宋永君

(大連海事法院，遼寧 大連 116001)

在海商法理論中，租船合同的屬性一直是不明確的，針對該問題，在學(xué)術(shù)界已經(jīng)爭論了幾十年，至今仍無一個明確的結(jié)論。租船合同屬性不明確的問題，不僅影響了海商法有關(guān)理論的科學(xué)性，也影響了海上運輸、租船、審判及立法等諸多方面的實踐活動。因此，正確地認(rèn)識租船合同并確定其合同屬性，是理論中亟待解決的問題。

一、爭論的問題

在海商法理論及實踐中，租船合同有三種:航次租船合同、定期租船合同、光船租賃合同。

最初，有的觀點認(rèn)為:租船合同是海上運輸合同的一種形式，其應(yīng)當(dāng)具有海上運輸合同的屬性。因此，在有關(guān)專著中明確地將以上三種租船合同歸屬于海上運輸合同范疇。［1］46，［2］

此后有人提出:其中光船租賃合同反映的是出租人與承租人之間的財產(chǎn)租賃合同關(guān)系，因此，其不具有海上運輸合同的屬性，而應(yīng)當(dāng)具有租賃合同的屬性。這一觀點得到普遍認(rèn)同。

但是，在理論中仍普遍認(rèn)為:航次租船合同反映的是當(dāng)事人之間的運輸合同關(guān)系，因此，其具有海上運輸合同屬性。目前，在有關(guān)理論及立法中，已明確地將其歸屬于海上運輸合同范疇。

其中爭議最大的是定期租船合同的屬性問題，有的觀點認(rèn)為其具有租賃合同的屬性，［3］而有的觀點認(rèn)為其具有海上運輸合同的屬性，［4］甚至還有的觀點認(rèn)為:其既有海上運輸合同的屬性，又有租賃合同的屬性。［5］237

以上不同觀點反映出:在海商法理論中，租船合同的屬性是不明確的。由此也產(chǎn)生如下疑問。

第一，難道在租船合同中，有的租船合同具有租賃合同的屬性，而有的租船合同卻具有海上運輸合同的屬性?

第二，租船合同屬性不明確的根本原因究竟是什么?

第三，所謂“航次(及定期)租船合同具有海上運輸合同屬性”的觀點，其論題是否真實?

筆者認(rèn)為，在研究租船合同屬性問題之前，應(yīng)當(dāng)對租船合同予以充分地認(rèn)識，同時應(yīng)當(dāng)剖析理論及實踐中存在的認(rèn)識問題。

二、理論中的邏輯問題

在海商法有關(guān)理論中，就租船合同屬性的確定，存在著如下邏輯問題。

(一)混淆概念導(dǎo)致論題不真實

概念明確，是正確思維的前提，否則將無法進(jìn)行正確的判斷及合乎邏輯的論證。然而，在海商法有關(guān)理論中可以看到，所謂“航次(及定期)租船合同具有海上運輸合同屬性”的觀點，存在著混淆概念的問題。這個問題可以從“航次租船合同”的概念中得到證明。在海商法有關(guān)理論及立法中，所謂航次租船合同是指:“船舶出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分艙位，裝運約定的貨物，從一港運至另一港，由承租人支付約定運費的合同”。在以上概念中，存在如下邏輯問題。

第一，“承租人”和“出租人”應(yīng)當(dāng)是租賃合同中的內(nèi)容，其能否成為海上運輸合同的內(nèi)容?

第二，既然將其稱為租船合同，為什么收取的不是租金而是運費?運費是否是租船合同的內(nèi)容?

第三，既然將航次租船合同歸屬于海上貨物運輸合同范疇，為什么仍將其稱為“租船合同”?“租船合同”和“海上運輸合同”能否混為一談?

邏輯的基本規(guī)律要求人們:在同一思維中，每一個思想(概念和判斷)都應(yīng)當(dāng)保持自身的確定性;在同一思維中，人們的每一個思想應(yīng)當(dāng)首尾一貫，不能前后不一。［6］顯然，以上概念的內(nèi)容違反了邏輯的基本規(guī)律——同一律和矛盾律。筆者對以上概念中存在的邏輯問題分析如下。

首先，從合同性質(zhì)來說，租賃合同與海上運輸合同是兩種不同性質(zhì)的合同。從概念關(guān)系來說，二者之間是對立關(guān)系，因此，二者的內(nèi)容是不相容的。比如:“運費”應(yīng)當(dāng)是海上貨物運輸合同的內(nèi)容，而“承租人”和“出租人”應(yīng)當(dāng)是租賃合同的內(nèi)容。但是，在航次租船合同的概念中卻混淆了以上兩個合同的內(nèi)容，因此，所謂“航次租船合同”的概念，是一個不明確的概念。

