甘 瑛

（華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，上海200042）

WTO《補貼與反補貼措施協(xié)議》（以下簡稱SCMA）第14條要求，以補貼接受者所獲得的補貼利益來計算補貼數(shù)額，但具體計算方法由成員方自行規(guī)定。SCMA雖然規(guī)定補貼是政府行為授予接受者的一項利益，但未明確界定“利益”，WTO爭端解決機構(gòu)（以下簡稱DSB）將其解釋為“需比較政府行為給予接受者的條件與接受者可以從市場中獲得的條件來確定”，這是否意味著“市場”就應(yīng)當(dāng)是第14條的適用前提，即對于各類型政府補貼行為的補貼利益乃至補貼數(shù)額的認定都必須基于“市場”？如果是以“市場”為適用前提，那么究竟應(yīng)當(dāng)是什么樣的市場呢？第14條本身在這些問題上并無明確規(guī)定，這實際上就留給WTO成員廣泛的自由裁量空間。比如，該條款若是以完全市場為適用前提，而不是以現(xiàn)實的不完全市場（存在相當(dāng)程度政府干預(yù)）為適用前提，兩種情形造成的結(jié)果就大相徑庭?，F(xiàn)實的市場往往存在各種各樣的不完備之處，要在現(xiàn)實中找到完全市場幾乎是不可能的。以完全市場為適用前提，調(diào)查機構(gòu)就必然要尋求大量經(jīng)濟數(shù)據(jù)和合理的經(jīng)濟學(xué)模型來虛擬一個完全市場，或者尋找一個替代市場來當(dāng)做完全市場，這就全然不同于以現(xiàn)實市場數(shù)據(jù)形成的計算結(jié)果?？梢?，WTO成員盡管是遵循第14條來制定和實施本國反補貼規(guī)則，但是本著對適用前提的不同理解，必然導(dǎo)致對同一補貼的數(shù)額計算上的極大差異。這就引發(fā)人們對該條適用前提的存在必要性、正當(dāng)性和公平性的反思，這也是WTO成員在反補貼實踐中具體運用SCMA的核心問題。

一、第14條適用前提的存在與否及其必要性分析

（一）第14條是否存在適用前提

補貼是政府對企業(yè)或產(chǎn)業(yè)提供的、使接受者獲得一項“利益”的財政資助或價格支持。1SCMA第14條題為“以接受者所獲利益計算補貼數(shù)額”，指出調(diào)查主管機關(guān)計算政府補貼授予接受者的“利益”所使用的任何方法應(yīng)在有關(guān)成員國內(nèi)立法或?qū)嵤┘殑t中作出規(guī)定，并與該條所列舉的政府投資入股、貸款、貸款擔(dān)保、提供貨物或服務(wù)等四類政府補貼行為的計算指導(dǎo)規(guī)則（guidel ines）相一致。該條款從字面上看，僅對WTO成員提供了指導(dǎo)性框架，要求成員在國內(nèi)反補貼規(guī)則中以“接受者所獲利益”為出發(fā)點，在此框架下在國內(nèi)反補貼立法中自行規(guī)定補貼數(shù)額具體計算方法。2這可能使各成員的具體方法設(shè)計千差萬別。那么，在適用該條時是否存在或應(yīng)當(dāng)存在一個適用前提，使各種可能的有差異的補貼數(shù)額計算方法在實踐運用中能得出基本相同結(jié)論而不致差距過大呢？

筆者認為，該條款盡管字面上沒有明確具體的適用前提，但它卻蘊含著這樣的前提。首先，“利益”一詞在SCMA中沒有任何注釋，對它的細化理解只能在DSB相關(guān)案件裁定中尋找。3根據(jù)DSB上訴機構(gòu)的解釋，補貼定義中的“利益”與第14條中的“利益”是相同概念，“利益”作為一種普遍意義上的“更為有利或有益的因素或情形”，本身暗含某種比較，“市場”提供了比較的適當(dāng)邏輯基礎(chǔ)。如果一項財政資助使接受者獲得在“市場”中無法獲得的優(yōu)勢條件，那么接受者就因財政資助而被授予了一項“利益”。4可見，從DSB的理解角度看，“市場”為判定補貼利益的存在與否提供了適當(dāng)參照標準。其次，SCMA第14條第a款指明，政府以投資入股形式提供補貼的，應(yīng)與“該成員領(lǐng)土內(nèi)私人投資者通常投資做法”相比較來確定補貼利益和補貼數(shù)額?！巴顿Y者通常做法”是投資者在投資市場中普遍的或一般的做法，這實際就包含了“市場”前提，否則政府提供的條件與市場條件相比更不具有優(yōu)勢，企業(yè)就可能轉(zhuǎn)向市場去尋求資本。該條第b款規(guī)定，政府以貸款形式提供補貼的，應(yīng)與“可以實際從市場上獲得的可比商業(yè)貸款”相比較?！笆袌觥币辉~在該條中十分明顯。該條第c款規(guī)定，政府以貸款擔(dān)保形式提供補貼的，應(yīng)與“公司支付無政府擔(dān)保的可比商業(yè)貸款的金額”相比較。如果政府向企業(yè)提供貸款擔(dān)保而收取的擔(dān)保費用低于企業(yè)可以從“市場”上獲得的商業(yè)性質(zhì)貸款擔(dān)保費用，就可以認定存在補貼利益。5該條第d款涉及“政府提供貨物或服務(wù)或購買貨物”的補貼形式，“政府提供貨物或服務(wù)所得低于適當(dāng)報酬，或購買貨物所付高于適當(dāng)報酬”，即可確定補貼利益，而報酬適當(dāng)與否應(yīng)參考“在提供或購買的國家的現(xiàn)行市場情況（包括價格、質(zhì)量、可獲性、適銷性、運輸和其他購銷條件）”，顯然適用該款來判斷補貼利益也須以“市場”為前提。由此可見，第14條的四項指導(dǎo)規(guī)則措辭本身都蘊含著“市場”，所有計算補貼利益和補貼數(shù)額的方法本身須從“利益”這一要素的判定出發(fā)，而“市場”又是判定“利益”存在與否的邏輯基礎(chǔ)，因此“市場”是蘊含于第14條的基本適用前提。

