沈橋林

(江西師范大學(xué)政法學(xué)院，江西 南昌 330022)

辛亥革命成功了，但辛亥革命開啟的共和憲政卻不能說是成功的。革命成功之后制訂的《中華民國臨時約法》，原本是要鞏固辛亥革命的勝利成果，引領(lǐng)中國社會實現(xiàn)根本轉(zhuǎn)型，將國家政治生活納入憲政和法治軌道。然而，結(jié)果卻事與愿違。《中華民國臨時約法》的制訂和實施不僅沒有將中國帶上近代民主憲政的道路，反而引發(fā)了圍繞該法的一系列激烈政治斗爭，甚至上演了袁世凱復(fù)辟稱帝的鬧劇，致使中國錯過了邁入近代憲政的一次大好歷史機遇。

百年后的今天，重溫這段歷史，依然不難有所體悟。本文嘗試結(jié)合袁世凱時代《中華民國臨時約法》實施的表現(xiàn)，談幾點憲政方面的學(xué)習(xí)體會。

一、憲法是政權(quán)的生命所在

憲法是一樣先于政府的東西，而政府只是憲法的產(chǎn)物，一國的憲法不是政府的決議，而是建立起政府的人民的決議……憲法對政府的關(guān)系猶如政府后來制定的各項法律對法院的關(guān)系，法院并不制定法律，也不能更改法律，他只能按已制定的法律辦事，政府也以同樣的方式受憲法的約束。［1］P146換句話說，政權(quán)的生命來自于憲法，奉之則生，踏之則死。中國近代憲政史上，《中華民國臨時約法》及袁世凱政府經(jīng)歷的風(fēng)風(fēng)雨雨就證明了這一點。

眾所周知，辛亥革命勝利后，袁世凱竊取了勝利果實，坐上了中華民國臨時大總統(tǒng)的寶座，但也有一個前提條件，就是袁世凱必須接受并遵守由南方革命黨人主導(dǎo)制定的《中華民國臨時約法》(以下簡稱《臨時約法》)。

南北議和初成后，袁世凱軟硬兼施、威逼利誘，終致清帝下詔退位。就在清帝宣布退位的同一天，孫中山先生即履行自己先前的諾言，向臨時參議院請辭臨時大總統(tǒng)，并推舉袁世凱接替。但孫對袁也有不放心之處，故在辭職文件中提出三點，作為對袁的約束，①其中，至為重要的就是最后一條，即遵行《中華民國臨時約法》，這是防范袁世凱、阻止其專制復(fù)辟的利器。因為孫先生認(rèn)為，“袁意不獨去滿政府，并須同時取消民國政府，自在北京另組織一臨時政府。此種臨時政府，將為君主立憲政府乎?抑民主政府乎?人誰知之?！雹趯O中山先生還說:“北方將士以袁世凱為首領(lǐng)，與予議和。夫北方將士與革命軍相距于漢陽，明明為反對民國者。今雖曰服從民國，安能保其心之無他?故予奉臨時約法而使之服從。蓋以服從約法為服從民國之證據(jù)。予猶慮其不足信，故必令袁世凱宣誓遵守約法，矢忠不二，然后許其和議。故臨時約法者，南北統(tǒng)一之條件，而民國所由構(gòu)成也。”［2］P13為讓袁世凱遵守該法，1912年3月9日，也就是《臨時約法》通過的第二天，南京參議院即電告袁世凱，“《臨時約法》七章五十六條，倫比憲法，其守之維謹(jǐn)，勿逆輿情，勿鄰專斷，勿押非德，勿登非才”。3月10日，即袁世凱就職的當(dāng)天，參議院又將《臨時約法》的全文電告袁世凱，“本院所定中華民國臨時約法七章五十六條，此謹(jǐn)電達(dá)。以資遵守。其文如下……?！痹绖P明知《臨時約法》是給自己戴上了一個“緊箍咒”，但為了登上大總統(tǒng)的寶座，他不得不表示接受《臨時約法》，并致電參議院，表明效忠共和，遵守約法。③

但袁世凱登上臨時大總統(tǒng)寶座后，深感《臨時約法》的掣肘，便開始破壞和抵制約法。為了破壞臨時約法的內(nèi)閣制，他授意趙秉鈞、段祺瑞等親信抵制內(nèi)閣?！白蚤_國務(wù)會議以來，趙秉鈞迄未一至”，［3］P101有關(guān)公務(wù)，他都是直接向袁世凱請示匯報。在王芝祥的任命問題上，袁世凱更是明目張膽地違反約法，未經(jīng)總理副署，徑直將委任狀交給王芝祥，違背此前讓王任直隸總督的承諾，將他派往南方慰軍。王芝祥的任命問題讓總統(tǒng)與內(nèi)閣的矛盾公開化，國務(wù)總理唐紹儀忍無可忍，憤然辭職，同盟會其他內(nèi)閣成員宋教仁、蔡元培等也聯(lián)袂辭職，民國第一屆內(nèi)閣隨之解散。袁世凱也因為公然違反《臨時約法》關(guān)于總理副署的規(guī)定而陷入危機。只是由于同盟會的克制，讓袁世凱這次有驚無險而已。

當(dāng)然，此時的袁世凱因為尚屬臨時大總統(tǒng)，也不敢過于放肆。這一時段，他考慮的是如何去掉大總統(tǒng)前面的“臨時”二字。在國會選舉他為正式大總統(tǒng)之后，他自以為寶座已穩(wěn)，便開始公然抵制臨時約法和依法成立的國會。1913年10月16日，袁世凱就任正式大總統(tǒng)的第六天，便迫不及待地向國會提出增修約法案，指責(zé)《臨時法約》“限制過苛”，“國家政治刷新，亦因約法施行之結(jié)果而橫生障礙”。當(dāng)國會以“憲法正在起草，不久便可完成”為由，對袁世凱的提案置之不議時，袁又要求派人出席憲法起草委員會會議，對草擬中的憲法提供咨詢意見，均遭拒絕。袁世凱干預(yù)國會制憲不成，惱羞成怒，索性另起爐灶，解散國會、廢除《臨時法約》，炮制出自己的《中華民國法約》。在發(fā)布的長篇布告中，袁對《臨時約法》大加指責(zé)，認(rèn)為，制定國法，要與一國之歷史地理風(fēng)俗習(xí)慣相符合，而不能與他國求勉強一致。從歷史上說，中國幾千年都是封建帝國，今雖易帝國為民國，然一般人民心理，仍責(zé)望于政府者獨重，而責(zé)望于議會者尚輕，使為國之元首而無權(quán)，即有權(quán)而不能完全無缺，則政權(quán)無由集中，群情因之渙散，恐為大亂所由生。［4］P121在此，袁世凱的專制野心昭然若揭。袁世凱取締國民黨、解散國會、廢除《臨時法約》等一系列舉動顯然是為其實行專制統(tǒng)治掃清障礙，但讓他沒有想到的是，他的這些舉動也讓國人認(rèn)清了他的真實面目，乃至于原本對他抱有希望、給他支持的不少人都走向了他的反面，甚至發(fā)動和參與了后來的護國戰(zhàn)爭、護法戰(zhàn)爭。