其次，概念反映人們對客觀事物內(nèi)在的和本質(zhì)上的認(rèn)識。因此，概念反映的應(yīng)當(dāng)是事物的本質(zhì)屬性。［7］而一個不明確的合同概念，是無法正確地反映其本質(zhì)屬性的。

最后，就認(rèn)識的同一性而言，既然將其稱為“租船合同”，那么，它就應(yīng)當(dāng)具有租賃合同的本質(zhì)屬性。如果它不具有或者失去了這一本質(zhì)屬性，則不應(yīng)當(dāng)將其稱為“租船合同”。在理論中既稱為“租船合同”，而實際上其又不屬于租賃合同的范疇，這在認(rèn)識上是自相矛盾的。

綜上，可以得出如下結(jié)論:所謂“航次(及定期)租船合同具有運輸合同屬性”的觀點，實質(zhì)混淆了租賃合同與運輸合同的概念，因此，這是一個不真實的論題，而一個不真實的論題是無法得出科學(xué)結(jié)論的。

(二)論據(jù)中的錯誤

在海商法有關(guān)理論中，有一種觀點始終影響著人們對租船合同屬性的確定，該觀點認(rèn)為:“區(qū)別海上運輸合同與租船合同的標(biāo)準(zhǔn)，是看誰占有和控制船舶。在客觀上誰有權(quán)選任船長和船員，誰就實際地占有和控制了船舶。如果是承租人雇傭船長和船員，該合同就屬于租船合同，如果是出租人雇傭船長和船員，該合同就屬于海上運輸合同?！保?］47

從以上觀點中可以看到，其確定租船合同屬性的主要論據(jù)，是看誰“占有”和“控制”船舶。那么，能否以“占有”和“控制”船舶作為確定租船合同屬性的論據(jù)?針對這個問題，有必要對租賃合同的概念及本質(zhì)特征進(jìn)行充分的認(rèn)識。

租賃合同的概念是“出租人將其租賃物交付承租人使用、受益，由承租人支付租金的合同”。該合同的本質(zhì)特征，應(yīng)當(dāng)是“使用”和“受益”。因此，“使用”和“受益”是確定租船合同屬性的依據(jù)。而“占有”和“控制”船舶，只是履行合同的一種形式，或合同中的一個條件，其并非租船合同的本質(zhì)特征。

顯然，以上引用論據(jù)的主要錯誤，是將合同的“非本質(zhì)特征”混同于合同的“本質(zhì)特征”。如果以“占有”和“控制”船舶作為確定租船合同屬性的論據(jù)，必會將人們的認(rèn)識引向歧路。因為在其他種類的合同中，也存在著對標(biāo)的物的“占有”和“控制”的情況，如:維修合同、保管合同等。

一個不符合邏輯的理論，無法保證其科學(xué)性，以此作為立法基礎(chǔ)是極不可靠的，不僅如此，其對有關(guān)理論的研究及實踐起著嚴(yán)重的誤導(dǎo)作用。

三、兩個“形似而神離”的租船合同

理論中存在的邏輯問題，反映出人們對租船合同及其屬性的認(rèn)識是極其模糊的，這直接導(dǎo)致實踐中將租船合同混同于海上貨物運輸合同。

筆者以實踐中存在的兩種不同性質(zhì)的航次租船合同為例來說明上述問題。

例1:貨主(承租人)與船公司(出租人)之間簽訂的“航次租船合同”(簡稱“第一種租船合同”)。通常，該貨主是生產(chǎn)或經(jīng)營煤炭、糧食、礦石等產(chǎn)品的企業(yè)或公司。由于貨量大，貨主常常要求船公司提供整艘船舶為其運輸貨物。合同簽訂后，船公司即指派船舶承運該貨主的貨物，并向其簽發(fā)提單。而后按約定將貨物運抵目的港，憑提單將貨物交付收貨人。

例2:經(jīng)營海上運輸?shù)膬蓚€船公司之間簽訂的航次租船合同(簡稱“第二種租船合同”)。在實踐中，有的船公司常常租用其他船公司的船舶，來承運其貨主的貨物。合同簽訂后，出租人按約定將其所屬的船舶駛抵裝貨港，裝載該承租人與貨主之間運輸合同項下的貨物。通常由承租人在接受貨物后向貨主簽發(fā)提單。貨物運抵到達(dá)港后，由收貨人憑提單提取貨物。

實踐中常常將以上兩個租船合同混為一談，甚至合同中的條款內(nèi)容也基本相同。但是，通過若干案例的分析發(fā)現(xiàn)，二者實質(zhì)是兩種不同性質(zhì)的合同。