（二）明確第14條適用前提的必要性

第14條蘊含著“市場”這一適用前提，“利益”需要以“市場”為邏輯基礎(chǔ)才能界定：如果政府為企業(yè)提供的財政資助條件優(yōu)于市場條件，那么政府就授予一項“利益”，兩者條件之差額就是補貼數(shù)額?！笆袌觥边@一前提看似簡單，實則存在一個根本性的復(fù)雜問題。反補貼實踐中調(diào)查機構(gòu)面臨著選擇不同“市場”為適用前提：可能是經(jīng)濟學(xué)分析中虛擬的“完全市場”，也可能是現(xiàn)實的市場；后者以地域來劃分可分為補貼國的國內(nèi)市場和提供國以外的國外市場；而國外市場可能是調(diào)查機構(gòu)所在國市場、補貼國和調(diào)查國以外的第三國市場，甚至可能是國際市場（世界市場）。如果政府補貼行為已經(jīng)扭曲了補貼國的國內(nèi)市場，調(diào)查機構(gòu)能否棄用國內(nèi)市場進而以國外市場或虛擬的市場為適用前提？所有這些問題歸根結(jié)底就是“究竟何種市場應(yīng)成為第14條的適用前提”。

如果以“完全市場”為前提，必然是人為虛擬的，因為實踐中幾乎不可能找到合乎完全市場各要素的現(xiàn)實市場。如果是以現(xiàn)實的補貼國國內(nèi)市場為前提，調(diào)查機構(gòu)考慮的是其現(xiàn)行市場實際價格，其影響價格的各種要素都是客觀可證實的，但不考慮現(xiàn)行市場是否受到政府補貼扭曲。如果是以“未經(jīng)政府補貼行為扭曲的市場”為前提，考慮的是“未扭曲的市場”中可能存在的普遍價格，這可能導(dǎo)致實踐中“市場”選擇各異：或選擇沒有受到政府補貼行為扭曲的情況下的受調(diào)查國國內(nèi)市場，或選擇補貼國以外的國外市場，甚至可能選用某個虛擬的市場（如不存在“國外市場”）。

第14條顯然沒有明確規(guī)定何種市場應(yīng)成為其適用前提，其行文是模糊的，從該條列舉的四項指導(dǎo)規(guī)則可見一斑。就政府投資入股而言，“該成員領(lǐng)土內(nèi)私人投資者通常投資做法”是指完全市場中的通常做法，還是現(xiàn)實市場中的通常做法，并不明確。就政府貸款而言，“可能實際從市場上獲得的可比商業(yè)貸款”的表述盡管含有“市場”一詞，但它是指借款人公司住所地的“國內(nèi)市場”，還是其他“國外市場”，或是根據(jù)具體產(chǎn)品或服務(wù)(貸款)來界定的市場，仍不確定。就政府提供貸款擔(dān)保而言，其“市場”前提究竟是“無政府擔(dān)保的市場”，還是有“商業(yè)擔(dān)?！毕碌氖袌瞿?？就政府提供貨物或服務(wù)而言，要確定適當(dāng)報酬的“市場”應(yīng)“參考”補貼國的現(xiàn)行市場情況，但這僅要求“參考”，即應(yīng)考慮企業(yè)在市場交易定價時的所有相關(guān)因素，但它并未強制規(guī)定必須使用補貼國國內(nèi)市場。

“市場”的確定，直接影響到補貼利益乃至補貼數(shù)額的確定，而補貼數(shù)額決定了反補貼稅的征收上限。“市場”前提不明確，就會導(dǎo)致調(diào)查機構(gòu)對“市場”的界定和選擇擁有巨大的甚至是不受限制的自由裁量權(quán)，進而可能造成補貼金額和征稅幅度計算上的巨大差別。美國對中國和越南等發(fā)展中國家的反補貼實踐就證實了這點?！笆袌觥钡拇_定，也成為反補貼被提出國家應(yīng)對外國反補貼調(diào)查的重大困擾。要使補貼利益與補貼數(shù)額的計算具有合理性和公平性，可行的選擇是：使第14條的適用前提合理化和明確化，或用其他更公平的補貼利益衡量方式（如果有的話）來代替進行“市場”比較的方式。

二、在適用前提下第14條指導(dǎo)規(guī)則的具體適用

（一）以何種“市場”為適用前提

1.關(guān)于“市場”前提的案件爭議

以何種“市場”作為第14條的適用前提，在加拿大訴美國對其軟木產(chǎn)品采取最終反補貼措施案（以下簡稱“美加軟木案IV”）6中引發(fā)了DSB的爭議。

該案中，加拿大就屬于政府所有的林木對被授予砍伐權(quán)的加拿大軟木商征收伐木費用，美國軟木產(chǎn)業(yè)認為此舉是以低于市場伐木費用的方式提供補貼。美國商務(wù)部（以下簡稱DOC）就此進行反補貼調(diào)查，并運用《1998年反補貼條例》中規(guī)定的“順位三階法”7來分析加拿大政府提供貨物與市場條件相比是否獲得“適當(dāng)報酬”。DOC首先認定加拿大不存在實際市場價格，理由是加拿大省政府提供的貨物“構(gòu)成了市場的主要部分或重要部分”，如果加拿大政府不按照市場價格銷售的話，這種市場占有率將扭曲整個市場；由此DOC認定加拿大私營市場是在市場扭曲之下的市場，故應(yīng)拒絕采用該市場。然后，DOC認為美國木材狀態(tài)與加拿大木材狀態(tài)具有可比性，美國伐木費適用于加拿大軟木商，遂以美國市場價格來計算補貼數(shù)額。8

