理學(xué)的解釋傳統(tǒng);其二是社會學(xué)的解釋傳統(tǒng)。[5]P11自然法學(xué)都可以歸入第一種傳統(tǒng)。他們認(rèn)為法律要么符合自然理性,要么符合上帝的意志,或者法律滿足了道德價(jià)值的要求。法律實(shí)證主義的合法性理論可以歸入社會學(xué)的解釋傳統(tǒng)。法律實(shí)證主義者并不是從一個(gè)更高的普通性道德標(biāo)準(zhǔn)或政治原則來推演“應(yīng)然”的法律秩序,而是堅(jiān)持經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的客觀性和價(jià)值中立原則對已存在的法律秩序做客觀的解釋。在法律實(shí)證主義內(nèi)部對此也存在分歧。早期的法律實(shí)證主義者將法的合法性牢牢地建立在國家這個(gè)自由主義的政治實(shí)體身上。他們一致地認(rèn)為法律即是主權(quán)者對其公民發(fā)布的以國家強(qiáng)制力為后盾的命令。由于法律命令說自身的理論缺陷和西方社會形勢的變化,奧斯丁學(xué)說再也無法有力地論證法的合法性問題了。取而代之的是凱爾森和哈特的學(xué)說。凱爾森認(rèn)為法律是一個(gè)由個(gè)別規(guī)范、一般規(guī)范和基本規(guī)范組成的靜態(tài)和動(dòng)態(tài)的統(tǒng)一。一切法律規(guī)范最終的合法性都來自于基本規(guī)范,而基本規(guī)范本身卻是一個(gè)超驗(yàn)的邏輯預(yù)設(shè)。[6]P265哈特嘗試著以一種不同的方式解決法的合法性問題。哈特認(rèn)為一個(gè)規(guī)則的權(quán)威可能有兩種來源:(A)一條規(guī)則可能對某一人群有約束力,因?yàn)槟且蝗巳涸趯?shí)踐中將這一規(guī)則接受為自己的行為標(biāo)準(zhǔn)。(B)一條規(guī)則可以通過完全不同的方式而具有約束力,這就是說,一條規(guī)則可依照某些第二級規(guī)則而制定,并因此而具有約束力。因此,接受和有效是規(guī)則權(quán)威的兩個(gè)來源。
許多學(xué)者認(rèn)為,司法判決之所以具有合法性是因?yàn)榉ü賴?yán)格地適用法律判案。如果法官行使自由裁量權(quán)來創(chuàng)制新的法律判案,那么司法判決便不具有合法性,公民也沒有遵守此類判決的道德義務(wù)。法官行使自由裁量權(quán)的時(shí)運(yùn)用了道德、習(xí)慣、政策、政治意識形態(tài)甚至個(gè)人偏見等非法律因素,這意味著法律不足以約束法官,所以司法判決便是不合法的。而法律不足以約束法官恰恰是不確定性論題的基本主張。合法性后果是許多學(xué)者關(guān)心不確定性問題的主要原因??死姿怪赋?,“如果批判法學(xué)者能夠證明法律是不確定的并且因此是不合法的,他們的批判將變得強(qiáng)有力。自由主義理論家被迫承認(rèn)他們的批判并修正他們的理論。如果修修補(bǔ)補(bǔ)是不可能的,那只好放棄他們的法律理論。”[7]P285-286
批判法學(xué)者認(rèn)為,法律推理是不確定的、自相矛盾的;法律推理無法以一種客觀的方式解決法律問題;法律給經(jīng)濟(jì)和政治權(quán)力披上了合法的外衣。[8]P5所以,法律既不是確定的,也不是客觀的,更不是中立的。并且批判法學(xué)者認(rèn)為自由主義法律理論相信法律是確定的、客觀的和中立的。但是,在批判法學(xué)者看來,自由主義的這些理念沒有一個(gè)是可以在法律實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)和達(dá)成的。辛格認(rèn)為自由主義法律理論要求實(shí)質(zhì)的確定性來滿足法治的要求。他認(rèn)為,自由主義法律理論所要求的確定性根本不可能實(shí)現(xiàn)。