李建華 王國柱

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872；吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春130012）

數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展對著作權(quán)制度形成了巨大的沖擊，傳統(tǒng)著作權(quán)法的制度與規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域面臨著挑戰(zhàn)。在傳統(tǒng)著作權(quán)領(lǐng)域發(fā)揮重要作用的合理使用制度，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下遭遇了水土不服，在很多情況下難以擔(dān)當(dāng)侵權(quán)抗辯的使命。而默示許可制度與合理使用制度相比更加適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的要求，具備明顯的制度優(yōu)勢，能夠有效彌補(bǔ)合理使用制度的不足，并具有獨(dú)立的品格。著作權(quán)默示許可制度與合理使用制度可以形成分工協(xié)作的格局，更好地實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域的利益平衡。本文擬對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)合理使用制度面臨的挑戰(zhàn)與困境、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)默示許可制度的優(yōu)越性以及合理使用與默示許可的制度分工等問題進(jìn)行探討。

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)合理使用制度面臨的挑戰(zhàn)和困境

（一）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理使用制度的理論基礎(chǔ)發(fā)生動搖

美國學(xué)者Wendy Gordon認(rèn)為，只有當(dāng)使用者的使用行為出于社會利益的理由并且此時尋求或取得權(quán)利人的許可代價十分高昂時，才能適用合理使用制度來進(jìn)行侵權(quán)抗辯。她認(rèn)為，合理使用行為必須符合以下條件。其一，當(dāng)前市場失靈。在理想的狀態(tài)下，如果一項(xiàng)交易對與交易雙方都有利，就會自然地達(dá)成。只有當(dāng)市場機(jī)制運(yùn)行存在嚴(yán)重缺陷，使得資源無法自動流向最合適的利用者時，法院才必須通過合理使用的方式將資源進(jìn)行非自愿式的移轉(zhuǎn)。其二，被告的使用出于社會利益的需要。在認(rèn)定市場失靈確實(shí)存在的基礎(chǔ)上，法院需要判斷權(quán)利人與被告何者對權(quán)利內(nèi)容的使用更為有價值。其三，允許被告合理使用不致造成著作權(quán)人激勵利益的實(shí)質(zhì)性侵害。除了必須在個案中比較權(quán)利人與被告就特定權(quán)利內(nèi)容的利益之外，還必須考量對未來創(chuàng)作者創(chuàng)作動力的影響，如果法院允許被告合理使用將對創(chuàng)作者的創(chuàng)作動力造成實(shí)質(zhì)損害，就不應(yīng)當(dāng)允許合理使用的存在。1市場失靈理論提出后，這三項(xiàng)判斷要件對于美國許多重要判決具有相當(dāng)?shù)慕忉屃?。最常被提出討論的案件是Sony Corp.of America v.Universal City Studios,Inc案。在該案中，Sony的Betamax錄像機(jī)問世后，錄像機(jī)的購買者就能夠?qū)⑻囟〞r段播放的電視節(jié)目錄下來，在方便的時間播放欣賞。雖然Sony本身僅出售錄像機(jī)，并沒有從事復(fù)制電視節(jié)目的行為，但以Universal City Studios,Inc為首的原告認(rèn)為Sony出售的錄像機(jī)實(shí)質(zhì)上幫助他人違法復(fù)制作品，應(yīng)承擔(dān)幫助侵權(quán)的責(zé)任。本案最后上訴至美國聯(lián)邦最高法院，法院認(rèn)為，觀眾將電視節(jié)目延后欣賞（time-shi f ting）屬于合理使用行為，不構(gòu)成對著作權(quán)人權(quán)利的侵害，因此，Sony公司不承擔(dān)幫助侵權(quán)的責(zé)任。2該案解決的是高科技引發(fā)的著作權(quán)問題，在此后美國法院的判決中該案被頻繁引用。Gordon運(yùn)用三階段市場失靈理論認(rèn)為：在第一階段市場失靈是否存在的判斷上，如果每一個想要錄像的觀眾都必須和電視節(jié)目著作權(quán)人一一協(xié)商，尋找和聯(lián)系著作權(quán)人的成本會相當(dāng)高，市場失靈的情況是存在的。在第二階段的損益比較中，禁止錄像機(jī)使用者錄制電視節(jié)目不僅會產(chǎn)生極高的執(zhí)法成本，而且社會公眾因此而喪失的隱私利益將遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于社會公眾因此獲得的收益。在第三階段實(shí)質(zhì)損害的判斷上，因?yàn)槭袌鰢?yán)重失靈，任何其他形式的交易都無法發(fā)生，法院作出合理使用的判決不會影響著作權(quán)人的創(chuàng)作動力。因此，美國最高法院在該案中支持合理使用的判決符合市場失靈理論的預(yù)期。3

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，權(quán)利管理系統(tǒng)（DRM）、著作權(quán)利管理信息（Rights Management Information）和集中授權(quán)的采用使得市場失靈理論不再適用，合理使用的基礎(chǔ)發(fā)生動搖。所謂著作權(quán)利管理信息，是指著作權(quán)人為了提供想要使用著作的人知悉相關(guān)著作信息，并且有利于使用報酬的計算和收取，以電子化、數(shù)字化的形式，在著作原件或其復(fù)制物上，表明相關(guān)權(quán)利管理信息，如著作名稱、著作人、著作相關(guān)權(quán)利人、作品的使用期間或條件等。4權(quán)利管理系統(tǒng)的采用，使得著作權(quán)人的身份、信息、聯(lián)系方式、授權(quán)條件等一目了然，尋找和聯(lián)系著作權(quán)人的成本幾乎消失，市場失靈的情況在相當(dāng)程度上被克服了，潛在的使用者意欲使用作品即可通過權(quán)利管理系統(tǒng)從權(quán)利人處獲得授權(quán)。在市場失靈消失的情況下，原有合理使用的條件和前提在很大程度上已經(jīng)消失，合理使用制度存在的基礎(chǔ)發(fā)生了動搖，合理使用原本可以適用的空間將大為限縮。既然權(quán)利人和作品使用者之間達(dá)成意思表示一致的渠道是暢通的，授權(quán)許可就必然成為一種最為普遍的作品流轉(zhuǎn)方式，合理使用只有在極其有限的情形下才有必要適用。

（二）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的擴(kuò)張增加了合理使用制度的適用困難

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境不僅帶來了著作權(quán)載體形式的變化，而且作品的創(chuàng)造、傳播和使用都因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)技術(shù)而發(fā)生了重大的變革。一方面，法律賦予了著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播作品的專有權(quán)利——“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，這是對著作權(quán)權(quán)能的擴(kuò)充，是對著作權(quán)人權(quán)利的強(qiáng)化，相比之下，合理使用的范圍縮小了；另一方面，技術(shù)保護(hù)措施的廣泛使用與合法化，使作品獲得了更為“安全”的技術(shù)保障，權(quán)利人通過對作品的使用權(quán)限進(jìn)行技術(shù)性控制，可以在很大程度上避免侵權(quán)行為的發(fā)生，但也大為限縮了公眾對作品的使用范圍。盡管合理使用制度在理論上依然可以適用，但技術(shù)措施的存在使得接觸作品變得極為困難，合理使用往往流于形式。雖然在某些合理使用的情形下，對技術(shù)措施的規(guī)避是合法的，但技術(shù)規(guī)避措施的采取也面臨著成本過高的問題，由于合理使用是否成立要以法院在訴訟終了時的認(rèn)定為準(zhǔn)，作品的使用者在試圖使用作品或者試圖規(guī)避技術(shù)措施之時無法準(zhǔn)確預(yù)見，潛在的作品使用者抱著合理使用的期望進(jìn)行規(guī)避技術(shù)措施的行為，極容易招致權(quán)利人的侵權(quán)指控，深陷訴訟之中。這種“玩火”行為的風(fēng)險之大，是一般的潛在作品使用者所不愿承受的，面對著技術(shù)保護(hù)措施，合理使用制度顯得勢單力薄。