第一，從主觀方面來說，二者合同目的不同?！暗谝环N租船合同”的當(dāng)事人，主觀上具有貨物運輸?shù)哪康摹Ｈ?承租人(貨主)的主要目的是“托運貨物”。出租人的主要目的是“收取運費”。而“第二種租船合同”的當(dāng)事人，在主觀上并非以貨物運輸為目的。其中的承租人，是以使用船舶并從中受益為目的。其中的出租人，應(yīng)當(dāng)是以出租船舶收取租金為目的。

第二，從客觀方面來說，二者反映的合同事實不同?！暗谝环N租船合同”在客觀上反映的是履行運輸合同的事實。比如:在客觀方面承租人具有托運、交付貨物的事實。出租人具有接收、承運貨物的事實。而“第二種租船合同”，在客觀方面反映的并不是履行運輸合同的事實，而是履行租船合同事實。首先，就承租人來說，其承租船舶后并沒有實施托運貨物的行為，而是利用出租人的船舶運輸其貨主的貨物。具體表現(xiàn)在:該承租人不僅與貨主之間簽訂了運輸合同，而且實施了接收貨物、簽發(fā)提單等行為。因此，其反映的是承租人使用船舶的事實。其次，船公司通過租船的形式從事貨物運輸，是其經(jīng)營運輸并從中受益的一種方法，因此，向貨主收取運費，反映出其從中受益的事實。

第三，合同的屬性不同，其權(quán)利義務(wù)內(nèi)容具有本質(zhì)上的區(qū)別。比如:留置貨物的權(quán)利、虧艙費的支付義務(wù)、向貨主(或托運人)簽發(fā)提單的義務(wù)及責(zé)任等，應(yīng)當(dāng)是“第一種租船合同”(即海上運輸合同)的內(nèi)容。而租船轉(zhuǎn)租的權(quán)利、提供安全泊位的義務(wù)等，應(yīng)當(dāng)是“第二種租船合同”(即租船合同)的內(nèi)容。

針對“第二種租船合同”而言，筆者需要說明的問題如下。

第一，在該租船合同中，出租人的合同目的本來是明確的，因為其明知或應(yīng)當(dāng)知道船公司(承租人)不是貨主，而且其明知或應(yīng)當(dāng)知道船公司(承租人)租船的目的是利用出租人的船舶承運其運輸合同項下貨主的貨物。因此，該出租人將船舶出租給承租人的唯一目的應(yīng)當(dāng)是收取租金。然而，租船合同屬性不明確，導(dǎo)致出租人的合同目的模糊起來，明明是收取租金，卻“依法”變成收取運費。因此，不能將這一模糊認(rèn)識，視為其合同的主觀目的。

第二，既然出租人明知或應(yīng)當(dāng)知道承租人租船的目的，那么，應(yīng)推定該合同反映的是出租人交付船舶的事實。至于以往出租人將該事實混同于貨物運輸?shù)氖聦?，那只是出租人的誤解而已，不能將其誤解的事實代替本來的客觀事實。

第三，“第二種租船合同”中的承租人對貨物沒有所有權(quán)或支配權(quán)，在未經(jīng)貨主明確同意的情況下，承租人無權(quán)代替貨主托運貨物，雖然該承租人與貨主之間訂立了運輸合同，但該運輸合同不能視為貨主同意其向出租人托運貨物的依據(jù)。因此，稱承租人與出租人之間的合同具有運輸合同性質(zhì)的理由不能成立。

第四，需要強(qiáng)調(diào)的是，在“第二種租船合同”中，出租人出租船舶附帶船員，應(yīng)當(dāng)是合同的一個條件，該條件不能決定和改變(船舶)租賃合同的本質(zhì)屬性。因此，附帶人員的租賃合同，應(yīng)當(dāng)屬于租賃合同范疇。

以上證明，“第一種租船合同”與“第二種租船合同”的性質(zhì)是不同的。前者反映的是“貨物運輸”的法律事實，其具有運輸合同的特征及屬性。而后者反映的是“承租人對船舶享有使用權(quán)和受益權(quán)”的法律事實，其具有租賃合同的特征及屬性。

當(dāng)然，在實踐中也存在兩種不同屬性的“定期租船合同”，對其本質(zhì)上的區(qū)別及分析不再贅述。

綜上得出如下結(jié)論:在實踐中存在的航次(及定期)租船合同，并非都具有運輸合同的屬性。如果將其混為一談，必將混淆其中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及責(zé)任界限。因為合同屬性不同，其權(quán)利義務(wù)內(nèi)容也是不同的。

四、租船合同屬性不明確對實踐的影響

租船合同屬性不明確的問題，不僅影響了合同的訂立及履行，也影響了立法及審判實踐。

(一)租船合同屬性不明確對合同訂立及履行的影響

租船合同屬性不明確，常常使人們在合同的簽訂及履行中，將租船合同與運輸合同的權(quán)利義務(wù)相互混淆。

1.“貨物留置權(quán)”的行使

所謂“貨物留置權(quán)”，是指承運人在托運人或者收貨人未支付運費、滯期費等費用時，其依法享有對貨物留置的權(quán)利。［5］109那么，以上兩種租船合同中的出租人是否都享有該權(quán)利?