他寫道:“相比傳統(tǒng)的法學(xué)家所意識到的不確定性,法律教義要不確定得多。如果傳統(tǒng)的法學(xué)家對確定性之于法治的重要性的認(rèn)識是正確的,那么根據(jù)他們自己的標(biāo)準(zhǔn)法治從來便沒有存在過。”[8]P14批判法學(xué)者認(rèn)為自由主義法律理論斷言:一,公民同意立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)則,因此他們有義務(wù)遵守這些規(guī)則;二,當(dāng)法官適用立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)則時(shí),公民有義務(wù)服從那些判決;三,所有司法判決都是對制定法的適用;四,因而,公民有義務(wù)服從司法判決。斷方一主張立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)則的合法性,斷言二主張裁判是合法的,斷言三主張“法官一直適用規(guī)則”,斷言四主張公民遵守司法判決的義務(wù)。批判法學(xué)者認(rèn)為不確定性論題表明斷言三是錯(cuò)誤的。因而,他們認(rèn)為斷言四是無法證明的。
克雷斯認(rèn)為,斷言一是錯(cuò)誤的,斷言二是不相干的,結(jié)果斷言三也是不相干的。克雷斯指出,“不確定性和合法性之間的核心聯(lián)系可以做如下理解:批判學(xué)者假定立法機(jī)構(gòu)制定的法律是通過同意的方式來合法化的。法官僅僅適用立法機(jī)關(guān)制定的法律,他們的行為是合法的并且他們的判決的強(qiáng)制力是正當(dāng)?shù)??!保?]P287實(shí)際上,批判法學(xué)者的這個(gè)假設(shè)是錯(cuò)誤的。法官審判案件不僅適用立法機(jī)關(guān)制定的法律,還適用司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的法律,并且法官在疑難案件中也可以創(chuàng)制新法。此外,同意無法為立法機(jī)關(guān)制定的法律提供合法性證明。不確定性論題并不衍推裁判是不合法的這一主張。[9]P288所以說,法律具有不確定性并不意味著法律喪失了合法性。至于如何在新的基礎(chǔ)上證明自由主義司法裁判理論的合法性則是一個(gè)非常復(fù)雜的問題,它超出了本文討論的范圍,在此不再論述。
自由主義的形式法治觀首要關(guān)注的是可預(yù)測性。正如自由主義理論家哈耶克所言,“法治的意思就是指政府在一切行動(dòng)中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束——這種規(guī)則使得一個(gè)人有可能十分肯定地預(yù)測到當(dāng)局在某一情況中會怎樣使用它的強(qiáng)制權(quán)力,和根據(jù)對此的了解計(jì)劃它自己的個(gè)人事務(wù)。”[10]P73對哈耶克而言,可預(yù)測性是法治維護(hù)自由的關(guān)鍵方法。一種不確定但仍然可預(yù)測的法律體系將繼續(xù)維護(hù)法律自由。[11]P115可預(yù)測性是指法官的判決是可以預(yù)見的。這個(gè)詞是法律現(xiàn)實(shí)主義者頻繁使用的一個(gè)術(shù)語?,F(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為法律是對法官如何判決的預(yù)測?;裟匪剐Q:“對法院事實(shí)上將做什么的預(yù)測而不是別的什么,便是我所說的法律”。[12]P461霍姆斯主張從壞人的角度預(yù)測法官事實(shí)上將如何判決案件。朱爾斯·科爾曼和布賴恩·萊特在“確定性、客觀性與權(quán)威性”一文中重新界定了法律的不確定性與可預(yù)測性的關(guān)系。他們的界定在新的層面上捍衛(wèi)了法律現(xiàn)實(shí)主義的主張。