袁記《中華民國法約》給自己的權(quán)力足夠大:該法共10章68條，明確規(guī)定大總統(tǒng)為國家元首，總攬統(tǒng)治權(quán)，并取消立法機關(guān)對大總統(tǒng)的彈劾權(quán)、國務(wù)員對大總統(tǒng)發(fā)布命令的副署權(quán)等等。不僅如此，袁世凱還授意參政院修改1913年10月公布的《大總統(tǒng)選舉法》。根據(jù)新修改的大總統(tǒng)選舉法，總統(tǒng)可以連選連任終身，而且，總統(tǒng)任期屆至?xí)r，參政院還可以直接決定總統(tǒng)連任而不經(jīng)選舉。更有甚者，總統(tǒng)繼任人也由現(xiàn)任總統(tǒng)圈定。這個約法中的大總統(tǒng)已經(jīng)跟過去的皇帝相差無幾，然而，即使如此，袁世凱依然沒有滿足，緊接著。1916年1月1日，一個叫作“洪憲”的年號便開始了。

伴隨這個年號而來的是，中國大地對袁世凱的全面聲討。在聲討和責(zé)罵聲中，僅僅做了83天皇帝夢的袁世凱黯然離去。這一次，其主動宣布取消帝制也沒有能夠挽救他的政權(quán)與生命。隨他而去的當(dāng)然還有他的《中華民國法約》。此后，先前的《中華民國臨時約法》又獲重生，原副總統(tǒng)黎元洪依據(jù)該法坐上了總統(tǒng)的寶座。可見，《中華民國臨時約法》是袁世凱政府存在的前提，也是其政權(quán)生命之所在。袁世凱因承認(rèn)并接受這一法律而當(dāng)上中華民國的大總統(tǒng)，后來也是因為破壞這一法律而給自己帶來危機。每當(dāng)袁世凱不信守該法，就會面臨一次危機。而且，危機的嚴(yán)重程度與其踐踏法律的嚴(yán)重程度大致相當(dāng)。當(dāng)袁世凱最終公然廢除該法，冒天下之大不韙復(fù)辟帝制時，他的生命和政權(quán)也走到了盡頭。

二、強力不能成為政治的支點

何為政治?拿孫中山先生的話說，政是眾人之事，治乃管理眾人之事?？梢?，政治與人民大眾是分不開的。那么，政治人物與人民大眾應(yīng)該是一種什么樣的關(guān)系呢?或者說，政治人物拿什么來讓民眾服從，又憑什么能夠讓民眾自覺自愿地接受領(lǐng)導(dǎo)，維持統(tǒng)治秩序?古人云，可以騎在馬背上打天下，但不能騎在馬背上治天下。也就是說，武力不應(yīng)成為維持統(tǒng)治的常規(guī)手段。近、現(xiàn)代社會，政治應(yīng)以民意為依歸，法律是凝聚公民共識的首選。為保持社會穩(wěn)定，維護統(tǒng)治秩序，政治人物應(yīng)該帶頭遵守法律，特別是憲法，厲行憲法之治，而不能迷信武力，推行強力之治。

袁世凱在民國初期憑借政治手段騙得了不少人的信任，也實現(xiàn)了自己的一些目的。但終因其專制野心與當(dāng)時的主流民意背道而馳，最后不僅沒有實現(xiàn)自己的專制統(tǒng)治，反而在眾叛親離中郁悶而死。更由于他過于相信自己的北洋武裝，動輒以武力相威脅，不僅自己落得個身敗名裂的下場，同時也給國家和民族造成了災(zāi)難。

唐內(nèi)閣解散后，袁世凱提名陸征祥為總理人選，獲參議院通過，但隨后提出的六名候選國務(wù)員卻無一通過。袁世凱于是便想到了強力手段，授意趙秉鈞召集北京軍警聯(lián)合會召開特別會議，通電痛罵議員，甚至狂妄叫囂要用武力解散議院。一時間，各類攻擊謾罵傳單遍布京城。有的傳單還點名攻擊參議院議長吳景濂和谷鐘秀等人，甚至以“取得吳、谷兩人頭顱者，賞洋一萬元”相恫嚇。另有署名為“健公十人團”者，“封送一百零三封信，分配各議員，言若再不犧牲黨見者，將以炸彈從事?！保?］P76再后來，袁世凱提出內(nèi)閣新名單交參議院后，未及參議院開會，北京軍警聯(lián)合會又舉行會議，以武力威脅參議院。投票當(dāng)日，會場內(nèi)外氣氛十分緊張，一群武夫揚言;“你們?nèi)舨灰獓?，我們就不要法律?！保?］P73最后，參議院不得不屈從于袁世凱的壓力，通過了他提出的閣員名單。

1913年10月6日，國會選舉正式大總統(tǒng)時，袁世凱命令派軍警“保衛(wèi)”國會。與此同時，會場外還有自稱“公民團”的便衣軍警千余人，他們將國會團團圍住，所有人準(zhǔn)進不準(zhǔn)出。根據(jù)《大總統(tǒng)選舉法》，選舉大總統(tǒng)應(yīng)有國會議員四分之三以上出席，得票達(dá)出席人數(shù)三分之二以上方能當(dāng)選。一次無果則舉行二次投票，二次投票無果，則取得票較高者二人決選，以得票多者為當(dāng)選。前兩輪投票下來，袁世凱均未能達(dá)到當(dāng)選票數(shù)。這時已過中午，議員們要求先回家吃飯?！肮駡F”卻守住大門，高聲喊叫:今天不選出我們中意的大總統(tǒng)，就休想出院!這些“公民團”雖然外面穿的是便衣，但軍褲、皮靴和短槍都赫然可見。議員們無奈，只好忍氣吞聲。直至第三輪投票，在袁世凱和黎元洪二人之間決選時，袁獲多數(shù)票當(dāng)選。時間已經(jīng)是晚上9點。

當(dāng)上正式大總統(tǒng)后，袁世凱隨即著手解決《臨時約法》這個戴在頭上的“緊箍咒”。在增修《臨時約法》和干預(yù)制憲均未能如愿后，袁便故伎重演，通電各省都督及民政長官，公開反對憲法草案，并要求各地文武官員“于電到五日內(nèi)，迅速條陳電復(fù)。”此時各地文武長官多屬袁氏私黨，立刻心領(lǐng)神會?！案魇《级健⒚裾L、鎮(zhèn)守使、師長、旅長等，皆攘臂嗔目而議憲法?！保?］P89張勛、馮國璋、韓國鈞等人更是通電說，國民黨議員已沒有代表資格，應(yīng)將國民黨從速禁除，以穩(wěn)定國本，撫慰國民厭倦之心理，提請大總統(tǒng)明發(fā)命令，將國民黨本支各部一律解散。11月4日，袁世凱以查獲國民黨議員與李烈鈞“勾結(jié)謀亂”的電報為由，下令解散國民黨，撤銷國民黨議員資格，追繳議員證書和徽章。撤銷國民黨議員資格后，國會由于不足法定開會人數(shù)而被迫休會，名存實亡。1914年1月14日，袁世凱干脆正式下達(dá)解散國會的命令。中華民國第一屆國會從1913年4月開會到被非法解散，僅僅存在了九個月。

