文◎趙 丹

【案情簡介】［1］

2013年5月13日香港終審法院對變性人婚姻一案宣判，上訴人有權(quán)以新性別結(jié)婚，《婚姻條例》及《婚姻訴訟條例》中有關(guān)確定性別的生理標(biāo)準(zhǔn)與《基本法》保護的結(jié)婚權(quán)相抵觸，裁定該判決暫緩執(zhí)行12個月，以便有關(guān)部門考慮積極的立法補救。

本案上訴人是名三十多歲的香港永久居民。出生登記為男性，2008年以前身份證上也一直明示為 “男性”。此人曾被確診患有“性別認(rèn)同混亂”癥，經(jīng)過系列手術(shù)，他成功變性，并持有性別為女性的醫(yī)學(xué)證明。此后，她的教育檔案、身份證和護照上都標(biāo)明性別為女性。上訴人向香港婚姻登記處申請與其男性伴侶舉行婚禮，遭到拒絕。婚姻登記處認(rèn)為，上訴人并不屬于《婚姻條例》及《婚姻訴訟條例》中的“女方”。上訴人提出司法復(fù)核，辯稱《婚姻條例》第21及40條中的“女方”等詞應(yīng)包括接受手術(shù)后從男身變成女身的變性人；現(xiàn)行確定性別的標(biāo)準(zhǔn)有違《基本法》第37條、《香港人權(quán)法案》第19(2)條所賦予的結(jié)婚權(quán)，以及《香港人權(quán)法案》第14條隱私權(quán)保護。高等法院原訟法庭及上訴法庭均駁回上訴人的申請。終審法院多數(shù)裁定支持上訴人。本案確立了新的性別認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，保護了少數(shù)人的基本權(quán)利，在婚姻自由的平等保護上，有了實質(zhì)性進展。終審法院頗為審慎，絲毫不涉同性婚姻。

本案焦點之一：確定性別的標(biāo)準(zhǔn)

（一）Corrett標(biāo)準(zhǔn)

變性人能否以新性別結(jié)婚，在上個世紀(jì)七十年代英國法院就已經(jīng)做出了回答。1970年，在Corbett v Corbett案中，法院判決，繁育后代是婚姻的本質(zhì)特征，評價性別的標(biāo)準(zhǔn)是生理要素，而這是從一出生時就確定不變的。變性人以術(shù)后性別與其伴侶舉行婚禮，婚姻是無效的。本判決還成功推動了英國婚姻立法。Corbett案發(fā)生時，英國并無明確的婚姻立法來判定性別標(biāo)準(zhǔn)。1971年英國國會通過《無效婚姻法》，規(guī)定婚姻雙方分別為男和女，否則婚姻無效。Corrett標(biāo)準(zhǔn)被確定為先例，為英國法院確定婚姻性別的標(biāo)準(zhǔn)時遵循。香港立法也采用了Corrett標(biāo)準(zhǔn)。在制定《婚姻訴訟條例》時，其立法意圖就反映了Corrett標(biāo)準(zhǔn)。［2］

然而，英國的變性人不斷向歐洲人權(quán)法院提起申訴來挑戰(zhàn)Corrett標(biāo)準(zhǔn)。1986年Rees案，歐洲人權(quán)法院與Corrett案持相同立場；1990年Cossey案仍舊遵循Rees判決；1998年Sheffield and Horsham案，人權(quán)法院認(rèn)為缺乏一種公認(rèn)的方法來作為判決的基礎(chǔ)，仍需要遵循Rees判決和Cossey案判決。前后經(jīng)過了十二年，三次向人權(quán)法院提出對Corrett標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)均告失敗，依據(jù)出生時的生理要素來確定婚姻性別的標(biāo)準(zhǔn)并未動搖。［3］

