梁志文 蔡 英

（南京師范大學法學院，江蘇南京210023；華南師范大學法學院，廣東廣州510006）

發(fā)行權窮竭原則，又稱“首次銷售原則”或“權利窮竭原則”，是確立于二十世紀初、在傳統(tǒng)技術條件下限制版權人權利的重要原則。其基本含義是，著作權人將作品的原件或者復制件提供給公眾后，著作權人即失去對原件或這些特定復制品的控制權，他人可以再次出售而不構成對著作權人的侵權。1發(fā)行權窮竭原則旨在保障版權作品的自由流通，平衡著作權人與社會公眾之間的不同利益。2很難想象，在日常生活中把對自己沒有用的圖書轉賣給他人之前要先聯(lián)系一下著作權人并征得其同意，或者從書店買回某作家新出的書送給他人時，還要先考慮是否會侵犯該作家的發(fā)行權。然而，數(shù)字技術正在逐步地切斷以往作品載體商業(yè)交易中所見到的無體物對有體物的寄生關系。作品載體不再借用有體物的外衣而獨立存在，這是人們面對的一個全新局面。3計算機程序、數(shù)字化作品等在存在廣泛交易的環(huán)境下，著作權法上的發(fā)行權窮竭原則是否適用于數(shù)字化產品，須面臨網絡傳輸所帶來的各種挑戰(zhàn)。

十多年前，美歐各國已經對此做出了回應。美國法將傳統(tǒng)發(fā)行權的適用范圍擴大至網絡傳輸行為。但是，即使傳輸者后來刪除了計算機中被傳輸?shù)淖髌窂椭萍?，在傳輸者和接收者之間只存在一份作品復制件，傳輸者也不能援引“發(fā)行權窮竭原則”要求免責，原因是將作品通過網絡傳輸給他人不僅構成“發(fā)行”行為，還構成“復制”行為，而“發(fā)行權窮竭原則”只能用于限制發(fā)行權而不是復制權。4當然，如果通過網絡將作品文件下載到磁盤中，下載者沒有通過網絡傳輸向他人提供作品文件，而是將那張磁盤轉售他人，發(fā)行權窮竭原則就可以適用。5歐盟《信息社會著作權及相關權指令》（以下簡稱《信息社會著作權指令》）認為，發(fā)行權是否因權利人自身的利用或第三人的利用而用盡，取決于所利用的作品及相關物品的形式；當發(fā)行對象是無形的服務或作品的使用時，由于這種提供數(shù)字傳輸而進行的服務可以無數(shù)次地反復進行，發(fā)行權因首次銷售而用盡的原則就無法適用，對每一次數(shù)字傳輸及其再傳輸就有必要分別進行許可或授權。在我國，有學者認為數(shù)字環(huán)境下的發(fā)行權并不窮竭。6

十多年過去了，數(shù)字作品的網絡傳輸及其支持技術發(fā)生了重大改變。隨著技術的進一步發(fā)展，數(shù)字化作品的網絡傳輸日益取代傳統(tǒng)的作品發(fā)行渠道。不僅網絡技術的發(fā)展使得作品傳輸更為快捷，電子閱讀器（如Kindle電子書）、智能手機（如iPhone）和平板電腦（如iPad）出現(xiàn)，數(shù)字作品的傳播媒介也日益廣為人們所接受。公眾除了從書店和音像店等有形市場購買書籍、唱片等作品復制件之外，還可以通過網絡下載的方式購買作品復制件。亞馬遜公司在美國銷售的電子書已經超出傳統(tǒng)紙版書的銷量。軟件的銷售也是如此。例如，微軟就開始采取網絡下載的方式來銷售其視窗操作系統(tǒng)及辦公軟件，而不再提供傳統(tǒng)的CD或DVD。伴隨著作品網絡傳輸?shù)娜找媸⑿校瑪?shù)字化作品的二手市場也逐步形成。特別是近年來二手計算機程序交易的市場蓬勃發(fā)展，其涉及的法律問題也越發(fā)為業(yè)界所關注。