（三）網(wǎng)絡(luò)傳播方式的開放性和便捷性使得合理使用與侵權(quán)使用的界定難度大為增加

美國版權(quán)法最先引入了合理使用的判斷規(guī)則，該法第107條規(guī)定：“在任何特定情況下，確定對一部作品的使用是否為合理使用，要考慮的因素應(yīng)當(dāng)包括：（1）使用的目的和性質(zhì)，包括這種使用是否有商業(yè)性質(zhì)或者是否為了非營利的教育目的；（2）有版權(quán)作品的性質(zhì)；（3）同整個有版權(quán)作品相比所使用的部分的數(shù)量和內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性；（4）這種使用對有版權(quán)作品的潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響?！鄙鲜鲈瓌t性的判斷標(biāo)準(zhǔn)具有很大的國際影響力，屬于判斷合理使用的通常做法。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》采用列舉的方式規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合理使用行為，但其基本精神與上述四要件標(biāo)準(zhǔn)是一致的。但在數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，上述判斷標(biāo)準(zhǔn)是否有效存在疑問。一方面，作品的數(shù)字化帶來了作品復(fù)制和傳播的無限性以及近乎為零的成本付出和質(zhì)量減損，這是印刷技術(shù)和電子技術(shù)所無法實(shí)現(xiàn)的。正因?yàn)槿绱?，所謂的為了特定公益目的而少量復(fù)制作品的合理使用行為，5可能會成為立法者的一廂情愿：只要接觸到數(shù)字化形態(tài)的作品，對其進(jìn)行任意數(shù)量的復(fù)制將變成不可控的行為，試圖對這種行為進(jìn)行有成效的監(jiān)控或懲罰不僅會帶來巨大的、不可承受的成本，還會對隱私權(quán)造成侵害，是徒勞無益的。另一方面，網(wǎng)絡(luò)具有天然的開放性，網(wǎng)絡(luò)的終端可以在世界上的任意一點(diǎn)，這些任意點(diǎn)之間的信息傳遞在正常狀態(tài)下可以瞬間完成，數(shù)字化作品的傳播范圍是無限的，人為地限定作品網(wǎng)絡(luò)傳播的范圍，也難以收到實(shí)際的效果。在數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下判斷合理使用是否成立的難度是相當(dāng)大的?？梢哉f，從司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)抽象出來的合理使用規(guī)則，深受印刷版權(quán)時代的影響，很難應(yīng)對新技術(shù)條件下的作品使用行為。

（四）合理使用在個案中差異較大，難以形成具有普遍適用性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)前，搜索引擎已經(jīng)成為一種最為重要的在線功能，它可以從網(wǎng)絡(luò)上獲得內(nèi)容，并根據(jù)使用者的要求定位內(nèi)容，同時向用戶提供關(guān)于如何尋找到相應(yīng)內(nèi)容的建議。當(dāng)在線內(nèi)容增多的時候，搜索引擎變得重要，其被描述為數(shù)字信息的圖書館，如果沒有搜索引擎的整理和建議行為，最終用戶將不能分類和定位需要的信息。搜索引擎復(fù)制網(wǎng)頁并把它們分類和編入目錄，并把這些網(wǎng)頁存儲在臨時的存儲區(qū)，類似Google這樣的搜索引擎會自動地提供已經(jīng)存在于搜索結(jié)果里的網(wǎng)頁的緩存鏈接，除非被搜索的網(wǎng)站告知不能這樣做。搜索引擎的法律問題就在于這些做法是否屬于著作權(quán)法意義上的侵權(quán)行為，或者說能否落入合理使用的保護(hù)范圍而被著作權(quán)法所允許。6在美國的Kel ly v.Ar riba Sof t Corp案中，第九巡回法庭認(rèn)為，被告通過搜索引擎復(fù)制原告的照片，將照片變小，形成分辨率更低的照片，這種行為構(gòu)成合理使用。法院的理由是：既然較低分辨率的照片與原來的照片從整體上存在著差異，就具有了充分的轉(zhuǎn)換性，符合合理使用的標(biāo)準(zhǔn)。更進(jìn)一步說，法院認(rèn)為這種圖像分辨率低的照片不是原有圖片的替代物，不能危害原作品的市場價值。7同樣是關(guān)于圖片的微縮和使用，但在Per fect 10 v.Google,Inc案中，審理該案的加州地區(qū)法院卻認(rèn)為，Google制作并展示低像素圖片的行為侵犯了原告的著作權(quán)，因?yàn)镚oogle的復(fù)制和展示行為與原圖片構(gòu)成市場競爭，并危害到了原告的市場利益，因此，合理使用原則不能適用。加州地區(qū)法院認(rèn)為，Google使用低像素圖片的可轉(zhuǎn)換性要弱于Kel ly案中Ar riba對低像素圖片的使用，因?yàn)镚oogle的使用行為損害了Per fect 10為移動電話生產(chǎn)和銷售圖片的市場競爭力。但是，地區(qū)法院的這種意見在上訴法院被駁回了，上訴法院認(rèn)為，Google對所復(fù)制照片的轉(zhuǎn)換性使用，其積極意義要大于替代性使用，并且對原告圖片商業(yè)價值的影響是很小的。同樣的使用行為是否構(gòu)成合理使用在不同的法院之間形成了截然相反的觀點(diǎn)，說明合理使用具有不可預(yù)見性，以及考慮特定使用行為對作品的現(xiàn)實(shí)或潛在市場影響的復(fù)雜性。上訴法院的推理既不是基于合理使用的“微觀”考量，也不是基于政策背景的“宏觀”考量。從合理使用在上述案件中的適用情況可以看出，合理使用不是一種令人滿意的、能夠支持搜索引擎運(yùn)營的法律制度，在搜索引擎對作品的本來形式進(jìn)行搜索時更是如此，因?yàn)橐宰髌返谋緛硇问竭M(jìn)行搜索或者使用，即使是一定程度的轉(zhuǎn)換性使用，也可能會潛在地威脅作品的市場價值。8在Per fect10 v.Google,Inc案中，法院雖然最終支持了Google的合理使用抗辯，但是，這種抗辯經(jīng)常建立在特定的案件事實(shí)和有爭議的相關(guān)市場環(huán)境的基礎(chǔ)上，搜索引擎服務(wù)商想通過合理使用制度獲得一種能夠保障搜索引擎運(yùn)行的穩(wěn)定性機(jī)制是不現(xiàn)實(shí)的。合理使用具有的特定性和臨時性的屬性9導(dǎo)致了合理使用制度難以為作品使用者提供必要的預(yù)期。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)默示許可制度的優(yōu)越性

（一）默示許可制度的運(yùn)作方式與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品的使用方式相契合

互聯(lián)網(wǎng)就是作為一個開放的系統(tǒng)被設(shè)計出來的，任何一臺計算機(jī)，只要使用一系列標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)據(jù)交換協(xié)議，就能夠和互聯(lián)網(wǎng)上的其他計算機(jī)在沒有明確許可的情況下進(jìn)行數(shù)據(jù)交流。人們未經(jīng)網(wǎng)站所有者的明確許可而瀏覽網(wǎng)站被認(rèn)為是一件極其普通的事情，Google和其他商業(yè)搜索引擎復(fù)制和索引全部網(wǎng)站內(nèi)容都沒有經(jīng)過其他任何人的明確許可。10在開放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，未經(jīng)權(quán)利人明確許可的索引搜索等行為是否會被認(rèn)為侵害了專有權(quán)利呢？對這個問題的回答不能完全從傳統(tǒng)著作權(quán)的權(quán)利專屬性出發(fā)，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的生態(tài)結(jié)構(gòu)和利益格局已經(jīng)發(fā)生了重大的變化，必須結(jié)合網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性來探討作品使用行為的正當(dāng)性與合法性問題。