法律現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為,如果法律是不確定的,那么這組法律理由要么不足以獨(dú)自證成一個(gè)結(jié)論,要么不能充分預(yù)測或解釋一個(gè)結(jié)論。法律現(xiàn)實(shí)主義者一方面關(guān)心法律的不確定性,另一方面又對法律的可預(yù)測性保持濃厚的興趣?,F(xiàn)實(shí)主義者的不確定性理論堅(jiān)持認(rèn)為,具有法律效力的法律材料是法官判決的一個(gè)理由,但是這組法律理由無法充分解釋和預(yù)測司法判決。他們的可預(yù)測性理論認(rèn)為法官的心理事實(shí)和社會事實(shí)也可以用來預(yù)測法官的判決。法律現(xiàn)實(shí)主義者一方面主張法律理由具有因果的不確定性,另一方面又確信法律的合法治理的可能性。這與現(xiàn)實(shí)主義者對不確定性與可預(yù)測性之間的關(guān)系的看法有關(guān)。[3]P288-289
許多自由主義法律理論家認(rèn)為,不確定的法律可能會成為法治的一個(gè)問題,因?yàn)?,如果法律是不確定的,那么人們就無法知曉法律的要求,因而也無法服從法律。[3]P290科爾曼和萊特指出,不確定性引起的法治問題在現(xiàn)實(shí)主義者那里不足為慮。如果人們能夠預(yù)測到法律的要求,那他們就能知曉并服從法律的要求。預(yù)先知曉要求的是可預(yù)測性而不是確定性。而現(xiàn)實(shí)主義者恰恰認(rèn)為合理的不確定的結(jié)果是可以預(yù)測的。只要不確定的司法決定是可預(yù)測的,不確定性就不會給自由主義帶來什么威脅。對司法判決的預(yù)測不能完全以法律理由為基礎(chǔ)。[3]P290-291一種主張認(rèn)為,對法官將如何判決案件的可靠預(yù)測要求存在某種恰當(dāng)?shù)挠嘘P(guān)審判的社會科學(xué)理論。[3]P291另一種主張認(rèn)為,律師可以運(yùn)用有關(guān)審判的民間社會科學(xué)理論預(yù)測法官的審判。民間的社會科學(xué)理論是由非正式的心理學(xué)、政治學(xué)以及社會學(xué)知識共同構(gòu)成的。[3]P293
繼承法律現(xiàn)實(shí)主義衣缽的批判法學(xué)家也旗幟鮮明地抨擊法律的確定性。在批判法學(xué)家看來,第一,語言是不確定的,所以法律是不確定的。批判法學(xué)者的徹底的不確定性主張認(rèn)為:法律材料自身經(jīng)常不能決定法律爭議的結(jié)果。他們認(rèn)為法律的不確定性常常以語言的性質(zhì)為基礎(chǔ)或者以法律推理中語言的運(yùn)作方式為基礎(chǔ)。法律是用語言來表述的,而人們對語言的解釋可以多種多樣。法律人很難對一條規(guī)則的適用達(dá)成共識,所以一個(gè)法律問題經(jīng)常有多個(gè)答案。第二,法律中充滿著矛盾,法律矛盾會導(dǎo)致法律的不確定性。如果法律是自相矛盾的,那么從中可以推出任何結(jié)論。如果所有的法律結(jié)論都是從相互矛盾的前提中推導(dǎo)出來的,那么唯一正確的答案便不存在,因而法律也就不確定了。第三,法律推理僅僅是不同利益群體或不同意識形態(tài)沖突的遮羞布。批判法學(xué)者認(rèn)為司法判決并非嚴(yán)密的推理的必然產(chǎn)物,而是充滿了法官個(gè)人意志的偶然結(jié)果。一項(xiàng)已經(jīng)做出的司法判決并不是對某一案件所做的唯一正確的判決,而很可能只是幾種選擇中的一種選擇。[13]P118因而,法律推理是不確定的。但是,批判法學(xué)家同意大部分案件是可預(yù)測的。他們認(rèn)為,大量的簡易案件很可能仍然是由各種影響因素而不是僅僅由法律規(guī)則決定的,包括精英人士、白人、男性法官的共同社會-經(jīng)濟(jì)背景等因素。批判法學(xué)家還將法律文化的強(qiáng)制教化看成可預(yù)測性的來源。[11]P112-114