所有這一切所作所為，包括后來有恃無恐地公然稱帝，袁世凱都是靠武力給自己撐腰。在他看來，掌握武力便能掌握一切。政治統(tǒng)治就是靠武力來支撐。

然而，真正的政治，必須以民意為基礎(chǔ)，若無民意支持，則很難取得政治上之成功;若有民意為基礎(chǔ)，則即便在軍事等方面存在這樣那樣的不足，成功也是指日可待?！靶梁ジ锩?，以袁世凱軍力之盛，所向無敵，孱弱民軍，何足以當(dāng)之?故辛亥革命之成功，實由于輿論而非假籍武力也?！保?］P57這一點，連隆裕太后都已經(jīng)明白。在《遜位詔書》里，隆裕太后清晰地說道:“今全國人民心理，多傾向共和，南中各省既倡議於前，北方各將亦主張於后，人心所向，天命可知，予亦何忍以一姓之尊榮，拂兆民之好惡?是用外觀大勢，內(nèi)審輿情，特率皇帝，將統(tǒng)治權(quán)歸諸全國，定為共和立憲國體，近慰海內(nèi)厭亂望治之心，遠(yuǎn)協(xié)古圣天下為公之義。”［8］但袁世凱卻被他的北洋集團沖昏了頭腦。到后來，就連曾經(jīng)給他大力支持的立憲派代表人物梁啟超和自己的得意干將馮國障都站到了公開反對袁世凱的隊伍中。

“袁世凱最先給中國政治帶進來了槍桿子。通過對槍桿子的純熟掌握運用，滿清王朝不得不接納他，辛亥革命也不得不接納他?！保?］P103但物極必反，已經(jīng)身居中華民國大總統(tǒng)要位的袁世凱，依然一味迷信強力手段，試圖以武力強化對內(nèi)統(tǒng)治，甚至以武力對抗民意和歷史發(fā)展規(guī)律，終于在武力面前徹底栽了跟頭。在那個人民主權(quán)日漸深入人心、共和憲政已經(jīng)是人心所向的時代，北洋軍閥的螳臂已經(jīng)無法阻擋住歷史的車輪。此時的袁世凱不去思考如何革除封建陋習(xí)，如何將民主憲政推向深入，反倒絞盡腦汁琢磨如何回歸傳統(tǒng)，如何做他的皇帝，焉能不被拋進歷史的垃圾堆?袁世凱自以為武力能夠支撐起自己的政權(quán)，不知審時度勢，革故鼎新，以至于誤國、誤民、誤己，實在令人嘆息!

三、政體設(shè)計要有一以貫之的精神

《中華民國臨時約法》誕生后，圍繞該法的斗爭幾乎從未停止過。袁世凱時代如此，之后依然如此。究其原因，除了袁世凱等人的專制野心之外，首要的就是該法的政體設(shè)計?？梢哉f，幾乎所有圍繞該法的斗爭都與其政體設(shè)計緊密相關(guān)。

《中華民國臨時約法》的前身是辛亥革命勝利后倉促制定的《中華民國臨時政府組織大綱》。該組織大綱借鑒美國的政體模式，實行的是總統(tǒng)制。因為該政府組織大綱自身存在諸多不足，加之明確規(guī)定的六個月內(nèi)召集國會無法實現(xiàn)，故必須對之修改。又因修訂后的法律已不再只是政府組織法而是憲法性質(zhì)的法律，為避免名實不符，又將擬修訂的法律名稱改為臨時約法。

在《中華民國臨時約法》制訂過程中，對于政體設(shè)計問題展開過熱烈討論。不少人因為對即將擔(dān)任臨時大總統(tǒng)的袁世凱缺乏信任，主張采用內(nèi)閣制，限制總統(tǒng)的行政權(quán)。曾任南京都督府代表會成員、南京臨時參議院參議員的吳景濂先生，親身參與了《臨時約法》的制定。談到該法政體設(shè)計時，他曾說:“議約法時，關(guān)于取美國制度，抑取法國制度，當(dāng)時爭論甚多，有速記錄可證?！薄靶姓?quán)采法國內(nèi)閣制，自國務(wù)總理以及各國務(wù)員，由大總統(tǒng)提出，交臨時參議院同意?！雹芡藭谄湟环萃娭幸嘣娴?“民國約法，采法國制。參議院為最高之機關(guān)，而國務(wù)院為責(zé)任之主體，總統(tǒng)所發(fā)布之法制、命令及一切公文，皆須國務(wù)院副署，始能發(fā)生效力，其實權(quán)握在國務(wù)員之手”。［10］P54

《中華民國臨時約法》對《中華民國臨時政府組織大綱》修改最為引人注目的地方就是將原來的總統(tǒng)制改成了后來的內(nèi)閣制，這是迄今為止的通說。然而，《中華民國臨時約法》的政體卻不是真正的內(nèi)閣制，也沒有貫徹內(nèi)閣制的主要原則(關(guān)于這一點，本人在另一篇文章中已有專門論述)。而且，該法對國家政體的設(shè)計缺乏一以貫之的精神，存在巨大解釋空間，給后面的政治斗爭留下了隱患。

根據(jù)《中華民國臨時約法》第30、44、45條規(guī)定，臨時大總統(tǒng)代表臨時政府，總攬政務(wù)，公布法律;國務(wù)員輔佐臨時大總統(tǒng)負(fù)其責(zé)任;國務(wù)員于臨時大總統(tǒng)提出法律案、公布法律及發(fā)布命令時，須副署之。這里的第44、45條置于該法第五章。第五章即是“國務(wù)員”專章，是《中華民國臨時約法》新增的，也是主張該法屬內(nèi)閣制的依據(jù)所在。就是因為這個第五章，在后來的理論和實踐中都引發(fā)了不少爭論和爭端。認(rèn)真分析《中華民國臨時約法》的政體可以發(fā)現(xiàn)，盡管《臨時約法》在第四章“臨時大總統(tǒng)、副總統(tǒng)”之后為“國務(wù)員”專設(shè)了一章，即第五章。但這一章總共才5個條款，通觀這5個條款，競沒有賦予國務(wù)員任何一項獨立職權(quán)。相反，第44條倒是明確規(guī)定，國務(wù)員輔佐臨時大總統(tǒng)負(fù)其責(zé)任。這里的“輔佐”一詞明確宣稱了國務(wù)員的地位，表明了國務(wù)員不是獨立的行政責(zé)任主體，只是臨時大總統(tǒng)的輔助機關(guān)。如果再結(jié)合第30條之規(guī)定，臨時大總統(tǒng)代表臨時政府，總攬政務(wù)，公布法律。法律關(guān)于國家行政權(quán)的分配已經(jīng)非常清晰，這樣的行政權(quán)力配置根本不符合內(nèi)閣制特征。

由此，我們有理由認(rèn)為，在防止總統(tǒng)專權(quán)、濫權(quán)的制度設(shè)計上，《臨時約法》沒有采用西方的限權(quán)或分權(quán)理論，不是對總統(tǒng)權(quán)力的范圍嚴(yán)加限制，也沒有對行政權(quán)力實行再劃分，而是遵循中國傳統(tǒng)的權(quán)力牽制思想，先是明確由總統(tǒng)“總攬”政務(wù)，繼而又設(shè)計了總理“副署”這一制度，規(guī)定，當(dāng)總統(tǒng)行使重要權(quán)力時，必須得到總理的副署，以此對總統(tǒng)進行牽制。因為副署顯然不是一項獨立的權(quán)力，其本身并不是一項行政權(quán)，但通過副署這一環(huán)節(jié)的確能夠牽制總統(tǒng)，影響其權(quán)力的行使。雖然副署不可能否決總統(tǒng)的法案和命令，但若總理對總統(tǒng)的法案或命令不認(rèn)同，擱置和拖延、甚至迫使總統(tǒng)修正都是可能的，這就能夠有效的牽制總統(tǒng)權(quán)力，使總統(tǒng)無法肆意妄為。