在Parker案中，原告Parker在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)表的文章被Yahoo復(fù)制至其服務(wù)器后，作為“快照”向用戶提供。Parker起訴Yahoo侵犯其版權(quán)，其中理由之一是Yahoo幫助侵權(quán)，因?yàn)楫?dāng)搜索引擎的用戶觀看“快照”中的原告作品時，用戶構(gòu)成直接侵權(quán)。法院認(rèn)為，Parker是想指控網(wǎng)絡(luò)用戶在瀏覽過程中（在其個人計算機(jī)內(nèi)存中）臨時存儲文件時直接侵犯了其版權(quán)，但這種臨時存儲卻是網(wǎng)絡(luò)用戶為了瀏覽網(wǎng)頁內(nèi)容所必需的。因此，法院認(rèn)為，Parker自己將他的作品置于網(wǎng)絡(luò)之中，免費(fèi)向公眾提供，而沒有采取在線注冊或其他限制瀏覽的措施，這就意味著他默示地許可用戶通過網(wǎng)絡(luò)瀏覽其作品的內(nèi)容。11法院顯然沒有執(zhí)著于傳統(tǒng)著作權(quán)的專有權(quán)屬性，而是充分考慮了網(wǎng)絡(luò)的開放性特征，并賦予了作者在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表作品的行為以法律意義和法律后果，即權(quán)利人如果沒有明確地限制作品被瀏覽，就推定其默示同意作品被用戶瀏覽。這個判決結(jié)果是被普遍接受的，因?yàn)闄?quán)利人自愿選擇了開放性的網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)表其作品，就足以判斷權(quán)利人明知網(wǎng)絡(luò)的強(qiáng)大功能，并有意借助這種功能實(shí)現(xiàn)其作品的更廣泛傳播，誠如王遷教授所言：“法院對于默示許可的一般性解釋當(dāng)然是成立的。如果權(quán)利人一方面，自行將作品免費(fèi)向公眾提供；另一方面，又說在線閱讀了該作品的用戶因?yàn)g覽過程中形成內(nèi)存中的‘臨時復(fù)制’而侵犯其復(fù)制權(quán)，當(dāng)然是極其荒謬的?！?2“默示許可抗辯是一種理想的機(jī)制用來解釋為什么大多數(shù)用戶在瀏覽網(wǎng)頁時沒有被追究侵權(quán)責(zé)任。既然決定將作品上傳，著作權(quán)人通常希望用戶利用瀏覽器利用作品，當(dāng)然是通過一般的方式，并且允許制作復(fù)制件?！?3可以說，網(wǎng)絡(luò)帶給了權(quán)利人更大的權(quán)利行使空間，同時網(wǎng)絡(luò)的特性也要求對權(quán)利進(jìn)行符合新技術(shù)條件的解讀，避免出現(xiàn)Parker案中原告試圖“翻手為云、覆手為雨”的情形，以“默示許可”的方式對權(quán)利人的行為進(jìn)行解讀，能夠借由權(quán)利人使用網(wǎng)絡(luò)的行為探求其應(yīng)有的內(nèi)心真意，從而有助于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。

（二）默示許可制度更便于著作權(quán)人自主行使權(quán)利

網(wǎng)絡(luò)和數(shù)字的技術(shù)進(jìn)步創(chuàng)造了各種各樣便宜的、易于掌握的新技術(shù)，這些新技術(shù)催生了新的作品創(chuàng)作和傳播軟件。“數(shù)字技術(shù)使創(chuàng)作民主化，人們已經(jīng)從消費(fèi)主義的謎團(tuán)中走出來。糅合是一件容易的事情，一個人學(xué)會彈吉他，要幾年時間，想要成為一名合格的DJ需要花幾周的時間，想要通過一些軟件實(shí)現(xiàn)創(chuàng)作，則只需幾個小時。因此，有了這么低的門檻，每個人都可以立刻搖身一變，成為創(chuàng)新的一員?！?4人們已經(jīng)開始從消極的消費(fèi)者轉(zhuǎn)向了積極的生產(chǎn)者，從YouTube到博客，已有證據(jù)表明業(yè)余的作品創(chuàng)作者可能會很快在數(shù)量上超過傳統(tǒng)的“專業(yè)”作曲家、作家、計算機(jī)編程人員和藝術(shù)家。技術(shù)進(jìn)步在推動創(chuàng)作群體由精英化轉(zhuǎn)向民主化的同時，也帶來了另一個問題，那就是大多數(shù)作品的創(chuàng)作者不可能對現(xiàn)行著作權(quán)法有足夠的了解，也缺乏簽訂許可合同的能力。直到目前為止，居于這樣地位的著作權(quán)人不太可能聘請律師或者簽訂一份明確的許可協(xié)議。15默示許可的應(yīng)用使得權(quán)利人不必為如何簽訂授權(quán)許可合同耗費(fèi)心力，只要明確是否許可的意圖即可，在沒有明確表示拒絕許可的情形下，均視為許可，許可的費(fèi)用等問題由配套的著作權(quán)集體管理制度等加以解決。此外，“默示許可大大節(jié)省了被許可人的交易成本，被許可人不需要一對一地與權(quán)利人締約，而僅基于權(quán)利人的特定在先行為就可達(dá)成合意，從而降低了前締約成本，創(chuàng)造了更有效率的資源流通方式”。16為了尋找一種考慮了一般著作權(quán)人行為的解決辦法，確定一般權(quán)利人如何行使權(quán)利是必要的。一般的權(quán)利人并不考慮法律賦予他們的權(quán)項(xiàng)，他們通過技術(shù)措施（DRM）來確定權(quán)利的邊界，現(xiàn)行法律也認(rèn)可權(quán)利人對技術(shù)措施的使用，對作品使用者來說，如果使用者是極其容易地復(fù)制一份沒有經(jīng)過技術(shù)措施保護(hù)的作品，那可能不會構(gòu)成侵權(quán)；相反，如果使用者越過了技術(shù)措施而獲得作品，除非屬于合理使用情形，否則就將構(gòu)成侵權(quán)。站在默示許可的立場上，如果權(quán)利人采取了技術(shù)保護(hù)措施來控制作品的授權(quán)，將被視為拒絕許可，也屬于拒絕默示許可的情形，默示許可與技術(shù)保護(hù)措施可以相互結(jié)合。此外，如果默示許可制度被權(quán)利人更加廣泛地接受，權(quán)利人依托于默示許可及其配套制度，即可以達(dá)到傳播作品并獲得報酬的目的，權(quán)利人對技術(shù)措施的使用可能會減少，網(wǎng)絡(luò)開放性所帶來的福祉將進(jìn)一步得到彰顯。