加拿大為此向DSB訴稱，第14條d款的“市場”應(yīng)當(dāng)是貨物提供國現(xiàn)行市場。美國辯稱，若政府資助行為對國內(nèi)市場有實質(zhì)性或決定性的影響，在此狀況下形成的私營市場必然受到扭曲，就不應(yīng)當(dāng)適用此私營市場。專家組認為，即使存在這樣的經(jīng)濟邏輯，也不能代替SCMA起草者的意圖，必須對該條款作嚴格文義解釋：關(guān)于政府貸款和貸款擔(dān)保，第14條允許考慮受調(diào)查國之外的情況；關(guān)于政府投資入股，第14條明確要求用“受調(diào)查國領(lǐng)土內(nèi)私營投資者的通常投資做法”。這說明，如果就政府提供貨物也允許考慮受調(diào)查國之外的情況的話，起草者完全可以予以明確，而他們沒有這樣做就意味著應(yīng)當(dāng)是“受調(diào)查國的國內(nèi)現(xiàn)行市場”?！艾F(xiàn)行”市場即“當(dāng)時存在的”或“當(dāng)時居于主導(dǎo)地位的”市場，該款行文中未提及“純粹的”市場、“沒有被政府干預(yù)扭曲的市場”或者“公平市場價值”，因此只要獨立的市場主體根據(jù)價值規(guī)律來定價，即便該供求關(guān)系受到政府出現(xiàn)于市場的影響，該市場也仍是第14條意義上的“市場”。9可見，專家組支持的觀點是：不論現(xiàn)實的市場是否受到政府補貼行為的影響，都應(yīng)當(dāng)以補貼國國內(nèi)市場為適用前提。10

專家組的意見遭到上訴機構(gòu)的否定，后者主要從協(xié)議目的解釋角度出發(fā)，認為SCMA的目的既包括對補貼和反補貼行為的約束，也包括使受損害成員采用反補貼措施消除他國補貼對本國的影響。若對第14條解釋過窄，就可能使計算所得補貼利益數(shù)額過低，也就不能夠完全消除補貼的影響。第14條導(dǎo)語中的“任何”、“指導(dǎo)”等措辭表明起草者并未意圖排除“提供國私營市場”以外的任何可能，調(diào)查機構(gòu)可以選擇其他市場，只要所選與補貼國現(xiàn)行市場條件“相關(guān)或提及或相連”。該“市場”可以是受調(diào)查國國內(nèi)市場，也可以是國外市場，但不同市場之間存在選擇順序，前者是首要考慮的，只有當(dāng)調(diào)查機構(gòu)證明前者因政府在市場中的主導(dǎo)支配地位而受到扭曲（比如政府為唯一供貨商；或政府對所有該類貨物有價格行政控制；或是證實政府財政資助實質(zhì)性地影響了私營市場，即政府成為事實上有效的價格制定者，而私人供貨商則成為價格接受者），才可以考慮其他市場。11

可見，上訴機構(gòu)認為“市場”并非僅指補貼國的國內(nèi)市場，可以是其他市場，盡管它指出選擇市場時應(yīng)遵循一定順序，但既然它認為政府補貼行為對國內(nèi)市場造成實質(zhì)性影響的情況下就可不予考慮，這就意味著，上訴機構(gòu)承認此“市場”前提應(yīng)當(dāng)是“未經(jīng)政府補貼行為扭曲的市場”，從而支持了美國的觀點。12

2.市場的可比性與“替代市場”

上訴機構(gòu)意在以“未經(jīng)政府補貼行為扭曲的市場”為適用前提，就要求在確定和衡量補貼利益時，政府補貼提供的條件必須與未經(jīng)扭曲的市場條件相比較。這種比較，應(yīng)是“被比較的事物充分相似，值得作比較或者作比較有意義的情況下，才得認為它們是‘可比的’”。13第14條中的“通常投資做法”、“可比商業(yè)貸款”、“適當(dāng)報酬”等措辭也暗示了“可比性”。上訴機構(gòu)認為，可比程度決定了“市場”選擇順序，對于市場的選擇就像若干同心圓從內(nèi)圈向外圈的逐步選擇，由相似程度較高的向相似程度較低的漸進搜索。比如，調(diào)查機構(gòu)針對政府貸款應(yīng)首先考察與受調(diào)查貸款相同或基本相同的同一借款人商業(yè)貸款，如果不存在，則應(yīng)考察同一借款人獲得的其他相似商業(yè)貸款，進而考察與該借款人風(fēng)險狀況相似的其它借款人所獲得的相似商業(yè)貸款。14

上訴機構(gòu)承認“未經(jīng)政府資助行為扭曲的市場”，允許在多種市場之間進行選擇，這種解釋必然導(dǎo)致在一定情況下要尋求“替代市場”。15例如，關(guān)于政府貸款，要比較“實際從市場上獲得的可比商業(yè)貸款利率”，如果商業(yè)貸款不是實際獲得或者不可比，不尋找替代市場就無法完成調(diào)查。如果說尋求“替代市場”是允許的，那么為了達到財政資助和所選市場標準之間具有可比性的要求，確保調(diào)查機構(gòu)實際選用的替代市場和第14條應(yīng)有的“市場”之間的相似度，有必要對所選市場依據(jù)客觀充分有效的信息作調(diào)整，但此調(diào)整不應(yīng)導(dǎo)致抵消兩國市場之間產(chǎn)品本身的比較優(yōu)勢。16

3.上訴機構(gòu)的解釋漏洞

上訴機構(gòu)把市場前提解釋為“未經(jīng)政府補貼行為扭曲的市場”，將政府財政資助與這樣的市場進行比較，確定補貼利益的存在與大小，其經(jīng)濟學(xué)邏輯是直白的：未扭曲市場分配資源有效率，因此補貼可以通過相對于資源有效分配的無扭曲市場的背離程度來加以確定和衡量。然而，以“未經(jīng)扭曲的市場”為適用前提，這會造成反補貼實踐的諸多后續(xù)問題：如何判斷補貼國的現(xiàn)實國內(nèi)市場是未經(jīng)扭曲的市場？如果現(xiàn)實市場被證明受到扭曲，那么什么替代市場可作為“假定未經(jīng)扭曲的市場”嗎？然而，上訴機構(gòu)根本未就這些問題提出具體指導(dǎo)，它僅聲稱調(diào)查機構(gòu)考慮替代市場的可能性“是非常有限的”，允許調(diào)查機構(gòu)拒絕國內(nèi)市場價格的原因是價格扭曲。政府是重要供貨方這一事實并不足以證明市場扭曲，也不能作為調(diào)查機構(gòu)采用替代市場的依據(jù)，還需要其他事實的證據(jù)，這必須“根據(jù)每個反補貼調(diào)查的特定事實進行個案分析”。17