《臨時約法》這種制度設(shè)計的靈感也許是來自中國歷史。早在唐朝改變漢代行政體制，設(shè)置三省六部后，政府最高命令通常由中書省起草發(fā)布(盡管是以皇帝的名義)，但需要門下省審查認(rèn)可，若門下省反對中書省擬定的某一詔書，即將原詔書批注送還，稱為“涂歸”，意即將原詔書涂改后送還中書省重擬。涂歸亦稱“封駁”、“駁還”等，其實質(zhì)就如同今天的副署權(quán)。缺少門下省副署的詔書，依法不得發(fā)布。宋代也有皇帝發(fā)布敕令需要宰相副署的成例。清朝光緒年間發(fā)布的《欽定憲法大綱》亦有類似內(nèi)容。該大綱規(guī)定，議院閉會時，遇緊急情況，皇帝“得發(fā)代法律之詔令，……惟至次年會期，須交議院協(xié)贊”。這里的“協(xié)贊”即類似于副署，而且是事后追認(rèn)性質(zhì)的副署。

由于《臨時約法》沒有具體規(guī)定總統(tǒng)與總理的關(guān)系，副署的含義又不十分明了，實際的政治運行便有了巨大的解釋空間，在這個空間中，國務(wù)總理是關(guān)鍵角色，他能夠左右實際政治運行甚至是決定政體性質(zhì)。當(dāng)總理與總統(tǒng)關(guān)系甚密時，“副署”對總統(tǒng)而言不是問題，此時的內(nèi)閣形同虛設(shè)，政體像是總統(tǒng)制;當(dāng)總理攬權(quán)爭位時，“副署”便成了總理與總統(tǒng)分庭抗禮的依據(jù)，加之國家行政事務(wù)實際操于國務(wù)內(nèi)閣之手，內(nèi)閣儼然成為國家行政中心，政體便又像是內(nèi)閣制。這一點，袁世凱和同盟會都了然于心，故二者在總理人選上往往僵持不下。袁世凱剛剛接任臨時大總統(tǒng)時，即決意組織一個聽命于自己的內(nèi)閣。同盟會為約束袁世凱也想組織一個忠于自己信念的內(nèi)閣，因而堅持內(nèi)閣總理必須是同盟會會員。雙方僵持不下時，趙鳳昌提出了一個折中的辦法，“認(rèn)為第一任內(nèi)閣是新舊總統(tǒng)交替的關(guān)鍵，總理人選應(yīng)當(dāng)是孫中山先生和袁世凱共同信任的人，最為合適的人選應(yīng)是唐紹儀，并提議唐紹儀加入同盟會，問題便可迎刃而解。孫中山先生和黃興等人對此均表贊同，歡迎唐紹儀加入同盟會，并決定請他出任首屆國務(wù)內(nèi)閣總理?！保?1］P196-197唐紹儀擔(dān)任國務(wù)總理后，“毅然主張內(nèi)閣制，設(shè)國務(wù)會議，以為執(zhí)行職權(quán)之樞紐”。［4］P41府院之爭由此開啟。

可以說，導(dǎo)致府院之爭的根本原因就是《臨時約法》在政體設(shè)計時，沒有徹底跳出傳統(tǒng)思維，沒有遵循憲政的基本理路，以至于設(shè)計出來的政體沒有貫徹任何一種政體的精神，失掉了任何一種政體的精華。《中華民國臨時約法》政體設(shè)計是在原《中華民國臨時政府組織大綱》總統(tǒng)制的基本框架下，加入“國務(wù)員”一章。因其總體框架是為總統(tǒng)制而設(shè)計，同時又保留了“總統(tǒng)代表臨時政府，總攬政務(wù)”的規(guī)定，該法總統(tǒng)制政體的性質(zhì)并未被徹底否定。僅僅加入“國務(wù)員”一章，只是添加了一些內(nèi)閣制的要素而已，不足以構(gòu)建出完備的內(nèi)閣制。所以，《臨時約法》的政體很難說是內(nèi)閣制，也不能說是總統(tǒng)制。又由于對來自中國傳統(tǒng)政治的“副署”制度缺少性質(zhì)和內(nèi)容等方面的界定，立法在此留下了巨大的模糊空間。

在西方內(nèi)閣制中，代表行政權(quán)的不是國家元首而是國務(wù)總理，國務(wù)總理也無需對元首負(fù)責(zé)而是對議會負(fù)責(zé)。內(nèi)閣與議會發(fā)生矛盾時，議會可以通過對內(nèi)閣的不信任案，總理也可以提請國家元首解散議會。這樣一種制度設(shè)計同時賦予了議會和總理各自制約對方的手段，能夠起到很好的制約與平衡作用，以保證國家憲政體制的順利運行。西方憲政體制是經(jīng)過多年演化發(fā)展而來的，無論是總統(tǒng)制還是內(nèi)閣制都有其自身的原則和精神?！杜R時約法》政體設(shè)計時，在原總統(tǒng)制框架下添加了內(nèi)閣制因素，同時又在內(nèi)閣制名義下，植入中國傳統(tǒng)的“權(quán)力牽制”思維，這樣一種既非總統(tǒng)制，亦非內(nèi)閣制，既不是完整的西方政體，也不是傳統(tǒng)的中國政體，在實踐中運行不暢也就不難理解了。

四、政黨政治不符合當(dāng)時中國實際

政黨政治不符合當(dāng)時中國實際主要從兩方面而言，一是當(dāng)時的中國尚未走出人治傳統(tǒng)的影響，沒有打破傳統(tǒng)的社會結(jié)構(gòu)，不具備西方國家那樣的政黨政治土壤;二是當(dāng)時的中國缺少真正意義的政黨競爭，而真正意義的政黨競爭是實現(xiàn)政黨政治的前提。

根據(jù)馬克思主義理論，政黨是特定階級利益的集中代表，它是在階級社會中，一定階級或階層政治上最積極的代表，為了共同的利益和共同的政治目的，特別是為了取得政權(quán)和保持政權(quán)，而形成的政治組織。通常而言，政黨具有以下幾個特征:有明確的政治綱領(lǐng);有成型的組織系統(tǒng);有一定數(shù)量的黨員;有約束黨員行為的紀(jì)律規(guī)范;通過黨組織和黨員的活動，廣泛爭取非黨群眾支持，取得執(zhí)政權(quán)，以實現(xiàn)自己的政治綱領(lǐng)。而在當(dāng)時的中國，盡管名義上政黨眾多，但實際上幾乎都不是真正意義的政黨，正如有的學(xué)者所言，“中國之政黨有與西洋稍類似者甚少，皆為利害結(jié)合，無一定之主義，亦無大政策，不足以言政黨也?！保?］P75后來參加革命的前清江蘇巡撫程德全更是直截了當(dāng)?shù)卣f，現(xiàn)在根本說不上有政黨，不過是一些沽名釣譽的人在搞，一些沒有政治頭腦的人在追隨。說是政黨，問他有什么政見，根本答不上來。