合理使用和默示許可的核心區(qū)別在于是否關(guān)注著作權(quán)人的意圖。合理使用主要是從作品使用者的需要出發(fā)，關(guān)注作品使用者所代表的利益和價值，合理使用不考慮著作權(quán)人的意圖，它是一種即使在著作權(quán)人強(qiáng)烈反對的情況下依然能成功抗辯的事由。與合理使用不同，默示許可雖然對權(quán)利人的意思表示進(jìn)行了一定程度的限制，但仍重視對權(quán)利人的意思判斷，并且賦予權(quán)利人是否許可的決定權(quán)。可以說，在默示許可制度之中，權(quán)利人的意思表示仍然居于重要地位。默示許可這種“選擇退出”機(jī)制提供了一種簡單的方式，這種方式使得著作權(quán)人能夠立即阻止默示許可的授予。而合理使用提供的是一種自動接入的系統(tǒng)，權(quán)利人一旦進(jìn)入到合理使用的系統(tǒng)之中，將失去選擇退出的機(jī)會。默示許可為權(quán)利人提供了一種退出的選擇，它允許權(quán)利人對其權(quán)利有更大的期望。在相當(dāng)大的程度上，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的默示許可與傳統(tǒng)的默示許可具有相同的內(nèi)涵和實(shí)現(xiàn)方式，都是通過向不甚明確或者頗具爭議的許可情形中注入慣常的觀念或者常識性的理念。作品是為了特定的目的被生產(chǎn)和使用的，在著作權(quán)法本身無法使權(quán)利人清楚地表明其意圖時，通過非明示的方式使得對作品有需求的一方能夠獲得使用作品的許可，從這個意義上說，默示許可消弭了傳統(tǒng)著作權(quán)法律制度和網(wǎng)絡(luò)屬性之間的隔閡。

（三）默示許可制度的“選擇退出”（0pt-out）機(jī)制是適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境要求的授權(quán)方式

在網(wǎng)絡(luò)上，存在著海量的作品和海量的作品需求，如果每一次對作品的需求和使用都要獲得許可，是極其不現(xiàn)實(shí)的。絕大部分的作品復(fù)制和傳播行為都沒有經(jīng)過權(quán)利人的明確授權(quán)，這種狀況可能也是支撐著互聯(lián)網(wǎng)能夠維持它目前運(yùn)行方式的重要原因。即使著作權(quán)人以提供他人使用的目的將作品上傳，著作權(quán)法也沒有提供一個良好的、相對應(yīng)的授權(quán)許可機(jī)制，這是目前網(wǎng)絡(luò)授權(quán)的現(xiàn)實(shí)情況。沒有良好的授權(quán)許可機(jī)制，圍繞著網(wǎng)絡(luò)作品的使用就會存在著權(quán)屬的爭論，不利于良好網(wǎng)絡(luò)秩序的形成以及著作權(quán)法所倡導(dǎo)的保護(hù)權(quán)利、激勵創(chuàng)新等功能的實(shí)現(xiàn)。法律應(yīng)當(dāng)努力適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)和數(shù)字世界的要求，在不破壞網(wǎng)絡(luò)功能的前提下解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境與法律的沖突。

如前所述，合理使用原則不能為網(wǎng)絡(luò)參與者使用作品提供可以接受的、確定的制度基礎(chǔ)，需要一種不同的替代解決機(jī)制，“選擇退出”機(jī)制顯示了其獨(dú)特的功能和魅力?！斑x擇退出”與“選擇進(jìn)入”是兩種相對立的機(jī)制，“選擇進(jìn)入”就是個體選擇是否加入到這個系統(tǒng)中來，如果沒有加入，就會一直游離于系統(tǒng)之外。傳統(tǒng)的著作權(quán)法確立的就是一種“選擇進(jìn)入”機(jī)制，如果著作權(quán)人沒有將法律賦予他的絕對權(quán)利授予他人行使，任何人實(shí)施了這種權(quán)利就侵害了著作權(quán)人的著作權(quán)，除非符合著作權(quán)法關(guān)于合理使用、強(qiáng)制許可或者法定許可的規(guī)定?！斑x擇退出”就是個體必須選擇是否從一個系統(tǒng)中退出，如果沒有選擇退出，他就是系統(tǒng)的一部分，在他退出之前就一直在系統(tǒng)之中。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，“選擇退出”如果被應(yīng)用于海量作品的授權(quán)，將使這些作品的使用不需要明確授權(quán)即被允許。“選擇退出”產(chǎn)生于一種實(shí)踐理性，它是在解決授權(quán)難題的實(shí)踐中誕生的，“選擇退出”機(jī)制將負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移給著作權(quán)人，要求他們通知使用人不能使用該作品，在這種通知缺位的情況下，著作權(quán)人被認(rèn)為已經(jīng)許可了使用行為。例如，Google的搜索引擎自動地搜索所有的網(wǎng)頁，但同時谷歌還執(zhí)行著“網(wǎng)絡(luò)爬蟲例外”的規(guī)則，即如果著作權(quán)人不希望他們的內(nèi)容被Google搜尋和索引，他們可以在網(wǎng)站上放置一種特殊的文本文件，警示自動搜索引擎工具不要索引部分或者全部內(nèi)容。如今，這種特殊的文本文件已經(jīng)成為一種阻止搜索引擎工具進(jìn)行搜索和索引的慣常做法。

互聯(lián)網(wǎng)的真正價值就建立在“選擇退出”機(jī)制之上，Google確保每一位網(wǎng)站所有者都同意被搜索和索引的成本極高，采用“選擇進(jìn)入”的傳統(tǒng)著作權(quán)授權(quán)模式是不可能的，“選擇進(jìn)入”的傳統(tǒng)授權(quán)模式在海量作品的授權(quán)方面是無用的，而“選擇退出”機(jī)制能夠使網(wǎng)絡(luò)作品的授權(quán)更具有可操作性，并使得授權(quán)成本不再昂貴。雖然美國出版業(yè)協(xié)會并不認(rèn)可“選擇退出”政策，認(rèn)為“選擇退出”策略把防止侵權(quán)的責(zé)任從作品使用人轉(zhuǎn)移給了權(quán)利人，不符合作品使用者應(yīng)當(dāng)取得權(quán)利人明確授權(quán)的傳統(tǒng)著作權(quán)法理。但是，為了應(yīng)對信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對著作權(quán)制度的挑戰(zhàn)，構(gòu)建一個建立在“選擇退出”機(jī)制之上的默示許可制度是十分必要的。在承認(rèn)默示許可的前提下，搜索引擎服務(wù)商的搜索引擎服務(wù)就沒有法律障礙了。17這種默示許可制度的應(yīng)用范圍不限于搜索引擎服務(wù)，在解決作品授權(quán)與使用、傳播的矛盾方面，其前景廣闊。

法律應(yīng)當(dāng)尋求一種途徑使著作權(quán)人既可以對其權(quán)利進(jìn)行必要控制又不會損害互聯(lián)網(wǎng)的開放性和實(shí)用性，合理使用和默示許可作為兩種法律途徑都可以被納入考慮的范圍；通過上文的分析可以看出，雖然合理使用能夠在一定程度上發(fā)揮作用，但它比默示許可的有效性要差，且制度運(yùn)行的成本頗高。相比之下，默示許可從本質(zhì)上更適合解決問題。