既然上訴機構(gòu)沒有明確市場扭曲和替代市場選擇的證明標準，這就使得調(diào)查機構(gòu)在這方面的自由裁量權(quán)幾乎不受任何限制。更進一步看，上訴機構(gòu)在“美加軟木案IV”中否定專家組的嚴格文義解釋，而形成的對第14條含義的限制性理解，采取了司法能動主義傾向顯著的協(xié)議目的解釋形成擴大性解釋，這有悖于DSB對案件裁定不得增加WTO成員義務(wù)的原則。SCMA本身就是各成員談判妥協(xié)的產(chǎn)物，第14條并非根據(jù)完美的經(jīng)濟學(xué)理念設(shè)計出來的規(guī)則，并不見得都符合經(jīng)濟學(xué)邏輯，即便如此，也只有成員有權(quán)通過后續(xù)談判加以修改，因此即使DSB考慮SCMA規(guī)則的目的，解釋時也應(yīng)當(dāng)受到文本措辭的嚴格限制，否則必將嚴重損害成員的條約利益。對于第14條的前述解釋，顯然在實踐中已造成了中國、越南等發(fā)展中國家的嚴重不利局面——因其政府在國內(nèi)市場的地位往往直接被認定為造成市場扭曲因素，進而被代之以可比性并不強的“國外市場”甚至“虛擬市場”，造成補貼利益計算時不合理地大幅增加，最終引致大量高額反補貼稅。

（二）美國對中國及越南的相關(guān)實踐

美國對中國、越南反補貼實踐中的“市場”選擇，折射出它以“未扭曲市場”為前提計算補貼利益和反補貼數(shù)額的根本觀點。DOC認為，市場有效分配資源，而補貼扭曲了市場資源配置，將補貼界定為某經(jīng)濟體資源分配的市場扭曲過程，就要求用“市場”來確定和衡量補貼。18美國《烏拉圭協(xié)議法案》幾乎逐字納入了第14條的內(nèi)容，更支持“市場”為補貼利益計算的適用前提。19為實施該法案而制定的美國《1998年反補貼條例》20遵循此前提，細化了對政府投資、貸款、貸款擔(dān)保、提供貨物的適當(dāng)報酬（“順位三階法”）等幾方面的補貼數(shù)額計算辦法。21在這些規(guī)則基礎(chǔ)上，美國迄今已對環(huán)狀焊接碳素鋼管、非公路用輪胎、薄壁矩形管、復(fù)合編織袋，以及銅版紙、熱敏紙、廚房用金屬架筐案、檸檬酸鹽等諸多中國產(chǎn)品采取了反補貼措施。我們可以從這些反補貼調(diào)查集中的三大方面的補貼利益和數(shù)額認定，來考察美國是如何選擇“市場”前提的。

第一，關(guān)于原材料的供應(yīng)。在反補貼調(diào)查中涉及企業(yè)用于生產(chǎn)的鋼材、橡膠等原材料的獲取。除了一個案件以外22，在絕大多數(shù)案件中DOC根據(jù)“順位三階法”，都以中國國有企業(yè)在原材料生產(chǎn)和銷售方面占有重要的或?qū)嵸|(zhì)性的市場地位為由，認定中國國內(nèi)相關(guān)原材料市場被嚴重扭曲而拒絕采用，進而尋求替代市場。因生產(chǎn)性原材料貨物基本都存在國際市場交易，由此DOC基本都以“國際市場價格”為計算補貼利益的適用前提。23

第二，關(guān)于土地使用權(quán)的提供。盡管土地屬于不動產(chǎn)，但美國反補貼實踐將其歸入“政府提供貨物”一類并以“順位三階法”進行分析。DOC認為，中國政府是土地的唯一提供者，控制著土地市場的供應(yīng)并造成市場扭曲，由此拒絕采用中國國內(nèi)私營市場（二級市場）土地價格。因土地作為不動產(chǎn)，其交易市場只可能存在于土地所屬國領(lǐng)土內(nèi)，不存在國際市場也就不存在國際市場價格。然后DOC考察政府定價是否符合市場規(guī)律?；谥袊谕恋厥褂脵?quán)市場占據(jù)壓倒性份額并且高度介入土地使用權(quán)市場、國有企業(yè)擁有大量免費土地、商業(yè)用地銷售經(jīng)常有違法行為、中國對財產(chǎn)權(quán)保護不完善等理由，DOC認定中國土地使用權(quán)交易并不符合市場規(guī)律，進而尋求“與中國經(jīng)濟發(fā)展水平相近的具可比性的國外市場”。DOC為此鎖定泰國工業(yè)用地市場，理由是：從人均國民收入水平、人口密度、地價可比性、廠商選擇中國以外其他亞洲地區(qū)投資設(shè)廠的優(yōu)先順序等方面，泰國與中國經(jīng)濟發(fā)展水平相近似。

第三，關(guān)于提供貸款。DOC在銅版紙案中以虛擬的市場來替代中國國內(nèi)私營市場作為計算中國商業(yè)銀行貸款補貼利益的前提24，并在后續(xù)涉及貸款的案件中如法炮制。25其分析邏輯如下：首先，中國銀行業(yè)領(lǐng)域因政府干預(yù)造成國內(nèi)市場扭曲，因此拒用國內(nèi)私營市場價格（位于中國的私人或外國銀行的貸款利率）。其理由包括：國有銀行在銀行業(yè)持續(xù)壓倒性主導(dǎo)地位；中國政府控制“存款利率上限”和“貸款利率下限”以確保銀行對每筆貸款都有相當(dāng)利潤盈余，并長期利用銀行在經(jīng)濟中分配資源以達到政策目標；其次，DOC選擇了與中國同屬低中收入國家形成一個虛擬的33國市場，根據(jù)它們的數(shù)據(jù)以計量回歸方法計算得出調(diào)整通貨膨脹率后的利率，將應(yīng)訴企業(yè)所支付的調(diào)整了通貨膨脹率的人民幣貸款利率與之比較來判定是否存在補貼利益。