當(dāng)時的中國政治生態(tài)里，競爭的主角不是政黨，而是南北兩大勢力集團。在這兩大勢力集團中，南方革命黨人在讓出總統(tǒng)大位、交出國家行政大權(quán)后，轉(zhuǎn)而采取的策略是組建政黨，在國會選舉中拿下多數(shù)席位，進而通過國會把握國家命脈，執(zhí)掌國家大局。這樣一種思路本身就與政黨政治不符。因為在政黨政治中，政黨的目標(biāo)是爭取執(zhí)政權(quán)，并通過執(zhí)政權(quán)將自己的政策付諸實施，以實現(xiàn)自己的政治綱領(lǐng)。政黨政治中的政黨并不是要將整個國家置于自己的控制之下，以國家統(tǒng)治者自居。而當(dāng)時的國民黨卻存在這一傾向，試圖將國家的一切包括總統(tǒng)都置于自己的控制之下，這顯然與政黨政治的特征不符。所以我們有理由說，國民黨不是完全意義上的政黨，而是與北洋軍閥爭奪統(tǒng)治權(quán)的政治集團。此外，從組織體系等方面說，國民黨也還沒有達(dá)到一個政黨的標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者說道:“鮑羅庭之前，國民黨在政治上、組織上和理論上都無法算作一個政黨。它沒有綱領(lǐng)，沒有組織，沒有章程，沒有選舉，也沒有定期會議，連有多少黨員也是一筆糊涂帳。”［9］P90如果說國民黨人的所作所為還存在不少政黨政治的因素，那么，北洋集團就是一個徹頭徹尾的統(tǒng)治集團，而不是一個政黨。

袁世凱表面上贊成共和，骨子里卻保留著傳統(tǒng)的封建習(xí)氣，視國家為私產(chǎn)，求專制而后快。他的權(quán)力基礎(chǔ)就是武力和狡詐，在他看來，只要憑借自己手中的北洋軍隊，就可以掌控一切，所以對政黨并沒有投入太多的熱情。這一點與南方革命黨人完全不一樣。南京臨時政府北遷后，在孫中山、黃興等人的首肯并支持下，宋教仁著手改組同盟會，組建國民黨，爭取贏得國會選舉，進而實行責(zé)任內(nèi)閣和政黨政治。宋教仁是同盟會成員中比較熟悉歐美國家制度并懂得政黨運作的人，他“以為只要把這一套搬到中國來，就是抓住了事情的根本?！保?2］P247宋教仁到北京就任第一屆內(nèi)閣農(nóng)林總長后，隨即開始實施其主張，并對隨他到北京的革命黨人仇鰲說，自己對農(nóng)林是外行，不想久干;中國要走上政黨政治的前途，須借報紙鼓吹。于是，他便讓仇鰲等人辦了一份報紙——《亞東新報》。該報除報道中外新聞外，主要內(nèi)容就是宣傳政黨政治。宋教仁自己則以“桃源漁父”的筆名為該報撰寫文章。［13］P144如果按照宋教仁的思路走下去，由國會多數(shù)黨組閣，建立責(zé)任內(nèi)閣制，那么，袁世凱必然淪落為“虛君”一個，這在當(dāng)時的袁世凱是萬萬不能接受的。當(dāng)國民黨人勸說袁世凱加入時，袁表面上說，自己入甲黨則乙黨不滿意，入乙黨則丙黨不滿意，所以什么黨都不加入，最好是奉行“不黨主義”。其實，袁世凱是沒有把國民黨真正放在眼里，在他看來，真正可以依靠的不是政黨，而是軍事，是他的北洋軍，只要掌握了強大的軍隊，就可以決定一切。

當(dāng)國會選舉結(jié)果揭曉后，宋教仁擔(dān)任內(nèi)閣總理、實行責(zé)任內(nèi)閣的可能性很快就會變成現(xiàn)實，于是國民黨與北洋集團特別是袁世凱的矛盾也就更加尖銳。因為宋教仁“組織國民黨，除了實現(xiàn)他理想的政黨內(nèi)閣外，目的之一就是利用大黨的聲勢以限制袁世凱的獨裁?！保?3］P170在這種形勢下，為阻止宋教仁責(zé)任內(nèi)閣的誕生，袁世凱不惜鋌而走險，似乎就不難理解。

所以，宋教仁的政黨政治和責(zé)任內(nèi)閣思想從一開始就注定要失敗。因為中國當(dāng)時根本就不具備政黨政治的大環(huán)境，甚至不存在真正意義上的政黨。辛亥革命“對中國政治體制以至社會意識形態(tài)帶來的變化是巨大的，對社會經(jīng)濟的發(fā)展也起了重要作用。但這場革命是不徹底的，中國的社會結(jié)構(gòu)并沒有因此發(fā)生多大變化，中國舊社會勢力的根基幾乎原封不動地保存了下來?！保?2］P249在當(dāng)時的中國，尚不具備政黨政治的社會環(huán)境和文化基礎(chǔ)，政治競爭“更多地表現(xiàn)出黨派意識的極端對立、妥協(xié)意識的缺乏、敵對情緒的強烈，以及容易陷于意氣之爭和執(zhí)迷于自己黨派的利益，各政黨常常相互任意攻擊誹謗，不時引發(fā)混亂的黨爭，忽略和影響了重要的政治事務(wù)?！保?4］P30當(dāng)正式選舉總統(tǒng)之時，袁世凱不是從政治上爭取國民黨的支持，而是從軍事上進行威脅，陸軍總長段祺瑞也配合表演，表示:“至于黨派競爭，不顧大局，非武力震懾不可，自當(dāng)密為籌備。”

在西方的政黨政治之下，政府大凡能夠得到國會多數(shù)黨的支持，與此同時，在野的少數(shù)黨作為反對黨，又能夠?qū)φ姓M行有效監(jiān)督。這樣一種結(jié)構(gòu)下，因有相當(dāng)實力的反對黨存在，不至于導(dǎo)致多數(shù)專制;同時又由于政權(quán)實實在在地掌握在執(zhí)政黨手中，反對黨要想掌控行政、甚至凌駕于政權(quán)之上亦不可得。由此可以保持政局的穩(wěn)定和平衡。反觀當(dāng)時的中國，執(zhí)政一方依賴的原本就不是政黨的力量，在野一方也很難說是真正意義的政黨。作為當(dāng)時的最大政黨，國民黨的所作所為早已超出了監(jiān)督國家權(quán)力運行的限度，而是試圖對政府全面控制。換句話說，國民黨不是一個對政府進行監(jiān)督的在野黨，而是一個試圖凌駕于政府之上，讓政府，包括總統(tǒng)臣服的政黨。其思維就是追求一黨獨大，就是要將國家的一切大政方針“一統(tǒng)”于本黨之手，其實質(zhì)就是與北洋軍閥爭奪“大一統(tǒng)”。這種思維顯然尚未擺脫中國傳統(tǒng)文化的影響，其本質(zhì)與民主共和，或者說是憲政和法治明顯不符。