對于軟件制造商來說，與其他任何行業(yè)一樣，二手銷售是其面臨的一個重大的問題。每一次轉售對軟件權利持有人來說收入都是零，權利人認為每一次轉售都代表一手銷售的一次損失，因為二手軟件的用戶不同于盜版軟件的使用者，它們至少愿意為產品支付一部分現(xiàn)金。由于計算機程序經銷商經常在合同中加入限制轉讓軟件復制件的條款，如果軟件的第一次交易定性為“銷售”，則因權利用盡而可以被轉售；如果第一次交易為“許可”，則不能適用發(fā)行權窮竭原則，其“轉售”行為將因“無權許可”或者“越權許可”而構成侵權。然而，交易構成“許可”還是構成“銷售”是一個難于判斷的問題。這恰恰是發(fā)行權窮竭原則是否能夠得以適用的關鍵。對于軟件等二手市場而言，合法下載而獲得作品復制件的下載者是否仍然可以不經版權人許可而以網絡傳輸?shù)姆绞綄⒆髌窂椭萍枰赞D讓呢？特別是在網絡傳輸?shù)那闆r下，還將涉及作品的復制，是否也可適用該種權利限制呢？歐盟法院（Cour t of Justice of the European Union）于2012年7月判決的“甲骨文（Oracle）國際公司訴UsedSof t德國公司”案（以下簡稱UsedSof t案）是涉及軟件二手市場的一個重要判例。其闡述和明確了在歐盟境內通過網絡下載出售的計算機程序適用發(fā)行權窮竭原則。鑒于歐盟成員國必須遵守歐盟法律，該案判決做出后，歐盟成員國都必須“糾正”他們各自的法律，使之符合這次的裁判結果。該案不僅在歐盟產生了廣泛的影響，對我國在涉及二手軟件等作品銷售是否合法的問題上也有重大借鑒意義。

一、案件事實與判決要點

甲骨文公司是僅次于微軟的全球第二大軟件公司，同時也是全球最大的數(shù)據庫管理系統(tǒng)供應商。甲骨文公司發(fā)行了一個數(shù)據庫軟件，約有85%的客戶直接從甲骨文網站下載軟件復制件。依據許可證協(xié)議，使用者對該軟件享有的權利包括在服務器上永久儲存程序復制件，也允許相當數(shù)量的用戶將該程序下載到工作站電腦主存儲器上。根據更新維護協(xié)議，軟件更新版本以及錯誤糾正程序可以從甲骨文網站下載?？蛻羧缬行枰?，也可向其提供CD或DVD。7甲骨文公司不僅向個人提供軟件許可證，還提供軟件集體許可證，即用戶擁有多個復制件時，每25個復制件最少需要獲得一個集體許可證。因此，一個有27個復制件的用戶需要兩個集體許可證。8甲骨文公司的軟件許可證包括以下條款：“作為付款后獲得的服務，（用戶獲得）專為內部商業(yè)目的，可無期限地擁有如下非排他性、不可轉讓之使用者權利：……依據本協(xié)議免費獲取所有甲骨文公司開發(fā)并提供給用戶的一切產品?！?/p>

UsedSof t是一家德國的小公司，其主要業(yè)務是向那些嫌軟件售價太高的人轉售已合法售出的許可證，它擁有大量二手軟件的許可證，包括甲骨文公司計算機程序的用戶許可證。2005年10月，UsedSof t推出了“特價甲骨文軟件”促銷活動，出售甲骨文公司已售出的許可證軟件。它要求原始被許可人與甲骨文公司之間的維護協(xié)議仍處于有效期內，原始銷售的許可證經過公證具有合法性。在購買二手許可證之后，被告的客戶從甲骨文網站下載軟件復制件。UsedSof t勸說已購買此軟件且又購買了可以使用其他用途許可證的用戶把這些軟件復制到他們的工作臺上。在此商業(yè)模式中，原始被許可人書面說明其已經合法獲得使用某軟件的授權，同時聲明后續(xù)不再使用，相關文件經公證后，UsedSof t即以此文件及合同進行二手軟件的銷售，新的使用者可直接從UsedSof t處獲得軟件。

甲骨文公司反對UsedSof t公司轉售其軟件的許可證，聲稱其最初銷售軟件所簽署的最終用戶許可協(xié)議包括一項特別條款，禁止向第三方轉讓該項許可權。甲骨文公司認為，在未征得其同意之前，UsedSof t無權將甲骨文持有版權的“二手產品”售予任何商業(yè)組織或消費者。甲骨文公司以授權合同中的禁止移轉條款為據，向德國法院提起訴訟，要求終止UsedSof t的二手軟件銷售模式，請求禁止二手許可證交易行為。甲骨文公司還主張，發(fā)行權窮竭原則不適用于數(shù)字銷售軟件，因為沒有實體的產品，只是有一個在買方和賣方之間為了讓買方使用賣方產品的協(xié)議。