類似地，越南加入WTO后，DOC也將其視為與中國類似的轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家并發(fā)起反補貼調(diào)查，并且就提供貸款、土地等形式的政府補貼也采取類似上述對華確定“市場”的方法。26針對貸款，DOC認為越南政府控制著當(dāng)?shù)劂y行造成市場扭曲，拒絕采用越南國內(nèi)銀行利率，進而以世界銀行認定的“中低收入國家”(排除其中的非市場經(jīng)濟國家)炮制了虛擬的市場，以其調(diào)整后的平均商業(yè)銀行利率作為比較標準。針對土地的提供，DOC也拒絕適用越南國內(nèi)市場（理由與上述對華情況類似），然后以“經(jīng)濟發(fā)展水平相近似的國外市場”作為替代市場，只是選擇了印度（理由是印度的普納和班加羅爾在面積、人均國民收入、人口密度和地價等方面與越南胡志明市具有可比性），然后依據(jù)《亞洲工業(yè)地產(chǎn)報告》和一份尚未出版的有關(guān)印度地產(chǎn)價格信息的報告得出的印度上述兩地區(qū)工業(yè)開發(fā)區(qū)平均地價作為比較標準。

在這些反補貼案件中，美國不以中國（或越南）現(xiàn)實的國內(nèi)私營市場為前提，而以所謂“國際市場”、“經(jīng)濟發(fā)展水平相近似的國外市場”、甚至“虛擬的市場”為前提，造成的結(jié)果就是，由此計算出來的補貼利益數(shù)額乃至反補貼稅額畸高。27

三、針對第14條的客觀理解與理論應(yīng)對

由上可見，作為SCMA第14條所蘊含的適用前提“市場”含義不明確，而上訴機構(gòu)將“市場”理解為“未經(jīng)政府存在或干預(yù)所扭曲的市場”，無法解決此前提不明確的問題，反而造成更多問題——如何判斷市場扭曲、棄用“扭曲市場”之后如何選擇“替代市場”等等，這些問題更落入調(diào)查機構(gòu)自由裁量權(quán)的范圍，而該自由裁量權(quán)幾乎不受限制。這也直接導(dǎo)致反補貼實踐中調(diào)查機構(gòu)濫用此自由裁量權(quán)；在受到國內(nèi)產(chǎn)業(yè)利益保護的驅(qū)使之下，選擇會導(dǎo)致計算出高額補貼數(shù)額的“市場”（不論是國外市場還是虛擬市場），進而征收高額反補貼稅。此問題究竟當(dāng)如何解決呢？

從理論上講，反補貼法的主要目標：一是糾正政府補貼行為造成的市場扭曲（國際正常貿(mào)易條件的扭曲），從而恢復(fù)社會資源有效配置；28二是公平地保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利益。“市場”前提并不能成為實現(xiàn)上述目標的手段。將“市場”前提設(shè)定為“未扭曲的市場”的潛在理由就是：未扭曲市場形成資源有效分配，補貼行為對于未扭曲市場資源有效分配的偏離程度就是確定和衡量補貼數(shù)額的基礎(chǔ)。但“未扭曲市場”導(dǎo)致資源有效配置還需一個前提，即不存在不完全競爭、不對稱信息和規(guī)模效應(yīng)等“市場失靈”情形。例如，在不完全競爭市場中，具有市場支配力量的私營實體的定價往往高于完全競爭市場形成的價格，市場現(xiàn)行價格不再體現(xiàn)社會資源的有效配置。此時，若通過政府對貨物的定價來糾正該私營實體定價，使市場價格回復(fù)到完全競爭市場的價格水平，反而能糾正市場失靈，提高市場資源分配效率。這樣的政府行為并不扭曲市場，而是糾正市場扭曲；在此情況下若對該政府行為采取反補貼措施，反倒是扭曲了市場?？梢姡F(xiàn)實中各種市場失靈情形大量存在，即便調(diào)查機構(gòu)確定的“市場”近乎“未扭曲市場”，也不能保證在此前提下計算征收的反補貼稅實現(xiàn)糾正市場扭曲的目標；并且，調(diào)查機構(gòu)在反補貼實踐中在國內(nèi)利益集團的壓力下為了保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)而在選擇“市場”前提時濫用自由裁量權(quán)去擴大反補貼效果，反而可能加大市場扭曲的程度，也會導(dǎo)致反補貼法適用上的嚴重不確定性。因為，在“無扭曲的市場”作為適用前提的情況下，一國政府和企業(yè)往往無法以本國的私營市場作為適用前提（本國市場可能會被視為扭曲），也無法以其他國家現(xiàn)行市場作為前提（因為無法預(yù)測該國價格是否會被選做替代市場），這就無法預(yù)測自己的貿(mào)易環(huán)境。因此從理論上講，去除“市場”前提就去除了調(diào)查機構(gòu)濫用自由裁量的可能，更合乎WTO創(chuàng)造透明可預(yù)見的貿(mào)易環(huán)境的宗旨。當(dāng)然，目前在無可為各方接受的替代標準條件下，這很難實現(xiàn)。

四、針對第14條的實踐應(yīng)對途徑與方法

遺憾的是，上述理論上的解決辦法在現(xiàn)實中似乎并未得到重視。不僅WTO補貼爭端當(dāng)事方還在這一窠臼中糾結(jié)：提出對己有利的“市場”而質(zhì)疑對己不利的“市場”，論證對方的“市場”前提不能代表真正“無扭曲的市場”，DSB也以證據(jù)更具有說服力的一方為準，去尋找一個相對合理的“市場”。更有甚者，多哈回合反補貼談判的焦點雖然落在第14條上，多數(shù)談判方卻僅想在承認“市場”前提的基礎(chǔ)上作些細小變動。美歐從根本上認定“市場”前提無需更改；而引人注目的巴西的建議雖要求考慮發(fā)展中成員利益，但基本仍遵循DSB的基調(diào)，以“市場”為前提，且承認當(dāng)“政府管制價格”或“政府行為造成市場扭曲”時可以“國際市場”為前提。29這顯然復(fù)制了上訴機構(gòu)的解釋。雖然多哈回合談判還未最終定論，但近期顯然無法實現(xiàn)上述理論上的解決辦法。如果上述談判草案內(nèi)容成真，那么發(fā)展中成員（如中國、越南）在反補貼調(diào)查中將極其被動，因為美國式實踐將一如既往地施行，資金、土地和國有企業(yè)利用的的原材料和公用事業(yè)服務(wù)等可能被隨意自由裁量為存在市場扭曲，進而使“國外市場”作為適用前提。這不僅在極大程度上剝奪這些成員的資源稟賦比較優(yōu)勢帶來的利益，還會嚴重限制其政策制定空間，導(dǎo)致WTO規(guī)則下的利益失衡。筆者認為，在此現(xiàn)狀下，中國可以從三方面盡力謀求解決之道。