（四）默示許可制度可以提供一種清晰明確的行為預(yù)期

能夠反映著作權(quán)人的意愿只是默示許可優(yōu)于合理使用的一個原因，另一個原因是建立在默示許可之上的體系有能力提供一種清晰的、簡單的、明確的規(guī)則，這些規(guī)則是合理使用制度無法提供的。對合理使用的分析要求至少平衡四個要件（使用的目的和性質(zhì)、作品的性質(zhì)、使用部分的質(zhì)與量、對作品潛在市場價值的影響），可能還要考慮當(dāng)事人的善意，并尋找公正的程序。為了避免合理使用原則被僵化，確定合理使用與侵權(quán)使用的清晰界限的標(biāo)準(zhǔn)不能被夸大。在合理使用的機(jī)制之下，個人和企業(yè)都不能簡單地根據(jù)他們的行為熟練地對行為的性質(zhì)作出判斷，因?yàn)楹侠硎褂锰y以預(yù)測了。就默示許可而言，技術(shù)的發(fā)展與慣例的養(yǎng)成是非常重要的，當(dāng)新的使用方式剛剛產(chǎn)生時，還不是采取“選擇退出”策略允許授予默示許可的好時機(jī)。在新的行為方式誕生之初，由于太過試探性以至于不能牢固地建立起互聯(lián)網(wǎng)的傳統(tǒng)和產(chǎn)業(yè)實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)。如果互聯(lián)網(wǎng)的使用者發(fā)現(xiàn)這種新的使用方式很有效，這種使用方式就會變得越來越流行，其他的類似使用也就產(chǎn)生了。例如，在Field案中，法院發(fā)現(xiàn)Google并不是唯一的提供鏈接并生成高速緩存網(wǎng)頁的搜索引擎服務(wù)商，Yahoo和MSN也有和谷歌一樣的服務(wù)。Google的搜索引擎眾所周知，并且經(jīng)過多年的實(shí)踐從來沒有在法庭上受到過質(zhì)疑。18這樣的行為習(xí)慣和產(chǎn)業(yè)慣例極為有力地支持了Google的默示許可抗辯。隨著建立在新技術(shù)基礎(chǔ)上的使用方式的增加，對新技術(shù)的使用已為網(wǎng)絡(luò)參與者廣泛接受，沒有人認(rèn)為這些使用是有問題的，由此也產(chǎn)生了對這些使用方式的信賴甚至依賴。建立在這些獲得信賴的使用方式基礎(chǔ)上的默示許可是牢固的，搜索引擎服務(wù)就是這方面的典范。

（五）默示許可制度更有利于實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的利益平衡

一方面，默示許可制度基于權(quán)利人的意思自治——默示許可是基于權(quán)利人在先行為而產(chǎn)生效力，權(quán)利人有權(quán)選擇參與或者不參與這種默示許可；另一方面，默示許可制度保障了權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)受償權(quán)，被許可人需要向權(quán)利人支付合理的對價。19權(quán)利人的意志和支付權(quán)利人合理報酬是默示許可與合理使用的兩個最重要區(qū)別，與合理使用制度相比，默示許可制度更能夠兼顧權(quán)利人和使用者之間的利益，盡管默示許可制度與合理使用制度都是對權(quán)利的限制制度。著作權(quán)法需要一個有彈性的概念，需要有一種法律途徑去協(xié)調(diào)不同主體之間的利益關(guān)系，需要有切實(shí)的解決方案去達(dá)成一種有彈性的結(jié)果，而不與傳統(tǒng)的著作權(quán)框架沖突。默示許可機(jī)制可以作為“選擇退出”的有效解決方式，能夠增強(qiáng)著作權(quán)法的彈性，能夠避免和著作權(quán)法的沖突。默示許可機(jī)制可以協(xié)調(diào)觀點(diǎn)之間的沖突，即使在保留著作權(quán)傳統(tǒng)私有權(quán)本性的前提下引入“選擇退出”機(jī)制有困難，默示許可原則仍然是一種很好的微調(diào)手段。20網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的利益關(guān)系要比傳統(tǒng)環(huán)境下的利益關(guān)系復(fù)雜，利益平衡的難度也更大，合理使用制度之所以在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下會遇到障礙和挑戰(zhàn)，與其制度設(shè)計的“剛性”過強(qiáng)有關(guān)；合理使用不顧及權(quán)利人的意思表示以及無償性可能會引起權(quán)利人的“抵制”，而默示許可是一種“柔中帶剛、剛?cè)嵯酀?jì)”的制度，其既限制權(quán)利又保障利益，既能夠滿足作品被廣泛使用和傳播的需要，又能夠使權(quán)利人獲得合理收益。

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)默示許可制度與合理使用制度的分工

雖然在未來的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域，默示許可會有更大的使用空間，發(fā)揮更重要的作用，但這并不意味著合理使用制度將會退出歷史舞臺，“合理使用制度不是現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的對立物，現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)也不是合理使用制度的掘墓人”。21默示許可制度與合理使用制度都是著作權(quán)侵權(quán)的抗辯理由。傳統(tǒng)上常用的是合理使用抗辯；在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，面臨著版權(quán)的封閉性和網(wǎng)絡(luò)的開放性之間的沖突，默示許可這一抗辯理由會變得更加重要，合理使用制度與默示許可制度應(yīng)被法律確立為并列的著作權(quán)權(quán)利限制制度。22兩者分工協(xié)作、相互補(bǔ)充，共同創(chuàng)造公平有序的作品流轉(zhuǎn)秩序。

（一）默示許可制度與合理使用制度的界限劃分與適用規(guī)則

第一，將合理使用制度的判斷標(biāo)準(zhǔn)或構(gòu)成要件的“量”做“適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張”，將超出合理使用范圍的使用行為交由默示許可制度調(diào)整。

關(guān)于合理使用制度的構(gòu)成要件，有“四要件說”和“三步檢驗(yàn)法”兩種標(biāo)準(zhǔn)，這兩種標(biāo)準(zhǔn)在本質(zhì)上是一致的，此處以更為精細(xì)的“四要件說”加以說明。依“四要件說”，對合理使用的判斷，要分析四個要件：使用的目的和性質(zhì)、作品的性質(zhì)、使用部分的質(zhì)與量、對作品潛在市場價值的影響。關(guān)于使用作品的目的和性質(zhì)、作品的性質(zhì)以及使用的部分的質(zhì)，都屬于對使用行為的“定性”分析，是判斷合理使用構(gòu)成與否的核心環(huán)節(jié)，盡管對這些“質(zhì)”的問題可能會有不同的認(rèn)識，會有意見的分歧，但最終仍要形成“是”或者“不是”的判斷，只要堅定某種立場，這種判斷不難做出，因此，不宜對這些因素進(jìn)行“量”的考察。但是，被使用作品的量以及對作品潛在市場價值的影響這兩個因素是對使用行為“量”的考察，如果使用作品的量很小并且沒有對作品的潛在市場價值造成損害，如果沒有違反“質(zhì)”的規(guī)定，就可能構(gòu)成合理使用；相反，如果使用作品的量比較大，或者對作品的潛在市場價值造成了損害，即使符合了“質(zhì)”的規(guī)定，也很難構(gòu)成合理使用。我們可以對合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)中“量”的因素進(jìn)行“適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張”，即把對“量”的考察范圍從“使用的量很小——沒有侵害作品潛在的市場價值——可以構(gòu)成合理使用”向“使用的量不算很少——有可能（不確定是否）侵害作品潛在的市場價值——可能（不確定是否）構(gòu)成合理使用”進(jìn)行擴(kuò)展，也就是把觀察視野投向合理使用與侵權(quán)使用之間的模糊地帶，這個模糊地帶的存在直接導(dǎo)致了合理使用在很多情況下認(rèn)定困難，對“潛在市場價值”這一因素的認(rèn)定尤其困難。這是合理使用制度功能不足的集中體現(xiàn)，因?yàn)樵O(shè)定了合理使用，這一模糊地帶就必然存在，并且無法真正消除。將合理使用與侵權(quán)使用之間的模糊狀態(tài)認(rèn)定為合理使用或者侵權(quán)使用都難以符合正義的要求，此時，可以將這種兩可之間的狀態(tài)交由默示許可制度解決，即某種使用行為如果符合特定的目的和性質(zhì)要求，但是否過量使用或者是否對作品的潛在市場價值造成損害難以判斷，權(quán)利人在發(fā)表作品之時并沒有明確拒絕作品的復(fù)制或者傳播，就可以認(rèn)定權(quán)利人的行為構(gòu)成默示許可，使用作品的行為是經(jīng)由默示許可的合法行為，并非侵權(quán)行為。法律如果將這一規(guī)則加以確定，就相當(dāng)于對權(quán)利人的意思表示進(jìn)行了推定，即推定權(quán)利人樂于許可其作品使用于公益目的或者其他特定目的，如果其市場收益因此而受到影響，權(quán)利人愿意接受法律確定的合理補(bǔ)償。法律進(jìn)行這樣的推定是符合正義標(biāo)準(zhǔn)的，將默示許可制度適用于合理使用與侵權(quán)使用之間的模糊狀態(tài)，有利于減輕合理使用的認(rèn)定和適用難度，減少侵權(quán)使用情形的出現(xiàn)，將更多的作品使用行為納入合法使用的渠道。