德國聯(lián)邦最高法院將該訴訟轉交歐盟法院審理。該案的關鍵點在于著作權是否隨著軟件第一次銷售而發(fā)行權窮竭，如權利窮竭，則合同中的禁止移轉條款將無任何效力。在傳統(tǒng)軟件光盤銷售的情形，被授權人可以將軟件再轉賣給任何人，發(fā)行權窮竭是沒有疑問的；但網站下載的軟件販售模式，權利是否隨之耗盡，則存在疑問。

歐盟法院認為，所謂的“發(fā)行權窮竭原則”對于數(shù)字銷售軟件是適用的，就如在實體銷售中的軟件一樣，“某一產品版本的權利持有人，在歐盟成員國范圍內銷售其產品，他就失去了對特定復制件的專有權，不能阻止這個版本的再次銷售”。歐盟法院還認為，發(fā)行權窮竭原則不僅適用于版權持有人以CD或DVD形式銷售的軟件，同樣也適用于通過互聯(lián)網下載方式銷售的這些軟件。當版權人向其用戶銷售某一版本的作品，無論其載體是有形的還是無形的，如果對方支付費用，交易即成立。許可協(xié)議授予了用戶無限期的使用這個版本的權利，則權利人向他的用戶銷售了該作品，其排他性的發(fā)行權就用盡了?！爱敯鏅嗨姓邽樗目蛻籼峁┮环菘截悾瑹o論有形還是無形，只要得到了報酬，而且授權協(xié)議讓用戶獲得了無期限使用拷貝的權力，則權利人將拷貝出售給用戶的行為等于終止了它專有的發(fā)行權?！睔W盟法院如此總結道：“這樣的交易包括拷貝的所有權轉讓。因此，即使授權協(xié)議禁止進一步的轉讓，所有者也不能反對拷貝的轉售?！?質言之，即使許可協(xié)議禁止進一步的轉讓，權利人也再不能反對作品合法購買者的轉售行為，從而無權干涉二手買賣協(xié)議。

二、銷售行為的定性

甲骨文公司在起訴中認為，在未征得其同意之前，UsedSof t無權將甲骨文公司持有版權的“二手產品”售予任何商業(yè)組織或消費者。它還主張，其最初銷售軟件時所簽署的最終用戶許可協(xié)議包括一項特別條款，禁止向第三方轉讓該項許可權。這就提出了數(shù)字環(huán)境下發(fā)行權窮竭原則的第一方面的問題：甲骨文公司是否向用戶銷售了系爭計算機程序的復制件？用戶是否屬于軟件復制件的購買者？何種情況下軟件購買者是合法購買者？

歐盟《計算機程序保護指令》（以下簡稱《程序指令》）第4條第2款規(guī)定：“作品原件或復制件在歐共體境內已由權利持有人或經其同意首次售出或以其他方式轉讓所有權，發(fā)行權即已在歐共體境內用盡?！盪sedSof t案是否適用發(fā)行權窮竭，首要問題是，通過下載系爭軟件復制件，版權人和其用戶之間的合同關系是否可視為該條中“程序復制件的……首次銷售”。歐盟法院認為，《程序指令》在確定第4條第2款中“銷售”的含義時，并未參考任何成員國的立法，其意圖是，應以歐盟法來確定該術語的含義，以便在歐盟境內對其做出統(tǒng)一的解釋。這符合《程序指令》重述第4條、第5條所指出的立法目標。歐盟法院進一步認為，依據廣為接受的界定，“銷售”是當事人為獲得對價而將其有形財產或無形財產客體之所有權轉讓給他人的協(xié)議。符合《程序指令》第4條第2款的商業(yè)交易一旦達成，計算機程序復制件所有權的轉移必將導致該復制件上發(fā)行權的窮竭。

甲骨文公司認為，它并沒有銷售系爭計算機程序的復制件，而是通過其網站向用戶提供免費下載系爭程序的復制件。但是，除非與甲骨文公司簽署用戶許可協(xié)議，用戶下載的復制件并不能使用。該許可協(xié)議授權其用戶非排他性、不可轉讓的、無限期的使用權。甲骨文公司主張無論是免費提供復制件還是許可協(xié)議，均不構成銷售。歐盟法院則認為，應將提供下載和許可協(xié)議的締結視為不可分割的整體，因為不能使用的復制件下載是毫無意義的。在確定甲骨文公司提供計算機程序復制件行為的性質上，應將兩者視為一個整體。下載計算機程序的用戶與甲骨文公司達成使用該復制件的許可使用協(xié)議，在支付費用后，即獲得無期限的使用該復制件的權利。因此，歐盟法院認為系爭計算機程序復制件的所有權已經被轉讓給用戶。