（一）通過談判改變規(guī)則

盡管美國反補貼實踐即使針對市場經(jīng)濟國家也可能適用“國外市場”前提30，但它對轉(zhuǎn)型經(jīng)濟體的適用可能性將大增，因后者經(jīng)常被認為存在市場扭曲。然而，中國的經(jīng)濟體制決定了中國不可能為應(yīng)對反補貼調(diào)查而全面改變或消除國有經(jīng)濟。因此，直接有效的可能途徑就是，中國聯(lián)合具有共同利益的廣大發(fā)展中成員（比如越南、印尼、阿根廷等國）在WTO多邊貿(mào)易談判中積極提案，力爭從規(guī)則層面解決問題：對第14條“市場”適用前提作嚴格限制，從而在一定程度上限制調(diào)查機構(gòu)過度自由裁量。具體而言，第一，禁止調(diào)查機構(gòu)在市場扭曲分析中進行循環(huán)論證，必須廢除“當(dāng)政府參與市場時，政府定價就會扭曲市場價格”這樣的假設(shè)；要求調(diào)查機構(gòu)除了證明政府的市場地位之外，還必須有相關(guān)獨立證據(jù)去證明：如果沒有政府資助行為，受調(diào)查國現(xiàn)行市場價格將會不同；在缺乏證據(jù)情況下不得作不利推定（即缺乏證明此類事實的證據(jù)就應(yīng)當(dāng)推定不存在市場扭曲）。第二，將“受調(diào)查國國內(nèi)私營市場”作為首要考慮，只有在切實充分證明市場扭曲的情況下（或政府是唯一供貨方）才可以選擇其他方法來計算補貼利益，禁止使用虛擬的市場。這里的“其他方法”并非“替代市場”（如國外市場、虛擬市場），因為選擇“替代市場”就大大增加調(diào)查機構(gòu)濫用自由裁量權(quán)的可能性。可建議的其他方法包括以政府為企業(yè)提供補貼造成的成本或企業(yè)為獲得補貼而支付的成本來計算補貼數(shù)額，因為成本是現(xiàn)實客觀的數(shù)據(jù)，可以被合理確定。

（二）具體案件中采取特定的抗辯方向

針對“市場”前提，我國企業(yè)和政府可以力爭通過對華反補貼調(diào)查國的司法審查程序抗辯調(diào)查機構(gòu)行使自由裁量權(quán)的合理性，或者通過WTO爭端解決程序從DSB尋求對“國外市場”前提等問題形成對中國有利的觀點。

由于中國目前經(jīng)濟形態(tài)并非完全的“非市場經(jīng)濟”或“中央計劃經(jīng)濟”，也就難以用“反補貼法不適用于非市場經(jīng)濟體”的理由來抗辯說美國反補貼法不適用于中國產(chǎn)品。31美國在首次發(fā)起對華反補貼的銅版紙案調(diào)查時充分論證了中國當(dāng)前經(jīng)濟處于轉(zhuǎn)型期間，已經(jīng)市場化到了足以適用反補貼法的程度。類似地，美國也認為越南經(jīng)濟發(fā)展軌跡與中國相似，處于轉(zhuǎn)型期，可適用反補貼法。然而，即使調(diào)查機構(gòu)有理由適用反補貼法，在具體案件中針對第14條“市場”前提也存在可抗辯之處。從上文分析可知，上訴機構(gòu)盡管承認允許適用“替代市場”，但還要求須符合以下兩點：一是調(diào)查機構(gòu)必須證明，政府在國內(nèi)市場占有主導(dǎo)地位，并且扭曲國內(nèi)市場；二是調(diào)查機構(gòu)選擇的“替代市場”必須參考補貼國現(xiàn)行市場情況，即符合“可比性”要求。由此，中國有三大抗辯方向。

第一，調(diào)查機構(gòu)未能以充分證據(jù)切實證明市場扭曲。在諸多對華反補貼調(diào)查中，DOC將國有企業(yè)市場地位直接等同于政府對市場價格的扭曲，即認為國有企業(yè)供貨在中國國內(nèi)市場占多數(shù)或主要部分，因此政府就被告算成是市場主要提供者，然后直接推定此情況下國內(nèi)市場必遭扭曲，其邏輯錯誤明顯。其一，將國有企業(yè)等同于政府。政府與企業(yè)事實上分別是獨立主體，如果國有企業(yè)按照市場規(guī)律經(jīng)營而沒有受到政府干預(yù)，即使國有企業(yè)供貨占有市場多數(shù)，也不能直接推導(dǎo)出政府是市場主要供貨方。其二，將“政府是市場主要供貨方”等同于政府造成市場扭曲。實際上，政府供貨的條件并不一定優(yōu)惠于市場條件，而政府對市場的限制也并不一定能夠造成市場扭曲，政府行為只有限制和改變了私人行為時才會產(chǎn)生市場扭曲，而證明這點必須靠復(fù)雜的經(jīng)濟模型和大量現(xiàn)實數(shù)據(jù)。32比如貸款利率問題，如果政府規(guī)定利率上限是10%，而市場平均利率僅為5%，那么這種上限規(guī)定顯然沒有形成強制約束，也就未造成扭曲。DOC的市場扭曲分析邏輯是：當(dāng)政府具有市場主導(dǎo)地位時，如果政府不按照市場價格定價，那么私人市場價格會被政府價格扭曲。但它卻沒有證明這個“如果”，而是把政府的市場地位視為唯一需要的證據(jù)，這恰是上訴機構(gòu)明確否定的。即使政府的市場份額接近于唯一供應(yīng)商與其作為重要供應(yīng)商，其它證據(jù)對認定市場扭曲的重要程度會有所不同，調(diào)查機構(gòu)也不能僅憑政府為市場主要供貨商這一事實，而拒絕考慮此外其它事實的證據(jù)。33