五、“因人立法”可能招致“因人廢法”

《中華民國臨時約法》改《中華民國臨時政府組織大綱》的總統(tǒng)制為內(nèi)閣制，目的就是“以法制袁”，控制袁世凱的權(quán)力野心。據(jù)孫先生的秘書張競生回憶，孫中山先生當(dāng)時對他有兩點指示，其中第二點是:“我們對袁世凱，要講究方法，把他緊緊套住。袁是大官僚，狡猾成性。從前他曾受清廷排斥，今雖重新掌權(quán)，但他骨子里是要推翻清朝的，這一點，和我們有共同的地方。至于他是否真心倒向民國，我是有懷疑的。對此，就必須認(rèn)真研究，拿出辦法來。我愿意讓出總統(tǒng)，只要他能擁護民國。我是用總統(tǒng)的名義，來換取他接受革命的宗旨的。說到這里先生遂以詼諧的口吻說，這是給孫悟空戴上金剛箍，使他不能隨便作怪?！保?5］孫先生的這個指示，實際上代表了當(dāng)時大多數(shù)革命黨人的觀點。在當(dāng)時，不少人都對袁世凱持懷疑心態(tài)。正如來自湖南的一位參議員所說:“現(xiàn)在清朝君主專制雖然已經(jīng)推翻，但是我們把建設(shè)的事業(yè)委托他們官僚，他們能夠厲行我們黨的主義，替人民謀幸福嗎?這種希望，我不免有些懷疑。尤其是就袁世凱的歷史來說，他的政治人格，有好多令人難以相信的地方?！保?6］P55

為約束袁世凱，《臨時約法》不僅改總統(tǒng)制為內(nèi)閣制，而且在內(nèi)閣制的具體設(shè)計上，對法國內(nèi)閣制做了諸多修改，增加了許多限制總統(tǒng)權(quán)力的內(nèi)容。有人曾就此專門寫文章進行過對比:“我國《臨時約法》采用法國內(nèi)閣制，他日定憲，此制殆未必能易也。法國行用內(nèi)閣政治，其總統(tǒng)固不負(fù)責(zé)任，然一千八百七十五年之憲法所賦與總統(tǒng)之特權(quán)固自不少，若大赦之權(quán)，若統(tǒng)率海陸軍之權(quán)，若提出法案、發(fā)布法案之權(quán)，若提議改定憲法之權(quán)，若任命文武官吏之權(quán)，若解散下院之權(quán)，若召集臨時議會之權(quán)，若會議期中停止議會之權(quán)，若交還議定法案求下院再議之權(quán)，皆明確規(guī)定于憲法之中。我雖采用法制，然約法所定總統(tǒng)之權(quán)，視法制則遠(yuǎn)有不逮，其犖犖大者，約有數(shù)端:(一)法總統(tǒng)得上院之同意，有解散議會之權(quán)，我則并此而無之;(二)法總統(tǒng)有召集議會之權(quán)，而我之參議院得自行集會閉會;(三)法總統(tǒng)有任命官吏之權(quán)，而我則任命閣員須得參議院之同意;(四)法總統(tǒng)有交還議案法案求下院再議之權(quán)，我則無此規(guī)定?！蔽闹?，作者還一針見血地指出:“我國今日定憲，……不宜逆慮總統(tǒng)之專橫，遂盡削其權(quán)，以縶縛其手足”。［17］

由于《臨時約法》“因人立法”的痕跡過于明顯，自公布之日起就引來諸多批評。統(tǒng)一黨曾指責(zé)《臨時約法》:“考其內(nèi)容，非美非法，國務(wù)員須求參議院同意，實為萬國憲法所未有。將信任總統(tǒng)耶?何為予以總攬政務(wù)之虛名，而復(fù)加以層層縶耶?將不信任總統(tǒng)耶?何必?fù)泶丝苤馗?，加于全國之?……總統(tǒng)者，固全國之公仆也。一家之仆，不為主人所信，雖欲盡其任務(wù)，顧可得乎?今既認(rèn)其人為全國信仰之人，而畀以總統(tǒng)之任矣，乃既束縛之，又馳驟之，使無用其聰明材力，稍有失敗，則指摘隨之，狐埋狐骨，朝三暮四，循是不已，何以自存?”［18］P15康有為也說:“吾國責(zé)任內(nèi)閣制，……令總統(tǒng)垂拱畫諾，此為約法之意，蓋以制袁世凱也?！保?9］P1020

應(yīng)當(dāng)說，《臨時約法》是革命黨人用心良苦的產(chǎn)物。當(dāng)時的形勢是，革命黨人為推翻滿清專制政權(quán)，追求民主憲政，拋頭顱、灑熱血，堅持不懈地進行斗爭，終于取得辛亥革命的勝利。辛亥革命勝利之初，清政府依然控制著祖國北部的半壁江山，袁世凱還掌握著當(dāng)時中國最精銳、最強大的軍隊。為了早日推翻滿清政府，降低革命成本，維護國家統(tǒng)一，不少人主張南北議和，提出，只要袁世凱倒戈，并能讓清帝退位，就共舉袁為大總統(tǒng)。但與此同時，革命黨人又不能不考慮到，袁世凱是舊官僚，他的專制野心和政治人格一向不能令人信服。在這種形勢下，革命黨人一方面要信守承諾，在袁世凱逼迫清帝退位，并宣稱贊成共和后，讓出總統(tǒng)大位，將革命果實拱手相讓。另一方面，革命黨人對袁世凱的野心又不得不有所防范，于是便寄望于法律，試圖用《臨時約法》來約束袁世凱，迫使其將國家政治運行納入憲政軌道。

然而，這種無奈之下的“因人立法”卻給袁世凱“因人廢法”落下了口實。袁世凱表面上接受《臨時約法》，心底里卻對該法不屑一顧。當(dāng)上臨時大總統(tǒng)之后，他一方面大肆散布《臨時約法》“因人立法”的論調(diào)，為抵制該法做輿論準(zhǔn)備。據(jù)吳景濂先生說，用《臨時約法》束縛袁世凱的說法是“袁氏倡之，國人不察而和之，發(fā)為怪誕議論甚多，以此抨擊約法”;“日后攻擊約法者，皆袁政府所唆使”。［20］另一方面，袁世凱又極力破壞內(nèi)閣，將國家行政大權(quán)牢牢掌握在自己手中。為破壞內(nèi)閣，袁世凱不惜公然違反《臨時約法》，將未經(jīng)總理副署的任命書直接交王芝祥拜領(lǐng)，命王去南方慰軍，導(dǎo)致民國第一屆內(nèi)閣僅成立三個多月就走到了盡頭。經(jīng)袁世凱或明或暗的破壞，《臨時約法》頒行不久便幾乎變成了一紙空文，再后來，袁世凱干脆廢除《臨時約法》，用自己的袁記約法取而代之。當(dāng)時的著名記者黃遠(yuǎn)庸曾經(jīng)如此評論道:“《臨時約法》頒布以后，排袁者謂足以箝制專擅，袒袁者為之扼腕嘆息。其實，雄才大略之袁公，四通八達(dá)，綽綽乎游刃有余，受任未及期年，而大權(quán)一一在握，約法上之所謂種種限制之不足以羈勒袁公，猶之吾國小說家所言習(xí)遁甲術(shù)者，雖身受縛勒，而先生指天劃地，念念有詞，周身繩索，蜿蜒盡解，此真箝袁公者所不及料，而袒袁者所無用其嘆息也?！痹诹硪黄恼轮?，黃遠(yuǎn)庸還說:“臨時政府成立以來，于約法固儼然內(nèi)閣制，于事實上實已總統(tǒng)制;于約法固主權(quán)在于參議院，于事實則政府實為所欲為”。［15］章太炎先生也說:“一歲以來，內(nèi)閣只為總統(tǒng)臺隸，承流宣化，以衍其惡則有矣，而非能處于主動之地也?！保?1］P517