從“第一種租船合同”的內(nèi)容來看，其反映的是運輸合同關(guān)系，因此，該出租人應(yīng)當(dāng)享有“貨物留置權(quán)”，并應(yīng)當(dāng)在合同中訂立“貨物留置權(quán)”條款。但是，在“第二種租船合同”的情況下，反映的是租船合同關(guān)系，因此，出租人不應(yīng)享有貨物留置權(quán)。因為其船載的貨物并不是承租人的，而是承租人承運貨主的貨物。如果出租人以承租人不交運費(實質(zhì)是租金)為由，采取留置貨物措施，其侵害的是無過錯的第三人——貨主的權(quán)利。從合同的相對性而言，該出租人與貨主無任何合同關(guān)系，其留置貨物沒有法律依據(jù)。

那么，在“第二種租船合同”的履行中，為什么會發(fā)生出租人留置貨物的情況?從若干案例中可以看到，出租人常常搞不清自己究竟是在履行租船合同，還是在履行運輸合同?其長期存在的誤解是:“只要貨物裝在我的船上，我就是承運人”。不難看出，租船合同屬性不明確，是導(dǎo)致其錯誤留置貨物的根本原因。

2.“租船轉(zhuǎn)租”的權(quán)利

所謂“租船轉(zhuǎn)租”，是指在不解除原租船合同的情況下，承租人可將承租的船舶出租給第三人使用、收益的行為。［8］

從實踐來看，“租船轉(zhuǎn)租”不僅是承租人按照合同約定享有的權(quán)利，也是其經(jīng)營權(quán)的體現(xiàn)。因此，承租人租船或轉(zhuǎn)租的前提是具有經(jīng)營船舶和海上運輸?shù)姆ǘㄙY格或經(jīng)營權(quán)，如:其具有經(jīng)營船舶和海上運輸?shù)哪芰?其具有專門的管理人員及管理措施;其具有國家有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的經(jīng)營資格和經(jīng)營范圍。

顯然，“第一種租船合同”中的承租人(貨主)不具有上述能力和資格，如果其也享有“租船轉(zhuǎn)租”的權(quán)利，不僅增加了合同履行及海上運輸?shù)娘L(fēng)險(如:對船舶支配中的失誤導(dǎo)致貨物延期及貨損等)，也不利于國家對租船及運輸市場的調(diào)控和管理。因此，“租船轉(zhuǎn)租”不應(yīng)當(dāng)是“第一種租船合同”中的條款，而應(yīng)當(dāng)是“第二種租船合同”中的條款。

綜上說明，明確租船合同的屬性，是正確地確定其合同權(quán)利義務(wù)的前提。否則，必將影響合同的訂立和履行。

(二)租船合同屬性不明確對審判實踐的影響

租船合同屬性不明確，影響了法官對案件性質(zhì)的判斷及責(zé)任的認(rèn)定。

1.相同的案件，不同的判決結(jié)果

在審判實踐中，由于法官對租船合同屬性認(rèn)識不同，針對同一個或同類型的租船合同糾紛案件，會出現(xiàn)截然不同的兩種判決結(jié)果。在實踐中有一起典型案例如下。［9］

出租人A航業(yè)股份有限公司(簡稱A公司)將其船舶出租給承租人B航運公司(簡稱B公司)，雙方簽訂了定期租船合同。而后，B公司與買賣合同的買方簽訂了運輸合同。B公司在起運港接受了賣方交付的貨物后，向賣方簽發(fā)了提單。貨物抵到達(dá)港后，B公司在收貨人無正本提單的情況下，指示A公司的船長將貨物交付收貨人，導(dǎo)致賣方收不回貨款。賣方以無單放貨為由，將A公司和B公司訴至法院，請求法院判令其承擔(dān)賠償責(zé)任。針對賠償責(zé)任問題，存在兩種不同觀點。

一種觀點認(rèn)為:根據(jù)《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)第61條、第71條，出租人A公司是實際承運人，憑正本提單放貨應(yīng)當(dāng)是其義務(wù)。因此，無單放貨的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由A公司承擔(dān)。

另一種觀點認(rèn)為:在以上貨物運輸中，A公司的船舶是由B公司使用和支配的。根據(jù)《海商法》第136條，出租人A公司的船長就船舶營運的事宜，應(yīng)當(dāng)聽從承租人B公司的指示。因此，承租人指示出租人無單放貨造成的結(jié)果，理應(yīng)由承租人承擔(dān)。