第二，調(diào)查機構(gòu)未能充分證明計算補貼利益時存在“特殊困難”。《中國入世議定書》第15條(b)款原則上要求WTO成員在對華反補貼計算補貼利益時適用SCMA第14條，但若此種適用遇有“特殊困難”，則可考慮使用中國以外的情況和條件，只要可行，應(yīng)對此類情況和條件進行調(diào)整。這實際上是允許成員遇到“特殊困難”就棄用中國國內(nèi)市場而適用“替代市場”。但其對“特殊困難”并無界定，易導(dǎo)致擴大解釋。因此，在具體案件抗辯中，中國應(yīng)堅持對此作如下嚴格限制性文義解釋——對華反補貼原則上必須適用SCMA第14條，“特殊困難”應(yīng)是中國國內(nèi)市場已扭曲而不能成為適用前提的情形，“特殊困難”下以“中國以外的情況和條件”為前提僅是例外，而且必須將“中國以外的情況和條件”調(diào)整到具有高度可比性。如前所述，市場扭曲必須有充分證據(jù)證明。因此對華反補貼調(diào)查中如未能充分證明“特殊困難”，就不得拒絕適用“中國國內(nèi)現(xiàn)有情況和條件”作為確定補貼利益的基礎(chǔ)。34

第三，調(diào)查機構(gòu)未能充分證明所選擇的“替代市場”具有可比性。DOC認定存在市場扭曲而拒用受調(diào)查國國內(nèi)市場之后，都會尋找某個“國外市場”或是通過某些國外市場數(shù)據(jù)來構(gòu)建一個虛擬市場。其潛在的經(jīng)濟學(xué)邏輯是：在資源有效配置的市場中相同貨物必有相同價格，35土地或貸款等要素在經(jīng)濟發(fā)展水平相近似的國家的市場價格具有可比性，如果補貼國市場價格與替代市場價格有差異，則該差異必定為政府補貼行為導(dǎo)致的市場扭曲造成。然而，這一經(jīng)濟學(xué)邏輯在現(xiàn)實中是站不住腳的。因為“在資源有效配置的市場中同貨同價”要求一項前提：不存在貿(mào)易障礙和運輸成本，即如果運輸成本可忽略不計，信息完善且沒有交易障礙，賣方必將在價低之處購買貨物并在價高之處銷售，最終導(dǎo)致各地價格趨于一致。然而，現(xiàn)實中處處存在運輸成本和貿(mào)易障礙（如貨幣及匯率差異、管理與稅收規(guī)則、關(guān)稅和配額等），政府扭曲市場僅是導(dǎo)致跨國價格差異的諸多可能因素之一。DOC在選擇“替代市場”時，不僅從未對國外市場價格進行調(diào)整，以反映運輸成本差異，即便調(diào)整了運輸成本，既然沒有也不可能對各項貿(mào)易障礙因素作調(diào)整，當(dāng)然也就未能充分證明替代市場與補貼國國內(nèi)市場具有可比性。針對土地、貸款等資產(chǎn)，DOC認為經(jīng)濟發(fā)展狀況相似的國家的市場價格具有可比性，實際上就是以經(jīng)濟發(fā)展水平的相似性作為價格水平的相關(guān)性。但是，統(tǒng)計學(xué)上的“相關(guān)性”并非數(shù)學(xué)上的“相等”，DOC的做法完全混淆了這兩個概念。不僅如此，它也沒有按照第14條的規(guī)則去“參考補貼國現(xiàn)行市場狀況”進行調(diào)整。比如，在貸款利率上采用33國數(shù)據(jù)的簡單加權(quán)平均值，就完全沒有考慮中國實際情況作相關(guān)調(diào)整；在土地價格上采用泰國土地市場，也未聯(lián)系中國的現(xiàn)有市場條件進行調(diào)整。這樣的概念混淆以及缺乏調(diào)整，都導(dǎo)致DOC對“可比性”的證明是無力的，不符合SCMA第14條所蘊含的“可比性”要求。

（三）改善政府應(yīng)對措施

面臨第14條的“市場”前提導(dǎo)致的對華濫用反補貼措施，除了通過談判改變規(guī)則和具體的案件抗辯之外，中國政府還可以從宏觀上改變中國補貼現(xiàn)狀，從中央到地方都構(gòu)建相互聯(lián)通的補貼信息庫，然后在SCMA規(guī)則約束下有效調(diào)整補貼政策：取消禁止性補貼，避免制定具有法律指向性的補貼政策（法律文件避免采用“針對特定企業(yè)或產(chǎn)業(yè)”、“優(yōu)惠、支持”等明顯措辭），盡量運用不存在直接貿(mào)易扭曲效果的研發(fā)補貼、環(huán)保補貼、落后地區(qū)補貼等，將補貼轉(zhuǎn)向研發(fā)和產(chǎn)業(yè)化支持，以降低對中國反補貼的可能性。

注：

1 SCMA第1條。

2就該條款性質(zhì)而言，“指導(dǎo)”一詞表明該條款僅提供框架，而沒有規(guī)定精確詳細的方法。DSB上訴機構(gòu)認為，該條導(dǎo)語中“任何方法應(yīng)當(dāng)與下列指導(dǎo)規(guī)則相一致”的“任何”一詞就暗示存在多種合法方法，該條不應(yīng)解釋為“考慮到所有事實情況的沒有任何余地和可能的嚴格規(guī)則”。盡管“應(yīng)當(dāng)”一詞說明補貼利益的計算須與指導(dǎo)規(guī)則相一致，但“指導(dǎo)規(guī)則”本身表明該條并非具體詳細的計算方法，而僅是原則性規(guī)定。United States—Final Countervail ing Duty determination With Respect To Cer tain sof twood Lumber,WT/DS257/AB/R(January 19,2004),paras.91-92.（以下簡引該案號為“WT/DS257/AB/R”）。下文注釋對WTO有關(guān)案例的二次引用，都以案例的案號來簡引。

3 DSB案件裁定盡管并不具有英美法系中的“判例拘束力”，卻有相當(dāng)大的影響力，往往在后續(xù)爭端案件處理過程中起到借鑒和指導(dǎo)作用。

4 Canada-Measures Af fecting the Expor t of Civil ian Aircraf t,WT/DS70/AB/R(2 August 1999),paras.154,157.此解釋成為后來諸多WTO補貼爭端案件的參考。

5 European Communities-Countervai ling Measures on Dynamic Random Access Memory Chips f rom Korea,WT/DS299/R(17 June 2005),paras.7.187-7.190.