必須承認(rèn)，袁世凱破壞《中華民國臨時約法》的原因遠(yuǎn)遠(yuǎn)不只是《臨時約法》“因人立法”這么簡單，而且，“因人立法”應(yīng)該也不是袁世凱破壞《臨時約法》的主要原因。袁世凱生性狡詐，權(quán)力私欲膨脹，必不甘受法律之約束。即便是無可挑剔的法律，只要給他行使權(quán)力帶來不便，袁世凱必然廢之而后快，這從他敢于冒天下之大不韙復(fù)辟帝制可以得到充分說明。不過，“因人立法”畢竟讓袁世凱找到了一個不守法的借口，讓他多了幾份不守法的底氣。這一點，應(yīng)該是值得反思的。

六、工具主義法律觀必然傷及法律自身

法律可不可以是工具?如果從法治是當(dāng)今時代的治國方略、是公共事務(wù)的治理手段、是社會管理方式等等意義上說，法律當(dāng)然可以是工具，我們甚至可以說，憲法就是人民管理政府的工具，法律又是政府管理社會的工具。不過，中國傳統(tǒng)的法律工具主義與此有著完全不同的含義。中國傳統(tǒng)的法律工具主義“從不把法律當(dāng)作最高權(quán)威予以尊重，法律被尊重的程度完全取決于法律對統(tǒng)治者的現(xiàn)實目的有無幫助，這樣一來，統(tǒng)治者是否運用和尊重法律，完全要根據(jù)具體情況和統(tǒng)治者個人的好惡而定。因此，這種工具論法價值觀與人治主義傳統(tǒng)是互為表里的?！保?］P23中國傳統(tǒng)的法律工具主義，是統(tǒng)治者為了自身利益的需要、把法律當(dāng)作統(tǒng)治人民的工具，這種法律工具主義的實質(zhì)就是人治，是與現(xiàn)代法治背道而馳的、也是我們必須旗幟鮮明地反對的。而且，我們要反對的還不只是把法律當(dāng)作個人統(tǒng)治的工具，同時也要反對把法律當(dāng)作特定階級、階層、集團等一部分人統(tǒng)治另一部分人的工具?！吨腥A民國臨時約法》從一定意義上說就是這樣一種工具?！杜R時約法》是在特定背景下，為了防止袁世凱復(fù)辟、控制袁世凱的權(quán)力野心，由革命黨人倉促制定出來“奉送”給袁世凱的，其本身就是“一部分人制定出來約束另一部分人”的，而不是“所有人共同制定出來供所有人共同遵守”的，具有明顯的法律工具主義痕跡。當(dāng)時的一位湖南參議員說得很明白:“今天改選總統(tǒng)，把革命大業(yè)讓渡于一個老奸巨滑的官僚，這是我很痛心的事，也是我很不放心的事。臨時約法，這時還在討論中。我們要防總統(tǒng)的獨裁，必須趕緊將約法完成。并且照法國憲章，規(guī)定責(zé)任內(nèi)閣制，要他于就職之時，宣誓遵守約法。”［16］P55很顯然，革命黨人的意思就是要制定自己的法律來束縛袁世凱的手腳。然而，“立憲的過程并不是簡單的草擬法律，而同時也是政治精英之間進行協(xié)商謀取共識的過程，只有一個承載了政治精英共識，同時也符合政治精英之間利益和實力分配格局的憲法，才能夠真正穩(wěn)定下來?！保?2］

然而，在革命黨人的主導(dǎo)下，《臨時約法》不僅把總統(tǒng)制改成了內(nèi)閣制，而且還對法國內(nèi)閣制進行了諸多改造。所有這一切，北洋集團都無從參與，只能是單方面接受。根據(jù)《臨時約法》，總統(tǒng)任命國務(wù)員必須得到國會的批準(zhǔn)，而且，國會對國務(wù)員還可以行使彈劾權(quán)，這樣一來，國會就能將國務(wù)院置于自己的控制之下。比較而言，作為“總攬”國家行政權(quán)的總統(tǒng)對國務(wù)院卻缺乏足夠的法律控制手段。同時，總統(tǒng)因沒有解散國會的權(quán)力，其制衡國會的手段也明顯不足?！杜R時約法》因此得了個“因人立法”的名聲，也有了法律工具主義之嫌。這就給了袁世凱抨擊和蔑視該法以“理由”。但“當(dāng)時的參議員，大都不明白這種道理，以為只要是黑字寫在白紙上經(jīng)過議會多數(shù)通過的法律便是神圣，可以壓制一切惡魔，便如鐵籠，可以防御一切猛獸。誰知后來的猛獸惡魔，仍只把它看作一些黑字寫在白紙上，到了妨礙他們的行動的時候，一伸爪便把它撕破了?！保?3］P310當(dāng)革命黨人將反映自己意志的《臨時約法》強加于北洋集團頭上時，遭遇的抵抗可想而知。因為，北洋集團當(dāng)時的政治、軍事實力遠(yuǎn)強于革命黨人，而他們的意志卻無法在《臨時約法》中得到體現(xiàn)。尤其是當(dāng)國民黨贏得國會大選，試圖憑借在國會的優(yōu)勢地位，進一步通過制定憲法，架空袁世凱的時候，這種抵抗就有可能進入白熱化。正如有的學(xué)者所說:“當(dāng)民國二年四月，舊國會之召集也，兩院大權(quán)盡操諸國民黨，反對行政首領(lǐng)之袁世凱氏;夫民黨，革命之元勛也，袁氏，北洋之領(lǐng)袖也。二者如冰炭之不相容，水火之不相入，其結(jié)果遂成對峙之局，而國會遭解散之慘酷焉。迨袁歿，國會于民五重光，而前此之沖突復(fù)起……夫安得而不惹起北洋督軍之反感而有二次解散，擲憲稿于字簏中也!”［7］P53-54

當(dāng)然，“袁世凱攻擊《臨時約法》，并非是為了要改正它的缺陷，建立一種完善的民主共和制度，而是要以此為口實破壞《臨時約法》，追求絕對的專制獨裁，從根本上破壞民主共和制度，更進而復(fù)辟帝制?！保?5］但革命黨人在《臨時約法》中所持的工具主義法律觀嚴(yán)重?fù)p害了該法權(quán)威性、科學(xué)性，給袁世凱破壞該法留下了“話柄”，也是不容否認(rèn)的事實。正因為如此，當(dāng)時抨擊該法的大有人在，這些人并不都是聽命于袁世凱才這么做的。對此，孫中山先生曾總結(jié)道，“辛亥之役，汲汲于制定《臨時約法》，以為可以奠民國之基礎(chǔ)，而不知乃適得其反。……試觀元年臨時約法頒布以后，反革命之勢力不惟不因以消滅，反得憑借之以肆其惡，終且取臨時約法而毀之?！保?4］P21