以上案件經(jīng)過三級法院審理，由于法官的觀點不一致，該案先后出現(xiàn)了兩種不同的判決結(jié)果。

筆者認(rèn)為:以上出租人與承租人簽訂的合同應(yīng)屬于“第二種租船合同”，其反映的應(yīng)當(dāng)是“出租人將船舶交付承租人使用、收益”的法律事實。因此，該合同具有(船舶)租賃合同的屬性。在該合同中，盡管船員不是由承租人雇傭，但承租人對船舶享有的使用和收益權(quán)，可以通過對出租人船長的支配和指示來實現(xiàn)。因此，承租人就船舶營運的有關(guān)事宜，有權(quán)向該船長做出指示并對其后果承擔(dān)法律責(zé)任。

在以上案例中，判定出租人承擔(dān)運輸合同責(zé)任，顯然混淆了租船合同與運輸合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及責(zé)任界限。其中，租船合同屬性不明確，是影響人們對案件性質(zhì)及責(zé)任判斷的根本原因。

2.法律適用中的兩難問題

對以上無單放貨案中的出租人來說，其究竟應(yīng)按照《海商法》第61條和第71條的規(guī)定，憑正本提單放貨，還是應(yīng)按照《海商法》第136條的規(guī)定，聽從承租人的指示放貨?這是一個兩難的問題。當(dāng)然，對于法官適用法律來說也是如此。

從中可以看到，在“第二種租船合同”的情況下，如果僅強(qiáng)調(diào)“憑正本提單放貨，是出租人的法定義務(wù)”，那么，根據(jù)《海商法》第136條規(guī)定，聽從承租人的指示放貨，難道不是出租人的法定義務(wù)?

筆者認(rèn)為，在“第二種租船合同”的情況下，是承租人履行運輸合同，而不是出租人履行運輸合同。此時出租人的船舶應(yīng)當(dāng)視為承租人的運輸工具，所謂憑提單向收貨人交付貨物，應(yīng)當(dāng)視為出租人代承租人履行義務(wù)。因此，無單放貨的決定權(quán)在承租人，而不在出租人。在承租人明確“指示”出租人無單放貨的情況下，該“指示”應(yīng)當(dāng)視為承租人的授權(quán)行為。此時出租人有理由相信:承租人之所以指示其放貨，應(yīng)視為承租人已收回正本提單，或不存在無單放貨的風(fēng)險。因此產(chǎn)生的后果，應(yīng)當(dāng)由承租人承擔(dān)。

以上案例的法律適用反映出在“第二種租船合同”的情況下，有如下問題尚未明確。

第一，究竟是誰在履行運輸合同?其中定期租船合同中的出租人究竟在履行租船合同，還是在履行運輸合同?

第二，究竟誰有無單放貨的決定權(quán)?

第三，承租人(即承運人)的“指示”，究竟是何種性質(zhì)的法律行為?

顯然，在以上問題沒有明確之前，僅適用《海商法》第61條和第71條規(guī)定確定出租人承擔(dān)無單放貨責(zé)任是極其牽強(qiáng)的。因此，就以上無單放貨案來說，明確租船合同屬性是正確適用法律的前提，否則，其中的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任是難以斷定的。

(三)租船合同屬性不明確對立法的影響

租船合同屬性不明確，不僅使立法混淆了不同性質(zhì)的合同關(guān)系，而且導(dǎo)致立法自相矛盾。

1.立法混淆了不同性質(zhì)的合同關(guān)系

從以上無單放貨案中可以清楚地看到:立法混淆了不同性質(zhì)的合同關(guān)系，導(dǎo)致實踐中將承運人的責(zé)任歸咎于出租人。

就運輸合同來說，在目的港憑單放貨，應(yīng)當(dāng)是運輸合同中承運人的法定義務(wù)。因此，在“第一種租船合同”的情況下，承運人無單放貨造成貨主損失，其理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，在上文無單放貨案中(即“第二種租船合同”的情況下)，明明是承運人指示出租人無單放貨，其責(zé)任為什么由出租人承擔(dān)?

針對以上問題，應(yīng)當(dāng)對《海商法》第61條的規(guī)定進(jìn)行必要的分析和研究。該條規(guī)定:“本章對承運人責(zé)任的規(guī)定，適用于實際承運人。”對此可以理解為:《海商法》第四章對承運人責(zé)任的規(guī)定，即是對實際承運人責(zé)任的規(guī)定。既然承運人無單放貨應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，那么實際承運人無單放貨也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。由此得出如下結(jié)論:以上出租人是實際承運人，憑單放貨也是出租人的法定義務(wù)，因此，即使承運人指示出租人無單放貨，出租人也應(yīng)對其無單放貨造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。對該規(guī)定的理解及適用，在上文無單放貨案中得到了充分地證實。