因為甲骨文公司與其原始許可證的用戶之間存在銷售合同關系，如果原用戶的轉售行為要受發(fā)行權窮竭原則所保護，則進一步的問題是：UsedSof t公司所銷售二手軟件的用戶，是否屬于《程序指令》第5條第1款所指的“合法購買者”？該條款規(guī)定，在沒有明確合同約定的情形下，合法購買者為了按照計算機程序的既定目的（intended purpose）使用軟件而從事復制、演繹、改編和編排的行為，包括為了修改軟件的錯誤，可以不經權利人的同意?！叭绻浖椭萍馁徺I者沒有權利復制該軟件，那么由發(fā)行權窮竭原則引起的計算機程序復制件的市場可銷售性將會變得毫無意義?！冻绦蛑噶睢返?條第1款是在該指令第4條第2款下對發(fā)行權窮竭的進一步保護?！?0原許可證用戶下載計算機程序的行為屬于該指令第5條第1款所規(guī)定的復制行為，系合法購買者為使用程序目的所必須。由于原用戶受發(fā)行權窮竭原則的保護，二手復制件的購買者也必須是《程序指令》第5條第1款所指的“合法購買者”。

歐盟法院特別反駁了將“合法購買者”等同于“與權利人有直接授權許可合同的購買者”的觀點，認為該觀點實際上架空了發(fā)行權窮竭原則的適用。如果二手購買者不得復制計算機程序，則發(fā)行權窮竭原則就毫無意義了。歐盟法院還反駁了發(fā)行權窮竭原則并不影響軟件版權人復制權的觀點。11該觀點認為，《程序指令》第5條只是允許計算機程序復制件所有人以特定目的使用該軟件而對其進行復制，并沒有允許后續(xù)購買者以創(chuàng)造一個新的復制件而進行復制。因此，在軟件二手銷售中，后續(xù)購買者并沒有權利從互聯(lián)網上下載計算機程序，即使該程序的原始購買者已經將其所有的軟件刪除或不再使用了。然而，歐盟法院認為，《程序指令》第4條第2款和第5條的規(guī)定必將影響軟件版權人的復制權，合法購買者合法使用其軟件構成侵犯復制權，則將導致發(fā)行權窮竭原則無效。

根據上述解釋，歐盟法院認為軟件版權人在《程序指令》第4條第2款下不能反對計算機程序復制件的再次銷售。軟件的二手購買者以及后續(xù)購買者在該指令第5條規(guī)定下都是其合法購買者。根據這一原因，后續(xù)購買者有權通過首次購買者的轉售下載計算機程序到其電腦，該軟件下載產生的復制對于后續(xù)購買者使用該軟件是必不可少的。

三、發(fā)行權窮竭可延及數(shù)字環(huán)境

甲骨文公司認為，根據《程序指令》第4條第2款，發(fā)行權窮竭原則只適用于有形載體而不適用于從互聯(lián)網上下載的計算機程序無形復制件。同時，《信息社會著作權指令》序言第29條指出“在線服務并不適用發(fā)行權窮竭原則”。UsedSof t案所涉及的是計算機程序無形物，這就提出了發(fā)行權窮竭適用的第二方面問題：發(fā)行權窮竭是否僅適用于有形物？或者說，在互聯(lián)網上下載的計算機程序無形物是否也適用發(fā)行權窮竭原則？

事實上，歐盟法上的發(fā)行權窮竭原則僅適用于作品有形載體的轉移，而不涉及作品的數(shù)字化復制件?！稊?shù)據庫指令》第5條第2款、《信息社會著作權指令》第4條第2款對此均已明確規(guī)定。特別是《信息社會著作權指令》第3條規(guī)定：“1.成員國應規(guī)定，作者享有排他權來授權或禁止將其作品向公眾傳播的任何行為，無論是通過有線或無線的方式，包括向公眾提供作品，使公眾可在其個人選定的時間和地點獲得作品。……3.本條第1、2款所規(guī)定的權利并不因向公眾傳播或向公眾提供作品的任何行為而窮竭?！奔坠俏墓菊J為，在權利人網站上提供計算機程序復制件下載的行為構成《信息社會著作權指令》第3條第1款上的“向公眾提供作品”，因此依據該條第3款的規(guī)定，發(fā)行權窮竭原則并不能適用于該復制件。