法治是一個(gè)復(fù)雜而易于引起爭議的理念。[14]P11人們通常認(rèn)為法治必然要求法律具有確定性。如果法律必然是不確定的,那是不是意味著法治不可能實(shí)現(xiàn)呢?恩迪科特指出,“法治只是一種理想,它從未被哪個(gè)社會完全實(shí)現(xiàn)過。法治的首要條件是政府官員遵守法律,但官員們可能并不這般行事,而在大型社會中,情況或許還要糟糕。由于官員們都程度不一地背離法律,社會就難以實(shí)現(xiàn)法治這一目標(biāo)。也許壓根就沒有哪個(gè)社會曾非常逼近過這一目標(biāo)。因?yàn)槿藗儾⒉豢偸亲袷匾?guī)則。”[15]P146恩迪科特認(rèn)為這是法治難以實(shí)現(xiàn)的唯一原由。法律的不確定性要求我們重新闡釋法治理想。自由主義法治理論與法律的不確定性是并行不悖的。法律的不確定性并不必然構(gòu)成法治的缺陷。只要不確定的司法判決具有客觀性和可預(yù)測性,不確定性就不會給自由主義法治理想帶來什么威脅。在法律無法為法律糾紛提供答案的案件中,法官有義務(wù)公正地給出一個(gè)解決方案。而法官應(yīng)該如何給出正確的解決方案呢?此時(shí),法官應(yīng)該發(fā)展出一套成熟的裁判理論。法律的不確定性問題最終導(dǎo)向了法學(xué)方法論。
法治理念至少可以追溯到亞里士多德。亞里士多德認(rèn)為法律之治優(yōu)于人治。亞氏在《政治學(xué)》中指出:“誰說應(yīng)該由法律遂行其統(tǒng)治,這就有如說,惟獨(dú)神祗和理智可以行使統(tǒng)治;至于誰說應(yīng)該讓一個(gè)個(gè)人來統(tǒng)治,這就在政治中混入了獸性的因素。常人既不能完全消除獸欲,雖最好的人們(賢良)也未免有熱忱,這就往往在執(zhí)政的時(shí)候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影響的神袛和理智的體現(xiàn)?!保?6]P98亞里士多德的這段話包含三個(gè)推論:第一,良好的統(tǒng)治當(dāng)免除情欲,即免除任意和不確定;第二,人的本性使任何人皆不能免除任意和不確定;第三,惟法律的統(tǒng)治即法治可免除任意和不確定。不過,亞里士多德并沒有說明法治究竟何以能夠免除任意和不確定。[17]P118亞里士多德還指出,“對若干事例,法律可能規(guī)定得并不周詳,無法作斷,但遇到這些事例,個(gè)人的智慮是否一定能夠作出判斷,也是未能肯定的。”[16]P98這說明亞里士多德也擔(dān)心法治會因?yàn)榉傻牟淮_定性而變得難以實(shí)現(xiàn)。不過從上面的文字看出,亞里士多德認(rèn)為,如果法律無法給出答案,人同樣不能做出明斷。因而,法律的不確定性并不意味著人治更為可取。然而,法治的實(shí)現(xiàn)離不開人的參與,“人治”也并不排斥法律的運(yùn)用。因此,人治與法治的區(qū)別與其說在于法律之有無,不如說在法律之運(yùn)用方式。“法治”包含了一些基本原則,正是這些基本原則使之成為區(qū)別于“人治”的另一種秩序類型。[18]P92實(shí)質(zhì)性的法治理念強(qiáng)調(diào)個(gè)體權(quán)利的保障、實(shí)體上的公正、民主等基本價(jià)值。①而自由主義法律理論家大多堅(jiān)持程序性的法治理念。雖然不同的法學(xué)家對法治的具體內(nèi)容存在某些分歧,但大多認(rèn)可如下要求:行為的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該能約束所有人;法律必須公開、一致、可預(yù)期和穩(wěn)定;規(guī)則應(yīng)該語言明確;規(guī)則不能無法遵守。程序性法治理念與法律的不確定性密切相關(guān)。在這里,讓我們先從當(dāng)代幾位有代表性的自由主義法律理論家的論述入手,梳理一下程序性法治理想的基本要求。