第二，將默示許可制度與合理使用制度在立法上加以區(qū)分，并通過司法實(shí)現(xiàn)合理使用與默示許可的動態(tài)平衡。

如果要將默示許可制度化，并發(fā)揮其對合理使用制度的補(bǔ)充功能，需要在立法上對默示許可與合理使用各自的調(diào)整范圍進(jìn)行必要的區(qū)分，這樣既能夠?yàn)樾袨槿颂峁┍匾男袨轭A(yù)期，又能夠?yàn)樗痉▽徟刑峁┫鄬γ鞔_的標(biāo)準(zhǔn)。就合理使用制度的立法而言，英美法系與大陸法系國家著作權(quán)的合理使用制度盡管在立法模式方面存在差異，但都經(jīng)過了從判例法到成文法的發(fā)展過程，并在長期錘煉之后形成了對合理使用進(jìn)行“合理性”界定的標(biāo)準(zhǔn)?！跋啾戎?，我國著作權(quán)法缺乏本土法律文化的支撐，在借鑒過程中也并未重視對相關(guān)判定標(biāo)準(zhǔn)的消化吸收，這導(dǎo)致我國的合理使用制度缺乏傳統(tǒng)和判例的支撐，既無法實(shí)現(xiàn)以羅列的方式避免實(shí)踐中的分歧，也無法有效解決新技術(shù)帶來的新問題?！?3我國《著作權(quán)法》的第三次修改已經(jīng)將合理使用制度的完善作為一項(xiàng)重要內(nèi)容，國家版權(quán)局公布的草案第二稿第42條采取了列舉加概括的模式，既規(guī)定了十三種合理使用的情形，又引入了“三步檢測法”作為原則性判斷標(biāo)準(zhǔn)，增加了合理使用的制度彈性和可適用性。需要指出的是，該草案第一稿的第40條和第二稿的第42條均在第4項(xiàng)和第5項(xiàng)規(guī)定了使用政治、經(jīng)濟(jì)、宗教方面的時事性文章和在公眾集會上講話方面的合理使用。24但是，與其他合理使用情形不同的是，關(guān)于這兩種合理使用，該草案都規(guī)定了“作者聲明不得使用的除外”，即權(quán)利人可以明確拒絕上述作品的合理使用。從合理使用的性質(zhì)和特征來看，這一制度主要是為了滿足社會公共利益而設(shè)定的，并以不考慮權(quán)利人主觀意志的強(qiáng)行性為特征；上述兩項(xiàng)規(guī)定的除外情形，不適當(dāng)?shù)仄茐牧撕侠硎褂弥贫鹊囊话阈灾贫葮?gòu)成，也不利于在這兩種情形之下實(shí)現(xiàn)合理使用所欲達(dá)成的目的。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)取消這兩項(xiàng)規(guī)定中的“例外”情形，將其回復(fù)到合理使用形態(tài)。上述兩項(xiàng)規(guī)定的制度形態(tài)實(shí)際上屬于“默示許可”，并非合理使用。這種默示許可與合理使用“雜糅式”規(guī)定的做法與現(xiàn)行著作權(quán)法對法定許可與默示許可的“雜糅式”規(guī)定極為相似，具有相同的考量，即在限制權(quán)利的同時適當(dāng)考慮權(quán)利人的主觀意志，努力尋求一種平衡。出現(xiàn)這一問題是立法者尚未發(fā)現(xiàn)這樣一種立法模式已在不經(jīng)意間走進(jìn)了默示許可的制度框架。筆者認(rèn)為，默示許可是與合理使用和法定許可并列存在的一種制度形態(tài)，對其不宜采用“雜糅式”的規(guī)定方法，應(yīng)當(dāng)將適宜通過默示許可制度調(diào)整的情形加以集中規(guī)定，通過立法設(shè)立獨(dú)立的默示許可制度。

默示許可是一種頗具彈性的制度，尤其是涉及合理使用與默示許可的綜合考量與選擇適用，在陷入合理使用判斷困境，對是否適用合理使用舉棋不定時，如果選擇適用默示許可制度，將主要依賴法官對具體案件事實(shí)的把握和對默示許可構(gòu)成要件的理解，司法能動性體現(xiàn)得較為明顯。因此，欲達(dá)致默示許可的良好適用，需要立法和司法雙管齊下。

第三，鑒于默示許可制度目前還缺乏法律規(guī)定或判決的支持，默示許可可以作為合理使用的一個要素，由法官自由裁量。

盡管默示許可制度在搜索引擎等實(shí)踐中被廣泛使用，但是目前我國還缺乏法律明確規(guī)定和法院判決的明確支持。從一定意義上考慮，默示許可制度也可以視為合理使用的一個要素，因?yàn)楹侠硎褂玫呐袛嘀饕€是依賴法官在一定范圍內(nèi)的自由裁量權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的實(shí)踐也應(yīng)該被考慮和衡量，搜索引擎服務(wù)商將網(wǎng)站復(fù)制進(jìn)入其搜索數(shù)據(jù)庫的做法，將構(gòu)成合理使用，除非網(wǎng)站有明確的禁止搜索的公示。25我國法院對下述案件的判決也體現(xiàn)了將默示許可作為合理使用考察因素的做法。

2008年1月3日，葉根友在江蘇省版權(quán)局對“葉根友毛筆行書字體”進(jìn)行了作品著作權(quán)登記，作品類型為美術(shù)作品（書法），作者和著作權(quán)人均為葉根友?！蹲髌返怯洷怼泛蟾接小叭~根友毛筆行書字體”的全部內(nèi)容，其中有“新”、“春”、“快”、“樂”、“虎”、“到”、“?！钡茸?。根據(jù)《作品登記表》載明的內(nèi)容，該作品完成日期為2007年10月1日，2007年10月2日首發(fā)于中華簽名網(wǎng)論壇。目前中華簽名網(wǎng)依然提供“葉根友毛筆行書字體”的下載，并顯示有版權(quán)聲明：葉根友系列字體受版權(quán)保護(hù)，本字體只供交流學(xué)習(xí)使用，未經(jīng)授權(quán)不得用于商業(yè)用途，如需購買使用權(quán)請聯(lián)系我們。2009年12月，無錫肯德基公司的股東百勝（中國）投資有限公司委托電通上海分公司進(jìn)行“2010年春節(jié)”活動相關(guān)畫面設(shè)計，電通上海分公司最終設(shè)計完成“福貼”、“腰線、樓梯貼”等內(nèi)容。其設(shè)計人員在制作過程中，通過新浪網(wǎng)下載了“葉根友毛筆行書簡體”字體軟件，并將“新”、“春”、“快”、“樂”、“虎”、“到”、“?！钡茸质褂糜凇案ＹN”、“腰線、樓梯貼”招貼材料中，最終由百勝（中國）投資有限公司確認(rèn)了該設(shè)計方案，并交由無錫肯德基公司使用。2010年5月11日，江蘇省無錫市梁溪公證處（以下簡稱梁溪公證處）根據(jù)無錫肯德基公司的申請，對葉根友新浪博客及新浪網(wǎng)等網(wǎng)頁內(nèi)容進(jìn)行證據(jù)保全，并出具(2010)錫梁證經(jīng)內(nèi)字第4047號公證書。該公證書顯示，在新浪網(wǎng)有“葉根友毛筆行書簡體”字體軟件下載，發(fā)布公司為中華簽名網(wǎng)，授權(quán)方式為免費(fèi)版，更新日期為2007年7月26日。在庭審中葉根友、無錫肯德基公司和電通上海分公司一致確認(rèn)，該軟件在下載及安裝中沒有出現(xiàn)權(quán)利限制的文字或提示。