歐盟法院認為，甲骨文公司的觀點并不成立?！缎畔⑸鐣鳈嘀噶睢返?條第2款第a項明確規(guī)定：“（歐盟法上）有關……計算機程序法律保護的已有規(guī)定并不受影響……，（《信息社會著作權指令》）將保留其完整性?！备鶕貏e法優(yōu)先適用原則，《程序指令》是專門從法律上對計算機程序進行保護的，其法律效力優(yōu)先于《信息社會著作權指令》。因此，即使系爭合同屬于《信息社會著作權指令》中“向公眾傳播”的語義范圍之內，《程序指令》第4條第2款關于發(fā)行權窮竭的規(guī)定仍可適用。毫無疑問，《程序指令》和《信息社會著作權指令》使用的術語在原則上應具有相同的意義，但兩者具有不同的立法意圖。12《信息社會著作權指令》第4條第2款是《WIPO版權公約》第6條、第7條議定聲明的另一種表達；13如果《程序指令》在實施之時表明該指令下作品的發(fā)行權窮竭只限于有形物，將無法與其第4條第2款相一致?！冻绦蛑噶睢返?條第2款并沒有提到計算機程序復制件的發(fā)行權窮竭僅僅限制于CD或DVD的有形物的復制上。也可以說，該條文在這個問題上也沒有對有形物或無形物在“銷售軟件復制件”問題上做出明確的規(guī)定。

歐盟法院進一步認為，根據歐盟法院的先例，14一旦版權人將計算機程序的復制件所有權轉讓給用戶，就必須解釋為：所有權轉移的事實就已經改變了《信息社會著作權指令》第3條“向公眾傳播”行為的性質，成為了其第4條所指的發(fā)行行為。如果滿足《信息社會著作權指令》第4條第2款規(guī)定的條件，就如同《程序指令》第4條第2款一樣，因“程序復制件的首次銷售”而適用發(fā)行權窮竭。計算機程序通過CD或DVD銷售和從互聯(lián)網上下載軟件是相似的，在線傳送方式與有形媒介供應在功能上是一致的。15根據公平對待原則，《程序指令》第4條第2款可以理解為，無論軟件銷售是通過有形形式還是無形形式復制，在歐盟境內的計算機程序復制件首次銷售后都會導致發(fā)行權窮竭。

《程序指令》第1條第2款規(guī)定：“依照該指令保護的計算機程序適用于計算機程序的任何表達方式?！蓖瑫r該指令第7條指出，“計算機程序”的目的在于保護軟件的任何形式，包括裝載在硬件中的軟件。這些條文清晰地表明了歐盟立法機關的目的是，無論計算機程序復制件是有形的還是無形的，其下載都受到《程序指令》的保護。在這種情況下，計算機程序復制件無論是有形物還是無形物，均適用發(fā)行權窮竭。在第一次銷售后，軟件復制件便可以從互聯(lián)網上下載至首次購買者的電腦上。

歐盟法院指出了發(fā)行權窮竭能夠適用于網絡傳輸?shù)姆烧?。有觀點認為，《信息社會著作權指令》重述第29條已經表明，歐盟法律并沒有在作品服務或在線服務上確認發(fā)行權窮竭。歐盟法院認為，為了避免市場分割，版權作品發(fā)行權窮竭的立法原意是為了限制作品的發(fā)行權，以保護受知識產權保護的相關特定市場。如果將發(fā)行權窮竭原則僅適用于在計算機程序以CD或DVD銷售的有形物上，則權利人能有效控制二手市場上軟件的銷售，增加其銷售收入。而事實上，權利人在首次銷售時已經獲得了足夠的報酬。權利人限制從互聯(lián)網上下載計算機程序復制件的合法購買者轉售復制件的行為，明顯超過了知識產權保護下權利人所應受保護的范圍。16

根據歐盟法院在UsedSof t案中的裁決，版權作品的在線傳輸如果構成“向公眾傳播”行為，則發(fā)行權窮竭不能適用；但是，如果這種傳輸構成的是作品的數(shù)字復制件，則發(fā)行權窮竭就應予以適用。UsedSof t案的重要意義是，數(shù)字復制件所有權的存在，將導致“向公眾傳播”行為在屬性上轉變?yōu)椤颁N售”行為，如果滿足發(fā)行權窮竭原則的其他條件，發(fā)行權窮竭原則就可以適用。