朗·富勒的自然法理論是對程序性法治理念的詳盡闡述。富勒認(rèn)為法律的內(nèi)在道德要求公民行為有效地得到普遍規(guī)則的指引。法律的內(nèi)在道德是由一系列的要求組成的。富勒斷言,如果一個(gè)體系性規(guī)則被稱為“法律”,那個(gè)體系必須滿足八條原則。八點(diǎn)原則是:(1)法律應(yīng)該是普遍的;(2)法律應(yīng)該廣為人知;(3)溯及既往的立法或法律溯及既往地適用應(yīng)該被盡量減少;(4)法律應(yīng)該容易理解;(5)法律不應(yīng)自相矛盾;(6)法律不應(yīng)要求不可能做到的行為;(7)在時(shí)間流逝中,法律應(yīng)該保持相對地穩(wěn)定;(8)法律的規(guī)定和法律的實(shí)際適用應(yīng)該保持一致。[19]P33-91第5和第6條原則是法律體系必須滿足的最低要求。而法不溯及既往、法律的公開性、易理解性則是法律體系努力的理想,不可能總是得到實(shí)現(xiàn)。在富勒看來,實(shí)質(zhì)上不符合八條法治原則的規(guī)則體系不是法律體系,因?yàn)樗鼈儾豢赡苤敢说男袨?。約瑟夫·拉茲把法治看作法律體系應(yīng)當(dāng)擁有的一種重要品德。拉茲指出,法治有廣義和狹義之分。廣義的法治意味著人們應(yīng)當(dāng)遵守并受法律的統(tǒng)治。狹義的法治是指政府受法律的統(tǒng)治并尊重它。[20]P185拉茲接著指出,法治有兩方面的涵義:第一,人們應(yīng)當(dāng)受法律的統(tǒng)治并且遵守它;第二,法律應(yīng)當(dāng)可以指引人們的行為。他認(rèn)為,應(yīng)該關(guān)注的是后一種涵義。[20]P186所以,法律要被人們服從,法律就必須要能夠引導(dǎo)人們的行為。為此,他提出了法治的八條原則:(1)所有法律都應(yīng)當(dāng)可預(yù)期、公開且明確;(2)法律應(yīng)當(dāng)相對穩(wěn)定;(3)特別法應(yīng)受到公開、穩(wěn)定、明確和一般規(guī)則的指導(dǎo);(4)司法獨(dú)立應(yīng)予保證;(5)自然正義的原則必須遵守;(6)法院應(yīng)對其他原則的實(shí)施有審查權(quán);(7)法庭應(yīng)當(dāng)是易被人接近的;(8)不應(yīng)容許預(yù)防犯罪的機(jī)構(gòu)利用自由裁量權(quán)歪曲法律。[20]P187-189拉茲的八條原則拋棄了富勒的八條原則中的某些要素。拉茲認(rèn)為法治是法律應(yīng)當(dāng)遵守的一種標(biāo)準(zhǔn),但法律可能的確徹底而系統(tǒng)地違背這一標(biāo)準(zhǔn)。而富勒雖然承認(rèn)與法治理念背道而馳的情況經(jīng)常發(fā)生,但他否認(rèn)這張違背是徹底或完全的。在拉茲看來,法律應(yīng)當(dāng)具有最低限度的一般性、明確性和可預(yù)期性等等,但是,法律可能、也確實(shí)有時(shí)候很激烈地、系統(tǒng)地違反它,同樣地,法律可能不穩(wěn)定、晦澀難懂和溯及既往等。[20]P194拉茲還明確認(rèn)同法官的自由裁量權(quán)。當(dāng)代著名的自然法學(xué)家約翰·菲尼斯所列舉的法治要件也是八項(xiàng)。八項(xiàng)要求分別是:(1)規(guī)則是可預(yù)期的,而非溯及既往的;(2)規(guī)則無論如何也不是不能被遵守的;(3)規(guī)則必須公布;(4)規(guī)則是清晰的;(5)規(guī)則之間相互融貫;(6)規(guī)則足夠地穩(wěn)定,以便人們依靠他們關(guān)于規(guī)則內(nèi)容的知識而受規(guī)則的引導(dǎo);(7)法令和命令的制定受已經(jīng)公布的、清晰的、穩(wěn)定的和相對普遍的規(guī)則的引導(dǎo);(8)有權(quán)制定、執(zhí)行和適用規(guī)則的人有責(zé)任遵守那些應(yīng)該適用于他們的規(guī)則,并且要確實(shí)一貫地實(shí)施法律并與法律要旨保持一致。[21]P270菲尼斯認(rèn)為法治的要求不僅僅是一系列規(guī)則。他認(rèn)為上述八項(xiàng)要求都包含了制度和程序的特性。法治保證了人類相互交往過程中的清晰性、確實(shí)性、可預(yù)見性、可信賴性。[21]P272