《臨時約法》沒有準(zhǔn)確反映當(dāng)時中國社會實際，特別是沒有反映當(dāng)時中國社會南、北兩大政治力量的對比，而是南方革命黨人單方面強加于北洋集團頭上，用來控制北洋集團的工具。這種工具與晚清政府及后來北洋軍閥的工具主義法律觀具有一脈相承的關(guān)系，都是傳統(tǒng)工具主義法律觀的反映和延續(xù)。不同的是，晚清政府把憲法當(dāng)作維持封建統(tǒng)治的工具，國民黨人把憲法當(dāng)作控制袁世凱的工具，后來的北洋軍閥把憲法當(dāng)作政治合法性的標(biāo)簽，用憲法來為自己裝門面。應(yīng)當(dāng)說，法律工具主義與革命黨人追求的民主憲政目標(biāo)是背道而馳的，那么，革命黨人為什么又不知不覺的犯了法律工具主義的錯誤呢?大概因為，一方面，當(dāng)時中國社會即便是國民黨人也沒有被近代憲政文化完全熏陶透徹，另一方面，中國傳統(tǒng)文化的影響卻無時無刻不在潛意識中發(fā)生作用。這樣一來，在制定憲法的時候，缺少對憲法精神充分認(rèn)識的國民黨人，不知不覺地成為傳統(tǒng)思維的俘虜，也就不難理解了。

“在現(xiàn)代法治國家中，憲法絕對不應(yīng)僅僅局限于被當(dāng)作治國手段而受到尊重，更應(yīng)當(dāng)被作為公共生活的基本準(zhǔn)則而受到尊重和絕對信仰。即使退一步說，縱然把憲法當(dāng)作工具，作為‘法中之法’的憲法首先也不應(yīng)該是統(tǒng)治者的工具，而應(yīng)該是一種社會的工具、民眾的工具，在這個意義上說，統(tǒng)治者不過也是民眾的一種工具……”［2］P23-24換句話說，法律不是統(tǒng)治的工具，而是統(tǒng)治的力量。如果一定要把法律看作是工具，那也只能是統(tǒng)治或管理所有人的工具，而不是一部分人甚至是一個人統(tǒng)治、管理其他人的工具。因為，哪怕只要有一個人能夠不受法律的約束，這個人手中的權(quán)力就有可能被錯誤地應(yīng)用。所以，每一個人手中的權(quán)力都必須接受法律的約束，這一點不能有任何例外。盡管“用這種方法來控制政府的弊病，可能是對人性的一種恥辱。但是政府本身若不是對人性的最大恥辱，又是什么呢?如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內(nèi)存的控制了?！保?5］P264革命黨人因受傳統(tǒng)思維的影響，不知不覺地犯了法律工具主義的錯誤，以至于法律的公正性、權(quán)威性均受質(zhì)疑。法律工具主義不僅導(dǎo)致法律本身不能得到認(rèn)真的對待，而且造成了社會新的動蕩。這不能不說是一個大大的遺憾。

注釋:

①“一、臨時政府設(shè)于南京，為各省代表所議定，不能更改;一、辭職后，俟參議院舉定新總統(tǒng)親自到南京受任之時，大總統(tǒng)及國務(wù)各員乃行辭職;一、臨時政府約法為參議院所制定，新總統(tǒng)必須遵守頒布之一切法制章程?！眳⒁妼O中山著:《咨參議院辭臨時大總統(tǒng)職文》，《孫中山全集》(第二卷)，中華書局，1982年版第84頁。

② 參見:《孫大總統(tǒng)致伍代表暨各報館電》，《組織臨時政府各省代表會紀(jì)事》，1913年，北京鉛印本，第368頁。

③ 在電文，袁世凱說道:“世凱深愿竭其能力，發(fā)揚共和精神，滌蕩專制之徦穢。謹(jǐn)守憲法，依國民之愿望，蘄達(dá)國家于安全強固之域，俾五大民族同臻樂利。參見:徐有鵬著:《袁大總統(tǒng)書牘匯編》，上海廣益書局，1914年版第1頁。

④ 參見中國人民政治協(xié)商會議全國委員會文史資料委員會編:《辛亥革命回憶錄》(第八集)，文史資料出版社，1982年版第411-412頁。

［1］［美］潘恩.潘恩選集［M］.馬清槐等譯.北京:商務(wù)印書館，1982.

［2］廈新華等整理.近代中國憲政歷程:史料薈萃［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2004.

［3］谷鐘秀.中華民國開國史［M］.上海:上海泰東印書局，1917.

［4］白蕉.袁世凱與中華民國［M］.北京:中華書局，2007.

［5］黃遠(yuǎn)庸.三日觀天記［A］.遠(yuǎn)生遺著(第二卷)［C］.臺北:臺灣文海出版社，1968.

［6］張學(xué)仁，陳寧生主編.二十世紀(jì)之中國憲政［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2002.

［7］鮑明鈐.中國民治論［M］.北京:商務(wù)印書館，2010.

［8］楊昂.清帝《遜位詔書》在中華民族統(tǒng)一上的法律意義［J］.環(huán)球法律評論，2011，5.

［9］金一南.苦難輝煌(上)［M］.北京:華藝出版社，2010.

［10］朱宗震，楊光輝.民初政爭與二次革命(上)［M］.上海:上海人民出版社，1983.

［11］劉厚生.張謇傳記［M］.龍門聯(lián)合書局，1958.

［12］金沖及.辛亥革命的前前后后［M］.上海辭書出版社，2011.

［13］遲云飛.宋教仁與中國民主憲政［M］.長沙:湖南師范大學(xué)出版社，2008.

［14］嚴(yán)泉.失敗的遺產(chǎn):中華首屆國會制憲［M］.桂林:廣西師范大學(xué)出版社，2007.

［15］張學(xué)繼.再論《臨時約法》的“因人立法”問題［J］.社會科學(xué)評論，2006，3.

［16］張國福.民國憲法史［M］.北京:華文出版社，1991.

［17］麥夢華對于總統(tǒng)權(quán)限之主張［J］.憲法新聞，1913，3.

［18］曾業(yè)英整理.統(tǒng)一黨第一次報告(續(xù))［A］.近代史資料(第85號)［C］.中國社會科學(xué)出版社，1994.

［19］康有為政論集［M］.北京:中華書局，1981.

［20］劉篤才.《臨時約法》“因人立法”說辯正［J］.法學(xué)研究，2002，5.

［21］馬勇.章太炎書信集［M］.石家莊:河北人民出版社，2003.

［22］章永樂.“大妥協(xié)”:清王朝與中華民國的主權(quán)連續(xù)性［J］.環(huán)球法律評論，2011，5.

［23］李劍農(nóng).中國近百年政治史［M］.上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，2002.

［24］制定建國大綱宣言［A］.中山叢書(四)［C］.北京:太平洋書店，1927.

［25］［美］漢密爾頓等.聯(lián)邦黨人文集［M］.程逢如等譯.北京:商務(wù)印書館，1980.