四、許可協(xié)議不可以限制購買者的權利

發(fā)行權窮竭原則適用中的復雜情況是，如果版權人在發(fā)行作品時限定了一些條件，被許可人的行為超出了許可協(xié)議的范圍，發(fā)行權窮竭原則可否適用？甲骨文公司認為，其與首次購買者之間的許可協(xié)議限制了用戶的轉售行為。對此，歐盟法院認為，《程序指令》重述第13條聲明：“合法購買者為使用計算機程序所必須的裝載和運行程序行為……不可為合同所禁止。”在權利人發(fā)行權窮竭之后，盡管存在禁止再次轉讓的合同條款，但權利人并不能反對該復制件的轉售行為。當然，受發(fā)行權窮竭原則保護的首次購買者轉售該復制件時，不得侵犯《程序指令》第4條第1款第a項的復制權。根據《程序指令》第4條第2款規(guī)定的發(fā)行權窮竭原則，首次購買者在以有形或無形方式轉售計算機程序的同時，必須使他自己所有的復制件不能使用。

甲骨文公司辯稱，權利人很難對其復制件在網上下載的使用情形進行監(jiān)控。歐盟法院認為，盡管很難判定首次購買者將該復制件是否處于不能使用的狀態(tài)，但這個問題并不只是出現(xiàn)在互聯(lián)網上以無形方式出售復制件的情況下，以CD或DVD等有形形式出售計算機程序復制件時同樣也面臨著這個問題。17首次購買者以CD或DVD的形式轉售計算機程序后是否繼續(xù)使用該軟件同樣很難為權利人所監(jiān)控。為了解決這個問題，歐盟法院認為，計算機程序的版權人可以采取一定的技術措施（如產品密鑰）來確保屬于首次購買者的復制件在轉售后不能再使用。

發(fā)行權窮竭原則適用中更復雜的情形是，計算機程序通常需要更新和維護，如果轉售的復制件不是最初銷售給首次購買者的復制件，而是更新后的復制件，維護等服務合同是否限制了發(fā)行權窮竭原則的適用？甲骨文公司辯稱，根據《計算機程序保護指令》第4條第2款，其與首次購買者簽訂的維護協(xié)議會阻止發(fā)行權窮竭的適用，因為甲骨文公司把計算機程序復制件銷售給客戶時是附隨有維護協(xié)議的。首次購買者轉讓的計算機程序復制件可能是更新后的復制件，而不是下載時的復制件。

歐盟法院認為，發(fā)行權窮竭僅與復制件有關，而與服務合同無關。18諸如維護合同等服務合同獨立于銷售合同，與銷售合同相比，其服務合同也可能是無期限的。盡管如此，以無形方式銷售計算機程序復制件所簽訂的維護協(xié)議與最初購買的復制件相類似，起到補丁與更新的作用。即使維護協(xié)議規(guī)定有一定期限，依據該協(xié)議而對原始復制件予以功能校正、改變、添加等行為，形成了原始下載的不可分割的部分。購買者在沒有繼續(xù)簽訂更新維護協(xié)議的情況下仍可以無期限使用復制件。

在這種情況下，根據《程序指令》第4條第2款，發(fā)行權窮竭能延伸到計算機程序版權人出售的糾正和更新的軟件。轉買人均為合法購買者，他們有權從版權持有人的網站上下載其復制件進行使用，但不能超出原銷售合同的權利范圍。不過必須指出的是，如果首次購買者所獲得的許可證比他所需要的數(shù)量更多，把許可證分開再銷售的行為并不符合發(fā)行權窮竭原則。因為在這種情況下，首次購買者仍然能夠繼續(xù)使用安裝在他電腦里的軟件復制件，歐盟法院認為在這種情況下會侵犯軟件版權所有人排他性的復制權。

五、對我國的借鑒價值

世界各國對網絡傳播作品行為的法律調整機制并不相同。美國采舊瓶裝新酒的方式使傳統(tǒng)的發(fā)行權、復制權、表演權等權利包括了網絡傳播行為。歐盟則通過《信息社會版權指令》賦予權利人“向公眾傳播權”。與歐盟相似，我國法律也賦予版權人新的權利（信息網絡傳播權），來覆蓋網絡傳播行為。由于信息網絡傳播權不屬于發(fā)行權的內容，自然并不受發(fā)行權窮竭原則的限制。除此之外，網絡傳輸行為還往往涉及復制行為。在傳統(tǒng)的發(fā)行權窮竭原則中，并不授予購買者以復制、信息網絡傳播作品的權利。因此，除非符合合理使用之情形，網絡傳輸作品的行為均受權利人所控制。