然而，從以上立法中可以發(fā)現(xiàn):其中所謂“承運人責(zé)任的規(guī)定”并不能等同(或替代)“實際承運人責(zé)任的規(guī)定”。在“第二種租船合同”的情況下，如果將“承運人責(zé)任的規(guī)定”適用于實際承運人，必將導(dǎo)致責(zé)任的確定結(jié)果出現(xiàn)錯誤，因為二者“責(zé)任的規(guī)定”的前提不同，其責(zé)任確定的結(jié)果也是不同的。

就上文無單放貨案來說，是承運人與貨主簽訂的運輸合同并簽發(fā)了提單，因此，貨物抵達(dá)目的港后，憑單放貨應(yīng)當(dāng)是承運人的義務(wù)。在某些特殊的情況下(如貨物先到而提單未到等)，能否無單放貨，其決定權(quán)在承運人，一旦其決定錯誤造成貨主損失，承運人理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，以上“承運人決定錯誤”，應(yīng)當(dāng)是“承運人責(zé)任的規(guī)定”的立法前提。

但是，在上述案例中，出租人履行的是租船合同，其沒有無單放貨的決定權(quán)，在目的港是否可以無單放貨只能聽命于承運人。只有在出租人擅自放貨的情況下，才應(yīng)當(dāng)對貨主的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，以上“出租人擅自放貨”，是“出租人(即實際承運人)責(zé)任的規(guī)定”的立法前提。而在上述案例中，出租人并沒有擅自放貨。

顯然，立法忽略了上述問題，導(dǎo)致立法中將“承運人責(zé)任的規(guī)定”混同于或替代“出租人責(zé)任的規(guī)定”。確定責(zé)任的立法前提錯誤，必然導(dǎo)致確定責(zé)任的結(jié)論錯誤。照此推理，以上承運人在運輸中的其他指示或過錯造成貨主損失的責(zé)任，是否也由出租人承擔(dān)?比如:指示不當(dāng)導(dǎo)致船舶繞航、計劃不周導(dǎo)致甩貨等。

由于立法混淆了兩種“責(zé)任的規(guī)定”界限，導(dǎo)致人們將事物的現(xiàn)象(出租人無單放貨)混同于事物的本質(zhì)(承運人的指示或過錯)。在以上思維的引導(dǎo)下，不僅使人們對承運人“指示”這一行為的性質(zhì)及法律后果視而不見，而且將承運人“指示”這種明確的授權(quán)行為，混同于無須承擔(dān)責(zé)任的一般行為。這是造成審判實踐中將承運人的責(zé)任歸咎于出租人的根本原因。

2.立法中的矛盾

在上文無單放貨案中可以發(fā)現(xiàn)，在適用法律確定出租人的義務(wù)時，可以有兩種選擇:既可以依據(jù)《海商法》第61條和第71條，確定出租人具有“憑單放貨”的法定義務(wù)，也可以依據(jù)《海商法》第136條，確定出租人具有“聽從承租人的指示”的法定義務(wù)。但是，對出租人來說，其究竟應(yīng)當(dāng)按照哪個法律規(guī)定來約束自己的行為?換言之，如果在目的港，出租人沒有聽從承租人的指示放貨，堅持憑單放貨，導(dǎo)致貨物變質(zhì)的后果，那么依據(jù)《海商法》第136條的規(guī)定，出租人豈不也要承擔(dān)賠償責(zé)任?顯然，這是立法中的矛盾。

就立法的邏輯性而言，既然肯定前者，則應(yīng)當(dāng)否定后者，否則將導(dǎo)致人們無所適從。以上立法中的矛盾是如何產(chǎn)生的呢?在明確了租船合同的屬性之后，可以清楚地看到，《海商法》第71條調(diào)整的是運輸合同關(guān)系，而《海商法》第136條調(diào)整的是租船合同關(guān)系，但《海商法》第61條卻將以上兩種不同性質(zhì)的合同關(guān)系混淆起來，這是造成立法自相矛盾的主要原因。

實際承運人的法律條款內(nèi)容，在混淆以上兩種不同性質(zhì)的合同關(guān)系中實質(zhì)起著“媒介”的作用，最終影響了責(zé)任的確定。因此，該法律條款的科學(xué)性問題，應(yīng)當(dāng)引起關(guān)注和重視。

五、關(guān)于實際承運人立法的科學(xué)性問題

租船合同屬性不明確，影響了實際承運人的立法的科學(xué)性。從法律適用中反映出，該項立法混淆了兩種不同性質(zhì)的合同責(zé)任界限，最終影響了對案件性質(zhì)及責(zé)任的判斷和確定，現(xiàn)就其存在的主要問題論述如下。