葉根友一審訴稱：2007年7月，其首創(chuàng)“葉根友毛筆行書字體”，并于2008年1月向江蘇省版權(quán)局申請登記。無錫肯德基公司未經(jīng)葉根友許可，擅自在72家門店的多處招貼宣傳資料中大量使用葉根友享有著作權(quán)的書法作品，侵害其著作權(quán)，請求法院判令無錫肯德基公司：（1）立即停止侵犯著作權(quán)行為，并在侵權(quán)行為造成的影響范圍內(nèi)公開登報賠禮道歉；（2）賠償葉根友經(jīng)濟(jì)損失人民幣1440000元，以及公證費(fèi)2088元、查檔費(fèi)390元、律師費(fèi)38400元，合計1480878元；（3）承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。在庭審中，葉根友撤回了要求無錫肯德基公司停止侵犯著作權(quán)行為的訴訟請求。

一審法院認(rèn)為：雖然“葉根友毛筆行書簡體”字體軟件可以從網(wǎng)上免費(fèi)下載，且沒有任何權(quán)利限制的文字或提示，但著作權(quán)的放棄不能以默示的方式作出，著作權(quán)人在未作權(quán)利限制提示的情況下，將其作品用以免費(fèi)的方式下載，一般只代表其同意下載者在法律規(guī)定的合理使用范圍內(nèi)（如為個人學(xué)習(xí)、研究）使用該作品，并不代表其同意將所有權(quán)利授權(quán)給下載者。不能因此認(rèn)定葉根友已放棄其對于“葉根友毛筆行書字體”著作權(quán)的各項(xiàng)權(quán)益。而且，《著作權(quán)法》第22條、第23條已對著作權(quán)的權(quán)利限制作出了明確的規(guī)定，其他情況下使用他人作品均應(yīng)取得著作權(quán)人的許可。本案中，無錫肯德基公司未經(jīng)葉根友許可，將與“葉根友毛筆行書字體”相同的七個字使用于店堂內(nèi)，具有商業(yè)使用性質(zhì)，不符合《著作權(quán)法》關(guān)于合理使用的條件的規(guī)定，故對于無錫肯德基公司的主張不予支持，無錫肯德基公司應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé)任。

二審法院的意見有以下幾點(diǎn)值得關(guān)注。其一，葉根友已以“免費(fèi)軟件”的方式發(fā)布其行書字庫，公眾有權(quán)使用該字庫。字庫由于其字體工具的屬性，主要是作為一種表達(dá)思想的實(shí)用工具。葉根友在新浪網(wǎng)上提供的免費(fèi)下載沒有任何權(quán)利聲明，這表明葉根友自愿將其字庫作為公共產(chǎn)品供公眾免費(fèi)使用，其應(yīng)當(dāng)知道相關(guān)公眾下載使用的方式和后果。在新浪網(wǎng)已提供免費(fèi)下載且無權(quán)利聲明的情況下，葉根友不能再以其中華簽名網(wǎng)的聲明對相關(guān)使用者主張權(quán)利。相關(guān)公眾從其聲明免費(fèi)下載的行為中有理由相信可以使用該字庫輸出其想要得到的字體單字，而不論其使用的性質(zhì)是否具有商業(yè)性質(zhì)。其二，即使葉根友是以免費(fèi)方式發(fā)布其字庫，互聯(lián)網(wǎng)時代免費(fèi)產(chǎn)品仍會給所有者帶來潛在的利益，特別是字庫的使用范圍越廣，其所有者獲得更大、更高聲譽(yù)或者影響力的可能性越大。因此，葉根友在以免費(fèi)方式發(fā)布其字庫，從中已獲得一定影響力等回報后，再行主張商業(yè)性使用構(gòu)成侵權(quán)，對社會公眾顯屬不公，有違誠信原則。其三，無錫肯德基公司雖然在店內(nèi)張貼了“新春快樂”、“虎到福到”等招貼材料，但這是中華民族的傳統(tǒng)祈福習(xí)俗，不能因無錫肯德基公司屬于經(jīng)營性主體而認(rèn)定其所有行為均系經(jīng)營性行為。因此，不宜認(rèn)定無錫肯德基公司張貼了“新春快樂”、“虎到福到”等招貼材料的行為屬于商業(yè)性使用。二審法院認(rèn)定無錫肯德基公司不構(gòu)成侵權(quán)。26

該案中二審法院充分地分析了葉根友發(fā)布字庫的行為以及無錫肯德基公司使用字體行為的方式，準(zhǔn)確地把握了葉根友將字庫上傳到公共網(wǎng)站并提供免費(fèi)下載的行為，恰如其分地認(rèn)定“葉根友在新浪網(wǎng)上提供的免費(fèi)下載沒有任何權(quán)利聲明，這表明葉根友自愿將其字庫作為公共產(chǎn)品供公眾免費(fèi)使用”。這是一種典型的默示許可判斷，但是，二審法院并沒有就此止步，接下來還否定了無錫肯德基公司的行為屬于商業(yè)行為和造成葉根友字庫市場價值的損害，這顯然是對合理使用的判斷。二審法院實(shí)際上認(rèn)為葉根友的行為構(gòu)成默示許可，但并沒有直接將默示許可作為定案依據(jù)，而是將其作為證明無錫肯德基公司使用行為合理性的重要根據(jù)。最終，二審法院在結(jié)合了非商業(yè)利用和無價值損害的判斷之后，作出了無錫肯德基公司不侵權(quán)的判決。在我國現(xiàn)行法還沒有明確默示許可的地位的情形下，采取相對穩(wěn)妥的辦法，將默示許可作為合理使用的因素加以考量，采用默示許可的原理而得出合理使用的結(jié)論，是可以接受的。

（二）可以適用合理使用制度而不宜適用默示許可制度的情形

1.在不必更多考慮著作權(quán)人意志的場合適用合理使用制度更為合適

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，合理使用制度仍然在作品的復(fù)制和傳播中發(fā)揮著重要的作用。例如，如果作品未經(jīng)著作權(quán)人同意，而被第三人以特定方式發(fā)表或傳播，則作品的使用者不能以默示許可進(jìn)行抗辯，在這種情況下，如果作品使用者使用作品的方式符合合理使用制度的構(gòu)成要件，則完全可以采用合理使用進(jìn)行抗辯。

2.建立在有爭議技術(shù)之上的使用行為不適用默示許可制度

例如Google的圖書館計劃以前從來沒有嘗試過。類似的還有P2P音樂分享，這一項(xiàng)目的合法性從一開始就備受爭議，無論是搜索產(chǎn)業(yè)還是公眾都沒有對這種項(xiàng)目的合法性產(chǎn)生信賴。在這種情況下，合理使用制度可能會保護(hù)Google，而默示許可不能成為合理的抗辯。在和Field案的背景相似的案件中，合理使用和默示許可案例都能夠?qū)⒊ＷR應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)站之上，使用者會采用合理的和通常的方式使用網(wǎng)站。然而，互聯(lián)網(wǎng)是誕生于新技術(shù)基礎(chǔ)上的新產(chǎn)業(yè)，什么是合理的和通常的方式尚不明晰。即使一項(xiàng)新的技術(shù)能夠確保某種使用是合理的，它也不能夠馬上成為通常的方式，因?yàn)闆]有足夠的時間積累使習(xí)慣得以形成。