然而，隨著作品網絡傳輸技術的進一步完善，對作品的傳輸方式也逐步從傳統(tǒng)有載體的作品發(fā)行向無形的網絡傳輸轉變。這很有可能嚴重影響作品使用者作為消費者所應享有的權利。軟件的銷售越來越不依賴CD等有形載體的轉移。通過網絡傳輸來提供軟件的銷售，不僅降低了發(fā)行的成本（包括CD的復制成本、發(fā)行渠道成本等），而且更容易控制盜版。品牌電腦銷售微軟of f ice2013等軟件就不再提供CD等有形載體，重要的原因是控制盜版。網絡下載是免費軟件的主流發(fā)行方式。不僅軟件的銷售逐漸轉向網絡傳輸方式，電子書、電影、音樂等作品下載也逐步取代了消費者購買的書籍、DVD、CD或唱片。我國音樂下載網站逐步走向正版化，當付費下載占據音樂發(fā)行市場的主要地位時，如何保護作為消費者的付費音樂下載者的利益，也將逐步成為法律所面臨的重要挑戰(zhàn)。

UsedSof t案在適用傳統(tǒng)的發(fā)行權窮竭原則時最大的創(chuàng)新在于：當權利人并沒有向首次購買者銷售任何有形軟件載體，而是將軟件的數(shù)據系統(tǒng)通過在線下載的方式向其提供時，即使二次購買者不是從首次購買者處獲得數(shù)據系統(tǒng)，而是從權利人處直接下載新的數(shù)據系統(tǒng)，也同樣可以適用發(fā)行權窮竭原則。歐盟法院在UsedSof t案中突破傳統(tǒng)發(fā)行權窮竭原則，在判決中甚至可以說做出了有違《信息社會版權指令》立法旨意的解釋，19其重要的原因是，澄清保障歐盟網絡市場的統(tǒng)一性和保護知識產權這兩者之間的關系。這非常類似于在20世紀60年代及70年代歐盟法院為確立有形產品上權利窮竭法律規(guī)則所做出的努力。20無論是有形載體的購買者，還是程序復制件的無形購買者，法院均欲使它們能夠轉讓對該特定復制件的使用權，而不受權利人之控制。法院對發(fā)行權窮竭原則這一解釋的唯一依據在于商品的自由流動。為了將UsedSof t案中的作品傳輸行為定性為產品的“銷售”而不是“許可”，法院不得不非常牽強地解釋道：“向公眾傳播的行為（就變?yōu)椋┌l(fā)行的行為”。21筆者認為其牽強，是因為歐盟法院的解釋系從公共政策出發(fā)而不是從法律文本出發(fā)。

歐盟法院在UsedSof t案中擴大發(fā)行權窮竭原則的適用范圍，還有網絡市場統(tǒng)一性之外的考量，即法院暗示版權保護的特定對象僅限于與作品復制件經濟價值相適用的適當報酬（“appropriate”remuneration）。歐盟法院認為，發(fā)行權窮竭原則的立法目標是“將作品發(fā)行權的限制限定為保護相關知識產權特定客體所必須的范圍，從而避免（權利人）分割市場”。毫無疑問，在線傳輸作品的新趨勢對傳統(tǒng)觀點即發(fā)行權不包括在線傳輸作品產生了重要的沖擊?！凹词故恰缎畔⑸鐣鳈嘀噶睢房此坪翢o疑義地認為發(fā)行權不包括在線傳輸，但是，當將作品的發(fā)行權嚴格限定為有形載體時，計算機程序的在線傳輸將產生大量充滿矛盾的、令人困惑的法律問題。事實上，通過下載等方式來在線傳輸計算機程序越來越重要，我們將懷疑這是否受發(fā)行權窮竭所保護。然而，在這些情況下，用戶無須在線連接即已獲得計算機程序的永久使用權，就如同獲得了作品的有形載體?！?2

歐盟法院在UsedSof t案中對發(fā)行權窮竭原則的擴張適用實質上導致了一項新的例外規(guī)則即首次下載原則（First-Download Doctrine）。該原則不僅可以適用于計算機程序，而且在適當修改之后可以適用于所有作品。23傳統(tǒng)的發(fā)行權窮竭原則僅限制發(fā)行權，而不能包括復制權、向公眾傳播權。首次下載原則是指當合法下載者獲得作品的復制件后，為合法使用所必須進行的復制行為，以及為轉讓特定的合法復制件而進行的網絡傳輸行為，均不構成侵權。二手數(shù)字作品的購買者也屬于合法購買者，其合法的復制行為，以及為再次轉讓特定合法復制件而進行的網絡傳輸行為，也不構成侵權。同時，由于二手數(shù)字作品的交易不受權利人控制，如果權利人通過網絡傳輸方式銷售數(shù)字作品的時候以合同來限制售后使用條件或售后定價，不僅將因違反強制性法律而無效，而且也將構成反壟斷法上的壟斷行為。