(一)實際承運人的概念不清

《海商法》第42條規(guī)定:“實際承運人，是指接受承運人的委托，從事貨物運輸或者部分運輸?shù)娜??！痹谟嘘P(guān)專著中還有如下解釋:“承租人對貨主來說是承運人，出租人對貨主來說是實際承運人。”［10-11］根據(jù)以上概念內(nèi)容及相關(guān)解釋，“第二種租船合同”中的出租人，在實踐中擔(dān)當(dāng)著“實際承運人”的角色。

然而，在“第二種租船合同”的情況下，出租人與承租人之間究竟是租船合同關(guān)系，還是運輸合同關(guān)系?這個問題在立法及相關(guān)解釋中是不明確的。而且從該合同的履行中可以看到，出租人與承租人之間簽訂的是租船合同，其反映的應(yīng)當(dāng)是租船合同關(guān)系。而以上概念中“接受委托”并“從事貨物運輸”，反映的卻是運輸合同關(guān)系。人們不禁要問:實際承運人的概念究竟基于何種性質(zhì)的合同關(guān)系產(chǎn)生?其中實際承運人的行為，究竟是出租船舶，還是承運貨物?

以上問題證明，在立法中實際承運人的概念不清，其中將租船合同與運輸合同混為一談，是造成其概念不清的主要原因。因此，其立法中所確定的權(quán)利義務(wù)及責(zé)任內(nèi)容，將無法保證其科學(xué)性。

(二)實際承運人的立法混淆了兩種合同的責(zé)任界限

實際承運人的概念不清，導(dǎo)致立法混淆了租船合同與運輸合同的責(zé)任界限，致使責(zé)任的確定結(jié)果顯失公平。

在“第二種租船合同”的履行中可以看到，其同時存在著兩個不同性質(zhì)的合同關(guān)系:出租人與承租人之間的租船合同關(guān)系以及承租人與貨主之間的運輸合同關(guān)系。然而，適用《海商法》第61條來確定責(zé)任，卻混淆了以上兩個合同關(guān)系及責(zé)任界限，導(dǎo)致出租人不僅要承擔(dān)租船合同中的責(zé)任，還要承擔(dān)運輸合同的責(zé)任，甚至還要為承運人在運輸中的過錯承擔(dān)責(zé)任。以上事實，在上文無單放貨案的責(zé)任確定中得到了充分的證實。其中反映出的問題是:既然立法使出租人囊括了運輸合同中的全部責(zé)任，那么，承租人與貨主之間簽訂的運輸合同究竟有何意義?更使人無法理解的是，貨主的損失明明是運輸合同中承運人指示出租人“無單放貨”造成的，為什么卻將責(zé)任歸咎于租船合同中的出租人?難道承運人指示出租人造成貨主的損失，均由出租人承擔(dān)責(zé)任?如果按照這一歸責(zé)的理由來確定責(zé)任，那么在運輸中承租人指示不當(dāng)導(dǎo)致船舶繞航、計劃不周導(dǎo)致甩貨等無疑也應(yīng)由出租人承擔(dān)責(zé)任。如此確定責(zé)任的最終結(jié)果是:運輸中的風(fēng)險全部轉(zhuǎn)嫁到無過錯的出租人身上。顯然，這對出租人是極不公平的。

因此，只有明確租船合同屬性，才是正確地確定合同責(zé)任界限的立法前提。否則，立法的“公平原則”將無法得到切實的保障。

(三)實際承運人的法律條款導(dǎo)致法律關(guān)系復(fù)雜化

實際承運人立法混淆了兩種合同責(zé)任界限，導(dǎo)致案件中的法律關(guān)系復(fù)雜化，最終影響了正常的分析和判斷問題的思路。

在“第二種租船合同”的情況下，當(dāng)事人之間不僅同時存在著多個合同關(guān)系，而且每個當(dāng)事人都具有雙重身份，甚至多重身份。以出租人為例，其不僅與承租人之間具有租船合同關(guān)系，同時與貨主之間具有事實上的運輸合同關(guān)系。相對貨主來說，其身份是實際承運人;相對承租人來說，其身份既是出租人，又是承運人。當(dāng)然，針對承租人及貨主來說，也存在著上述問題，對此不再贅述。

復(fù)雜的法律關(guān)系不僅伴隨著相互之間的合同性質(zhì)、權(quán)利義務(wù)及責(zé)任不明確等法律問題，也影響了分析和判斷問題的思路。在上文無單放貨案中，將承運人的責(zé)任歸咎于出租人的事實證明，在對合同性質(zhì)及責(zé)任的分析和判斷中所犯的方向的錯誤最終導(dǎo)致了責(zé)任的認(rèn)定結(jié)果顯失公平。因此，只有明確租船合同的屬性，才能使當(dāng)事人之間的合同性質(zhì)及合同關(guān)系的內(nèi)容清晰可辨，這是確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)及責(zé)任的立法前提和基礎(chǔ)。