6 United States-Final Countervail ing Duty Determination With Respect to Cer tain Sof twood Lumber f rom Canada,WT/DS257/R,(August 29,2003),WT/DS257/AB/R(January 19,2004).

7 19 C.F.R.§ 351.511(a).筆者稱之為“順位三階法”。根據(jù)該規(guī)定，DOC在實踐中按照以下順序來確定“市場”前提。第一順位的市場是受調(diào)查國的內(nèi)國私營市場。當(dāng)受調(diào)查國政府是貨物或服務(wù)的唯一提供者，或占據(jù)重要或壓倒性比例，或者政府的市場地位明顯扭曲了貨物市場價格的形成，則棄用此市場。第二順位的市場為“國內(nèi)買方可以獲得的國際市場”，此國際市場價格并不必需是特定生產(chǎn)商的實際交易價格。如果國際市場價格不存在，或者是國內(nèi)買方不可獲得的，那么就用第三順位市場：如果受調(diào)查國的政府定價符合市場原則（主要考慮因素為：政府價格形成方法、成本、可能的價格歧視），可以采用該價格；否則就尋找“與被經(jīng)濟發(fā)展水平相近的具可比性的國家或地區(qū)的市場”。

8 Issues and Decision Memorandum:Final Resul ts of the Countervail ing Duty Investigation of Cer tain Sof twood Lumber Products f rom Canada,33-43(Apri l 2,2002).

9 WT/DS257/R,paras.7.48,7.51,7.60.

10此前加拿大也就軟木補貼問題將美國訴至DSB，該案專家組也做出了相似的解釋：“報酬適當(dāng)與否，要比較提供財政資助國家的現(xiàn)行市場條件才能得出結(jié)論。”United States-Preliminary Determinations with Respect to Cer tain Sof twood Lumber f rom Canada,WT/DS236/R(27 September 2002),para.7.48.

11 WT/DS257/AB/R,paras.89,90,96,99.

12上訴機構(gòu)在后來的補貼爭端案件中延續(xù)了這種態(tài)度。如United States-Definitive Anti-Dumping and Countervail ing Duties on Certain Products f rom China,WT/DS379/AB/R(11 March 2011),paras.483-484.

13、14、33 WT/DS379/AB/R,para.476,paras.485-486.,paras.445-446.

15 WT/DS257/AB/R,paras.90-92,paras.96-97.

16 WT/DS257/AB/R,paras.106,108,109.WT/DS379/AB/R,paras.483-484.

17 WT/DS379/AB/R,paras.443,446.WT/DS257/AB/R,para.102.

18 Countervail ing Duties:Notice of Proposed Rulemaking and Request for Public Comments,54 Fed.Reg.23366(DOC,May 31,1989)

19美國《關(guān)稅法》第771節(jié)（5）（E）。

20 Countervail ing Duty; Final Rule, 65348 Federal Register / Vol. 63, No. 227 /Wednesday,November 25,1998.

21 19 C.F.R.§351.505-507,511.

22 Cer tain New Pneumatic Of f-the-Road Tires From the People's Republ ic of China,73 Fed.Reg.40480(DOC,July 15,2008)（以下簡稱非公路用輪胎案）。只有該案采用了受調(diào)查企業(yè)的天然橡膠與合成橡膠的月度進口價格及該企業(yè)從國內(nèi)私營主體購買橡膠的加權(quán)平均價格作為標準來計算補貼利益和數(shù)額。

23例如：Circular Welded Carbon Qual ity Steel Pipe f rom the People's Republic of China,73 Fed.Reg.31966(DOC,Jun.5,2008)（以下簡稱碳素鋼管案）;Light-Wal led Rectangular Pipe and Tube From People's Republ ic of China,73 Fed.Reg.35642(DOC,Jun.24,2008)（以下簡稱薄壁矩形管案）;Laminated Woven Sacks From the People's Republic of China,73 Fed.Reg.35639(DOC,June 24,2008)（以下簡稱復(fù)合編織袋案）。

24 Coated Free Sheet Paper f rom the People's Republ ic of China,72 Fed.Reg.17484,17487,(Dep't of Commerce Apr.9,2007) (af firmative prelim.determination).Coated Free Sheet Paper f rom the People's Republic of China,72 Fed.Reg.60645(DOC,Oct.25,2007)(f inal af f irmative determination).該案以下簡稱銅版紙案。

25如碳素鋼管案、薄壁矩形管案、復(fù)合編織袋案、非公路用輪胎案等。

26美國首度向越南發(fā)起反補貼調(diào)查是塑料手提袋案。Federal Register/Vol.74,No.171/Friday,September 4,2009/Notices,45811.http://www.usitc.gov/trade_remedy/731_ad_701_cvd/investigations/2009/prcb/prel iminary/PDF/74FR45811Prel iminaryDeterminationCVD.pdf(last visited on 2013-8-4).

27、32 Wentong Zheng,The Pitfal ls of the (Per fect)Market Benchmark:The Case of Countervail ing Duty Law,Minnesota Journal of International Law,Winter 2010,p.34,p.47.

28 SCMA的目標在有關(guān)補貼爭端中也涉及，參見例如Brazil-Export Financing Programme for Aircraf t,WT/DS46/R(14 Apri l 1999),para.7.26.WT/DS299/R,para.7.175.

29 WTO Negotiating Group on Rules:Draf t Consolidated Chair Texts of the AD and SCM Agreements.TN/RL/W/213 (30 November 2007); New Draf t Consolidated Chair Texts of the AD and SCM Agreements.TN/RL/W/236(19 December 2008).

30張斌：《反補貼價格比較基準：基于美國對市場經(jīng)濟國家案例的考察》，《世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究》2009年第11期。

31美國判例認為反補貼法不適用于非市場經(jīng)濟國家。Georgetown Steel Corp.v.United States,801 F.2d 1308(Fed.Cir.1986).

34 United States-Def initive Anti-Dumping and Countervail ing Duties on Certain Products f rom China-Request for Consul tations by China,WT/DS379/1,G/L/854,G/SCM/D78/1,G/ADP/D74/1,(2 September 2008).

35 Owen A.Lamont,Richard H.Thaler,Anomal ies:The Law of One Price in Fi nancial Markets,Journal of Economic Perspectives,Vol.17,2003,p.191.