從上面的論述看出,富勒、拉茲和菲尼斯都強(qiáng)調(diào)法律的明確性、可預(yù)測性和穩(wěn)定性。法律的明確性意味著法律表述應(yīng)該清晰明了。法律的可預(yù)測性意味著公民在相互交往的過程中能夠根據(jù)法律來預(yù)測各自的行為。法律的穩(wěn)定性要求立法者不能輕易地改變法律。值得注意的是,他們都沒有把法律的確定性列為法治的要件?;蛘哒f,法治并不必然要求法律具有確定性。法律的明確性、可預(yù)測性和穩(wěn)定性不同于法律的確定性。法律的明確性并不衍推法律的確定性。有些情況下不同的法律條文分別支持彼此矛盾的結(jié)論,有時(shí)法官根據(jù)現(xiàn)有的法律判決會導(dǎo)致明顯荒謬的結(jié)果,這種情況下即使法律是明確的,法律也是不確定的。法律具有不確定性并不意味著法律不可預(yù)測。法律的不確定性是指法律材料無法決定法律問題的結(jié)果。但是,法官可以根據(jù)道德、政策、習(xí)慣等非法律因素決定法律問題的結(jié)果,律師和公民可以根據(jù)有關(guān)審判的社會科學(xué)理論來預(yù)測法官的判決。只要不確定的司法判決是可以預(yù)測的,不確定性就不會成為法治的缺陷。富勒、拉茲和菲尼斯之所以強(qiáng)調(diào)法律的穩(wěn)定性是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為法律的主要功能是指引和協(xié)調(diào)人的行為。如果立法者朝令夕改,那么法律便無法發(fā)揮這兩種功能。不過他們并不主張徹底的穩(wěn)定性,因?yàn)樗麄冋J(rèn)為法官擁有自由裁量權(quán)。法官行使自由裁量權(quán)必然改變已有的法律?!胺傻囊粋€(gè)細(xì)微變化不會使一個(gè)法律制度的穩(wěn)定性全部喪失,但它背離了徹底的穩(wěn)定性?!保?5]P151恩迪科特認(rèn)為,“一個(gè)有規(guī)則變遷的法律制度是契合法治的,只要這張變化不過與頻繁?!瓰榱诉_(dá)致法律上的完美狀態(tài),一個(gè)法律制度不僅需要規(guī)則方面的變動(dòng),還需要能動(dòng)的立法者?!保?5]P151因而,否認(rèn)徹底的穩(wěn)定性與否認(rèn)徹底的確定性是一致的。
“法治”是一個(gè)與“專制統(tǒng)治”相對的概念。專制統(tǒng)治是一種非理性的統(tǒng)治形式。它排斥了理性的約束,通常只執(zhí)行統(tǒng)治者的個(gè)人意志。而法治則力圖確立某種非人格的統(tǒng)治。人們一般認(rèn)為,當(dāng)一種統(tǒng)治全部或部分具備如下三個(gè)特征時(shí),就屬“專制”統(tǒng)治:一是當(dāng)統(tǒng)治者的意志行使不受任何約束時(shí),該統(tǒng)治就是專制;二是當(dāng)統(tǒng)治者不以相同方式處理相似案件時(shí),即政府對人民出爾反爾,該統(tǒng)治就是專制統(tǒng)治。三是當(dāng)統(tǒng)治者的行為不可預(yù)期時(shí),即不告知人民所處的地位也不告知人民所享有的權(quán)利和義務(wù),該統(tǒng)治就是專制統(tǒng)治。統(tǒng)治一旦缺乏制約、連續(xù)性或確實(shí)性,就會趨于專制。就此而言,法治似乎是與專制統(tǒng)治相對立的,因?yàn)樗芴峁┲萍s、連續(xù)性和確實(shí)性。