筆者認(rèn)為，實際承運人法律條款中存在以上的問題，實質(zhì)是租船合同屬性不明確的反映。因此，有必要對實際承運人立法的科學(xué)性問題進(jìn)行充分地認(rèn)識和研究，這對完善相關(guān)理論并夯實立法基礎(chǔ)具有積極的作用。

六、理論及立法中應(yīng)當(dāng)解決的首要問題

以上事實證明:租船合同屬性不明確的問題已經(jīng)嚴(yán)重地影響了實踐活動，因此，正確地認(rèn)識兩種租船合同并確定其概念和歸屬，是理論及立法中應(yīng)當(dāng)解決的首要問題。

(一)應(yīng)為“第一種租船合同”正名

既然“第一種租船合同”已經(jīng)不具有租船合同的屬性，則不應(yīng)將其稱為“租船合同”。否則，不僅混淆了概念，也混淆了其中的責(zé)任界限。

從“第一種租船合同”的內(nèi)容來看，其實質(zhì)是一種“包船”形式的運輸合同。其中的“包”，具有約定專用之意。［12］在海上運輸實踐中主要表現(xiàn)在:通過合同約定，由承運人向貨主提供整艘船舶，專門用于運輸貨主托運的大宗貨物。其中，“承運人提供整艘船舶”以及“專門用于運輸貨主托運的大宗貨物”，是包船運輸合同的主要特征。因此，應(yīng)當(dāng)將該合同稱為“包船運輸合同”，而不應(yīng)將其稱為“航次租船合同”。

“包船運輸合同”是實踐中存在的一種運輸合同，在以往的有關(guān)專著中不僅有所記載，而且還附有該合同的樣本。［13］筆者將其與“第一種租船合同”的內(nèi)容進(jìn)行了仔細(xì)的對照，結(jié)論是:二者的內(nèi)容及特征是相符的。在目前的理論及實踐中，“包船運輸合同”的概念顯然已經(jīng)被航次租船合同的概念所取代。但是在此需要強(qiáng)調(diào)的是，“包船”與“租船”的法律含義是不同的，二者不能相提并論。

因此，筆者為“第一種租船合同”正名，并將其稱為“包船運輸合同”，不僅符合理論及立法的邏輯性，也是實踐所需要的。

(二)應(yīng)將“第二種租船合同”歸屬于租賃合同范疇

從“第二種租船合同”的內(nèi)容及性質(zhì)來看，其實質(zhì)是出租人將“附帶人員”的船舶交付承租人使用、收益，并由承租人支付租金的合同。其中“使用、收益”，反映出其租賃合同的本質(zhì)特征。因此，該合同應(yīng)當(dāng)具有租賃合同的屬性，并應(yīng)將其歸屬于租賃合同的范疇。理由如下。

首先，“附帶人員”的租賃合同，不僅客觀存在，而且在民法學(xué)的有關(guān)理論中對其也予以明確的肯定。［14］比如:出租專用設(shè)備附帶操作人員;出租商店附帶店員;出租汽車或吊車附帶司機(jī)……那么，出租船舶“附帶人員”，能否影響或改變其租賃合同的本質(zhì)屬性?筆者認(rèn)為，“附帶人員”只是租賃合同中的一個條件，其并非租賃合同的本質(zhì)特征，因此，非本質(zhì)特征并不能影響或改變其租賃合同的本質(zhì)屬性。

其次，從合同的概念關(guān)系來說，“附帶人員”的租賃合同與“租賃合同”之間是相容的，二者是從屬關(guān)系，即“附帶人員的租賃合同”屬于租賃合同的一個種類。因此，將其歸屬于租賃合同的范疇符合理論及立法的邏輯性。

最后，不應(yīng)將租賃合同的范圍僅限于“單純的財產(chǎn)租賃合同”，否則，不僅限制了人們對各種租賃物的有效利用，也限制了租賃合同理論及立法的發(fā)展。既然“附帶人員”的租賃合同已經(jīng)客觀存在，則應(yīng)當(dāng)充分地認(rèn)識該合同，并將其作為船舶租賃合同的新種類在法律上予以認(rèn)可。

七、結(jié)語

租船合同應(yīng)當(dāng)具有租賃合同的屬性，其種類是多樣的，對此，應(yīng)當(dāng)在理論上予以充分地認(rèn)識，并在立法上予以明確。這不僅對科學(xué)的立法具有重要的意義，而且對海上運輸合同、租船合同的履行及國際貿(mào)易的順利進(jìn)行均具有促進(jìn)作用。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，租賃合同的內(nèi)容及種類也隨之發(fā)生變化，因此，對租賃合同的認(rèn)識范圍應(yīng)當(dāng)隨之拓寬?？傊?，理論研究及立法只有建立在科學(xué)的基礎(chǔ)上，才能不斷地完善、發(fā)展和創(chuàng)新。

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