歐盟法院在維護二手作品市場的健康發(fā)展上所做的努力值得我國借鑒。盡管我國數(shù)字作品的二手市場尚處于形成之中，還未有相關案件的發(fā)生，但隨著網絡傳輸對傳統(tǒng)作品發(fā)行的逐步替代，相關案件也將逐漸發(fā)生。傳統(tǒng)的發(fā)行權窮竭原則在維護二手作品市場、促進作品獲取、保護消費者隱私以及降低交易成本方面具有重要價值。但是，由于網絡傳輸作品脫離了有形載體的轉移，使二手數(shù)字作品難以得到發(fā)行權窮竭原則的保護。歐盟法院在UsedSof t案中采取的基本原理及其背后的維護市場競爭等公共政策也均具有借鑒價值。我國也有必要考慮擴大發(fā)行權窮竭原則的適用范圍。具體來說，發(fā)行權窮竭原則僅作為法理而為我國法院所承認，但立法上并無明確規(guī)定，正在進行中的《著作權法》修訂也未涉及。這既為我國借鑒歐盟法留出了制度上的空間，也為我國法院創(chuàng)制新的法律原則提供了可能。

注：

1 See Melvi le B.Nimmer&David Nimmer,Nimmer on Copyright,Mathew Bender&Company,Inc.,§8.11[A](2003).

2參見馮曉青：《知識產權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版，第80頁。

3參見[日]北川善太郎：《網上信息、著作權與契約》，《外國法評議》1998年第3期。

4參見王遷：《網絡環(huán)境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第98頁。

5 See Information Inf rastructure Task Force,Intel lectual Property and the National Information Inf rastructure(the Repor t of the Working Group on Intel lectual Proper ty Rights),pp.92-93、213-217,D.C(1995).

6參見王遷：《論網絡環(huán)境中發(fā)行權的適用》，《知識產權》2001年第4期。

7 See C128/11 UsedSoft v Oracle International Corp[2012]ECR I0000,para.21.

8 See C128/11 UsedSoft v Oracle International Corp[2012]ECR I0000,para.22.

9 C128/11 UsedSof t v Oracle International Corp[2012]ECR I0000,para.89.

10 See C128/11 UsedSof t v Oracle International Corp[2012]ECR I0000,para.43.

11 UsedSof t GmbH v.Oracle International Corp(Case EUGH Aktenzeichen C-128/11)-Sales of“Used”Sof tware and the Principle of Exhaustionzur Fussnote.

12 See C403/08 and C429/08 Footbal l Association Premier League and Others[2011]ECR I0000,para.187 and 188.

13該議定聲明指出：“該兩條中的用語‘復制品’和‘原件和復制品’，受該兩條中發(fā)行權和出租權的約束，專指可作為有形物品投放流通的固定的復制品?！?/p>

14 See Case C456/06 Peek&Cloppenburg[2008]ECR I2731,para.30.

15 See C128/11 UsedSof t v Oracle International Corp[2012]ECR I0000,para.61.

16 See C403/08 and C429/08 Footbal l Association Premier League and Others [2011]ECR I-0000,para.187 and 188,para.105 and 106.

17 See C128/11 UsedSof t v Oracle International Corp.[2012]ECR I0000,para.55.

18 See C128/11 UsedSof t v Oracle International Corp[2012]ECR I0000,para.66.

19 See Bi l l Batchelor&Daniel Keohane,UsedSof t-Where to Now for Sof tware Vendors?33(12)European Competition L.Rev.545,(2012).

20 See Christopher Stothers,When Is Copyright Exhausted by A Software Licence? UsedSof t v Oracle,34(11)E.I.P.R.787,790(2012).

21 C128/11 UsedSof t v Oracle International Corp[2012]ECR I0000,para.52.

22 Tatiana-Eleni Synodinou,The Principle of Technological Neut rality in European Copyright Law:Myth or Reality?34(9)E.I.P.R.618,624(2012).

23 See Lukas Feiler,Bir th of The First-Download Doct rine--The Appl ication of The First-Sale Doct rine to Internet Downloads Under EU and US Copyright Law,16(4)J.Internet L.1,(2012).