[15]P147恩迪科特認(rèn)為,缺乏制約、一致性和不可預(yù)測性并不必然意味著專制,一個(gè)法律體系未能完全實(shí)現(xiàn)對官員的制約、徹底的一致性和完全的可預(yù)測性,并不是一件徹頭徹尾的壞事。[15]P147他認(rèn)為真正的專制統(tǒng)治是指統(tǒng)治行為背離了法律的理性。這種意義上的專制統(tǒng)治與法治完全相對。[15]P147恩迪科特對專制統(tǒng)治的重新界定是很有道理的。法律的不確定性要求法律理論重新定位法治的要件。自由主義的批評者認(rèn)為,法律既不是確定的又不是客觀的,因而自由主義的法治理想不可能實(shí)現(xiàn)。他們的具體論證如下:一,自由主義政治理論信奉確定性和客觀性;二,法律實(shí)踐既不是確定的又不是客觀的;三,所以,自由主義原理不可能論證現(xiàn)存的自由主義實(shí)踐的合理性。批判法學(xué)家認(rèn)為,法治在當(dāng)代自由主義國家中并不存在,因?yàn)檫@些國家的法律原則充斥著諸多的矛盾和不一致。法治根本不可能服務(wù)于自由主義理論家所信奉的目標(biāo),即限制權(quán)力和保護(hù)民眾免受不寬容和壓迫。[22]P3奧爾特曼通過揭露批判法學(xué)主要論點(diǎn)的缺點(diǎn)和局限性,維護(hù)了自由主義的理想。他認(rèn)為激進(jìn)批判法學(xué)家的理論建立在語言和社會現(xiàn)實(shí)這些站不住腳的概念基礎(chǔ)上。溫和批判法學(xué)家的理論建立在大體上站得住腳的概念之上,但是從這些觀念出發(fā),根本就得不出任何顯著地?fù)p害自由主義核心要素的結(jié)論。[22]P4法律的確定性不是自由主義法律概念的組成部分?!白杂芍髁x事實(shí)上并沒有要求法律必須是確定的。相反,它要求了多種多樣的政治理想,包括這樣的主張,如政治強(qiáng)制必須是有正當(dāng)理由的,人們必須有使它們的行為符合法律要求的機(jī)會,制度必須能夠促進(jìn)自治和福利,以及民主統(tǒng)治必須是可能的?!保?]P349自由主義法律理論沒有信奉過只能有唯一正確的結(jié)論這一意義上的確定性。司法審判中的不確定性對法律的合法治理沒有構(gòu)成威脅。
法官有義務(wù)解決法律沒有規(guī)范到的法律糾紛。法律的不確定性意味著法官在疑難案件中必須行使自由裁量權(quán)。法官在判決疑難案件時(shí)不是發(fā)現(xiàn)和適用現(xiàn)有的法律,而是創(chuàng)制新的法律。這又引發(fā)了一個(gè)問題:法官造法與法治沖突嗎?德沃金明確地反對法官造法,他認(rèn)為法官造法違反了法不溯及既往原則和民主原則。許多學(xué)者基于三權(quán)分立和法治原則批評法官的自由裁量權(quán)。加德納認(rèn)為法官造法不會威脅到法治理想。加德納區(qū)分了兩種不同的造法權(quán):其一是“立法性造法權(quán)”,即合法地制定未曾有過的法律的權(quán)力,其二是“司法性造法權(quán)”,即運(yùn)用現(xiàn)有的法律資源逐步發(fā)展法律的權(quán)力。制定法律的權(quán)力(立法權(quán))與適用法律的權(quán)力(司法權(quán))之間的分立不是真正重要的。真正重要的權(quán)力分立是“立法性造法權(quán)”與“司法性造法權(quán)的分立”。[23]P217“禁止溯及既往的法治原則僅僅禁止溯及既往的立法,而不禁止對法律規(guī)范進(jìn)行溯及既往的改變?!保?3]P217加德納的兩個(gè)概念區(qū)分有力地回應(yīng)了人們對法官造法權(quán)的抨擊。雖然法官的自由裁量權(quán)和法官造法是正當(dāng)?shù)?,但是法官如何行使自由裁量?quán)和創(chuàng)制新的法律是一個(gè)值得認(rèn)真研究的課題。法律的正確性、客觀性和可預(yù)測性仍然是自由主義法律理論的追求。如何在疑難案件中確保司法判決的正確性、客觀性和可預(yù)測性是目前法學(xué)方法論研究的重點(diǎn)。因此,我們說法律不確定性問題的研究最終導(dǎo)向法學(xué)方法論。