3.不符合“選擇退出”機(jī)制的行為不適用默示許可制度

以Google翻譯為例，對翻譯的默示許可不符合選擇退出機(jī)制，沒有著作權(quán)人能夠阻止Google根據(jù)第三方的指令對網(wǎng)站內(nèi)容進(jìn)行翻譯，但是，Google仍然可以選擇合理使用作為侵權(quán)抗辯。默示許可之所以在搜索引擎中可以應(yīng)用，是因?yàn)樗阉饕婵梢蕴峁┮环N“選擇退出”機(jī)制。具體而言，在Field案中，第一，網(wǎng)站的經(jīng)營者能夠非常容易地通過選擇退出機(jī)制使得自己的網(wǎng)頁不被檢索。避免被檢索使用的工具包括robot.txt或者meta-tags，這兩種方法眾所周知而且事實(shí)上也被Field所知；第二，F(xiàn)ield沒有使用這些機(jī)制選擇退出；第三，使用網(wǎng)絡(luò)蜘蛛抓取和制作復(fù)制件在搜索產(chǎn)業(yè)中是一種慣常和主要的做法。27如果某種作品使用方式欠缺“選擇退出”的功能，就與默示許可的制度價值不一致，則不宜通過默示許可制度加以規(guī)制。

4.當(dāng)著作權(quán)人明確拒絕許可時，仍然可以進(jìn)行合理使用的考量

實(shí)際上，默示許可在實(shí)務(wù)上有一個缺點(diǎn)，那就是“選擇退出”機(jī)制可能被著作權(quán)人通過拒絕復(fù)制或傳播的聲明非常容易地回避，著作權(quán)人對搜索引擎搜索行為的拒絕以及權(quán)利人通過技術(shù)保護(hù)措施限制作品被使用的行為都屬于這種情形。著作權(quán)人拒絕復(fù)制或傳播的行為固然可以阻止默示許可的發(fā)生，但并不意味著著作權(quán)人拒絕許可的行為一定具有正當(dāng)性，在作品使用者的行為屬于合理使用情形時，使用者基于合理使用的抗辯即可成立，著作權(quán)人拒絕許可的聲明將不會產(chǎn)生實(shí)際效果。

5.應(yīng)當(dāng)對適用合理使用規(guī)則的情形進(jìn)行類型化，明確規(guī)定專屬于合理使用的情形

評論、諷刺性的使用、公共利益屬性較為突出且對著作權(quán)人利益影響不明顯的使用應(yīng)當(dāng)專屬于合理使用的情形?！坝行├妙愋蜕婕暗浇疱X無法衡量的公共利益，具有本質(zhì)上的重要性，例如對他人著作的評論等等，此時若仍適用損害賠償要件，將扼殺這些對社會有利的活動的產(chǎn)生，因此對這些在利用目的上取得正當(dāng)性的案件，不需檢驗(yàn)合理使用對著作權(quán)人創(chuàng)作誘因是否造成實(shí)質(zhì)損害?！?8這種使用方式專屬于合理使用的情形，不宜適用默示許可制度加以規(guī)制。

注：

1、3 Wendy J.Gordon：Fair-use as market fai lure：A structure and economic analysis of the betamax case and its predecessors，Columbia Law Review，Vol.82，No.8，1982，PP.1614-1618，PP.1655.

2、28闕光威：《論著作權(quán)法上之合理使用》，臺北元照出版公司2009年版，第68-69頁，第67頁。

4參見蔡惠如：《著作權(quán)之未來展望——論合理使用之價值創(chuàng)新》，臺北元照出版有限公司2007年版，第213頁。

5我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第6條第1款第2項(xiàng)將通過信息網(wǎng)絡(luò)“為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供少量已經(jīng)發(fā)表的作品”的行為界定為合理使用行為。

6、8 See Orit Fischman Afori，Implied License：An Emerging New Standard in Copyright Law，Santa Clara Computer&High Tech.L.J，V ol.25，No.2，2009，PP.306，PP.307-308.

7其實(shí)這種判決邏輯有一個很嚴(yán)重的問題，即如果認(rèn)定搜索引擎獲取的低質(zhì)量的照片是合理的，那么搜索引擎獲取的全尺寸的、高質(zhì)量的圖片就可能構(gòu)成侵權(quán)，按照這樣的邏輯，現(xiàn)今絕大多數(shù)搜索引擎都是在從事侵權(quán)行為，搜索引擎就是一種名副其實(shí)的侵權(quán)工具。這顯然與事實(shí)不符，與網(wǎng)絡(luò)的功能和著作權(quán)法的價值目標(biāo)相背離。

9 See Seshadri,Raghu：Bridging the Digital Divide:How the Impl ied License Doctrine Could Narrow the Copynorm-Copyright Gap，UCLA J.L.&Tech.3，Vol.11,No.2，2007，PP.26.

10 See John S.Sieman：Using the Impl ied License To Inject Common Sense into Digital Copyright,Nor th Carolina Law Review,Vol.85,2007,PP.889.

11 Gordon Roy Parker v.Yahoo!,Inc.,U.S.Dist.LEXIS74512,at 18（E.D.Pa.,2008）.

12王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2011年版，第24頁。

13 John S.Sieman：Using the Implied License To Inject Common Sense into Digital Copyright,Nor th Carolina Law Review,Vol.85,2007,PP.926.

14[美]勞倫斯·萊西格：《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學(xué)出版社2009年版，第212頁。

15 Seshadri,Raghu：Bridging the Digital Divide:How the Impl ied License Doctrine Could Narrow the Copynorm-Copyright Gap，UCLA J.L.&Tech.3，Vol.11,No.2，2007，PP.28.

16張今：《期刊業(yè)數(shù)字化發(fā)展過程中的版權(quán)困境與治理》，《出版發(fā)行研究》2011年第3期。

17、25參見呂炳斌：《反思著作權(quán)法——從Google數(shù)字圖書館說起》，《圖書館雜志》2007年第5期。

18 John S.Sieman：Using the Implied License To Inject Common Sense into Digital Copyright,Nor th Carolina Law Review,Vol.85,2007,PP.921-p923.

19參見張今：《期刊業(yè)數(shù)字化發(fā)展過程中的版權(quán)困境與治理》，《出版發(fā)行研究》2011年第3期。

20 See Orit Fischman Afori，Impl ied License：An Emerging New Standard in Copyright Law，Santa Clara Computer&High Tech.L.J，V ol.25，No.2，2009，PP.312.

21吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第239頁。

22參見呂炳斌：《網(wǎng)絡(luò)時代的版權(quán)默示許可制度——兩起Google案的分析》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2009年第7期。23吳漢東：《從應(yīng)變到求變——〈中華人民共和國著作權(quán)法〉第三次修改評價》，《法商研究》2012年第4期。

24《著作權(quán)法》第二次修改稿第42條第4項(xiàng)規(guī)定：“報紙、期刊、廣播電臺、電視臺、信息網(wǎng)絡(luò)等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺、信息網(wǎng)絡(luò)等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不得使用的除外。”該條第5項(xiàng)規(guī)定：“報紙、期刊、廣播電臺、電視臺、信息網(wǎng)絡(luò)等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不得使用的除外。”

26參見江蘇省高級人民法院（2011）蘇知民終字第0018號民事判決書。

27 See John S.Sieman：Using the Impl ied License To Inject Common Sense into Digital Copyright,Nor th Carolina Law Review,Vol.85,2007,PP.927-p929.