法律的不確定性也是相對的。法律的不確定性并不必然構(gòu)成法治的缺陷。只要不確定的司法判決具有合法性、客觀性和可預(yù)測性,不確定性就不會給自由主義法治理想構(gòu)成威脅。法律的不確定性意味著法官在疑難案件中需要行使自由裁量權(quán)并創(chuàng)制新的法律。如果一個(gè)案件處于一般化語詞的意義中心,那么這個(gè)案件是簡易的。如果一個(gè)案件處于一般化語詞的開放結(jié)構(gòu),那么這個(gè)案件是疑難的。簡易案件中法律是確定的,并且大多數(shù)案件都是簡易案件。所以,法律總體上是確定的。由于存在“開放結(jié)構(gòu)”所以法官在判決“疑難案件”時(shí)擁有自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)和法官造法權(quán)要求法律理論發(fā)展出一套復(fù)雜而精致的裁判理論。
司法中心主義將法治的重心放在司法上,重視法律職業(yè)共同體自身的建設(shè),法律推理、法律解釋也受到了前所未有的關(guān)注。圍繞著個(gè)案裁判的合法性、合理性,西方發(fā)展出了一套精致的司法法理學(xué)。司法的法理學(xué)拋棄了法典的神話,認(rèn)為,一,法律是不確定的,法律是一個(gè)具有開放性、未終了的體系而不是一個(gè)封閉的體系;二,法律推理具有不確定性,法官在司法的過程中不是機(jī)械地適用法律,他是一個(gè)享有自由裁量權(quán)的能動(dòng)主體,法官的價(jià)值觀念、社會道德文化理想也會滲透到審判活動(dòng)中來;三,形式法律推理(演繹推理和歸納推理)的作用是有限的,非形式法律推理對案件判決有著重要意義。法官在司法的過程中,不僅要考慮到立法者的意圖,也要重視法律文本自身的含義,還要認(rèn)真地聽取當(dāng)事人的訴訟請求。這個(gè)過程把法治與普通民眾的生活緊密地聯(lián)系在一起。我國20世紀(jì)90年代以來的法制建設(shè)呈現(xiàn)出由規(guī)則中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義的趨勢。90年代中期開啟的法社會學(xué)研究拉開了司法法理學(xué)的序幕,“法律推理”、“法律解釋”、“法律論證”等問題備受關(guān)注。近幾年法理學(xué)界倡導(dǎo)的法學(xué)方法論研究則直指司法法理學(xué)。“法律思維”和“法律方法”一時(shí)間成為法理學(xué)界的熱點(diǎn)。法學(xué)方法論所研究的主要問題包括:(1)法條的理論;(2)案件事實(shí)的形成及其法律判斷;(3)法律的解釋;(4)法官從事法的續(xù)造之方法;(5)法學(xué)概念及其體系的形成。這其中又包括法律解釋的方法、法律推理的方法、法律論證的方法、體系建構(gòu)的方法。[24]P10法官進(jìn)行自由裁量是法律不確定性的必然產(chǎn)物。而法律方法則會約束法官的恣意裁判。自由裁量并不意味著法官可以完全按照自己的主觀意志判案,司法適用不是法官的隨心所欲。
注釋:
① 1959年,在印度新德里召開的國際法學(xué)大會上,法學(xué)家就實(shí)質(zhì)法治理念達(dá)成了官方的共識:“在法律統(tǒng)治的自由社會中,立法機(jī)關(guān)的功能是創(chuàng)制和維護(hù)個(gè)人有尊嚴(yán)地生存的條件。這種尊嚴(yán)不僅要求承認(rèn)他的社會和政治權(quán)利,而且要求確立個(gè)人充分發(fā)展其個(gè)性所必需的社會、經(jīng)濟(jì)、教育和文化條件?!鞭D(zhuǎn)引自,[英]約瑟夫·拉茲:《法律的權(quán)威:法律與道德論文集》,朱峰譯,法律出版社,2005年,第184頁。
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