（二）歐洲人權(quán)法院對Corrett標(biāo)準(zhǔn)的顛覆

2002年歐洲人權(quán)法院的Goodwin案成為轉(zhuǎn)折點。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，“變性領(lǐng)域醫(yī)學(xué)的發(fā)展和科技的進步都導(dǎo)致了一系列社會變化。依據(jù)純粹的生理標(biāo)準(zhǔn)來決定性別對本院不再具有說服力了。依據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第8條，生理要素的標(biāo)準(zhǔn)不能再否定術(shù)后變性人性別的法律認(rèn)定?！薄芭c對變性人日益增長的社會接受度以及術(shù)后變性人新性別身份的法律認(rèn)定不斷增加相比，缺少一種歐洲共同接受的方法來解決目前這個法律和實踐問題，已經(jīng)顯得不那么重要了?！薄皣鴥?nèi)法規(guī)定性別由出生登記來調(diào)整的做法是否是種限制性規(guī)定從而在本質(zhì)上削弱結(jié)婚權(quán)？這一點上，宣稱術(shù)后變性人沒有被剝奪結(jié)婚權(quán)，他們?nèi)耘f可以跟術(shù)前相反性別的人來結(jié)婚，這真是虛偽。本案申請人一直以女性生活，并且希望嫁給一個男人。她卻無法這么做。在本院看來，她的結(jié)婚權(quán)已經(jīng)受到了侵犯?！比藱?quán)法院莊嚴(yán)宣告：“合理期望社會要容忍一定程度的不便利，來確保個體有尊嚴(yán)的生活，并且要與個人花費巨大代價而選擇的性別相匹配?！保?］至此，變性人以術(shù)后性別結(jié)婚的權(quán)利獲得了歐洲人權(quán)法院的捍衛(wèi)。英國政府接受了Goodwin判決并且進一步宣稱，應(yīng)當(dāng)推動主要立法允許變性人按照術(shù)后性別結(jié)婚。

（三）綜合標(biāo)準(zhǔn)

香港終審法院的解釋路徑——對W的婚姻權(quán)之保護，不僅是一個由《婚姻條例》和《婚姻訴訟條例》所保護的法律問題，更是一個由《香港基本法》和《香港人權(quán)法案條例》所保護的基本法問題。而法院正是要在這樣的“憲法”語境之下考慮本案，它指引著法庭從基本法層面來討論結(jié)婚權(quán)。

終審法院采納了Bellinger案中Lockhart J所持的反對意見。［5］法院認(rèn)為，把判定婚姻性別的標(biāo)準(zhǔn)局限在生理因素上，明顯是不完整的，尤其是在做完性別重置手術(shù)的情況下，把這些因素進一步局限在染色體要素上（就是更不完整了）。如同Lockhart J在反對意見中認(rèn)為：“性不僅僅是個染色體問題，雖然染色體很重要。性，部分是個心理學(xué)問題（自我認(rèn)知問題），部分是個社會問題（社會如何看待個體的問題）。法院認(rèn)為，隨著社會發(fā)展，人們對變性人的接受程度日趨成熟，評價婚姻性別的標(biāo)準(zhǔn)時，心理因素和社會因素所占比重越發(fā)重要?！?/p>

終審法院指出，“像W這樣的個體是否有資格作為女人結(jié)婚，原則上法院應(yīng)當(dāng)考慮各種情況——生理學(xué)的、心理學(xué)的以及社會因素。法院曾采納的將性別固定為出生時決定并且不可改變的標(biāo)準(zhǔn)，我們現(xiàn)在認(rèn)為并不具備充分理由。這是一種狹隘的觀點，僅僅看到了既有的情況，那時心理學(xué)要素（現(xiàn)在看這對變性人性別認(rèn)證非常重要）并不明顯，外科手術(shù)還不發(fā)達并且社會變革尚未產(chǎn)生?！憋@然，Corrett標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)過時。法院認(rèn)為，對婚姻性別的認(rèn)定，應(yīng)考慮與其性別身份有關(guān)的所有情況，包括生理、心理及社會要素和“變性手術(shù)”的效果。［6］

因此，《婚姻訴訟條例》及《婚姻條例》中確定性別的生理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)與該項受基本法保護的結(jié)婚權(quán)利相抵觸，這些規(guī)定否定了像W這樣變性人的結(jié)婚權(quán)，實際上是完全禁止W結(jié)婚。這就損害了W應(yīng)享的結(jié)婚權(quán)利的本質(zhì)，該項規(guī)定違背基本法。至于W提出受《香港人權(quán)法案》第14條所享有的隱私權(quán)保護問題，法院認(rèn)為無需考慮。［7］

本案焦點之二：性別問題上多數(shù)共識與少數(shù)人權(quán)利之間的沖突

（一）多數(shù)共識

除了性別判斷標(biāo)準(zhǔn)這一指標(biāo)制約著變性人以新性別成婚，變性人婚姻合法化更深層次的障礙存在于人們的觀念中。輿論認(rèn)為變性人以新性別結(jié)婚并不符合傳統(tǒng)婚姻，實質(zhì)就是同性婚姻，并不支持變性人以新性別結(jié)婚。這種多數(shù)共識構(gòu)成了被告抗辯的理由，也是原訟法庭的裁決理由之一。

高等法院原訟法庭駁回W訴訟請求，Andrew Cheung法官認(rèn)為《基本法》起草者所指的“男”、“女”以及“婚姻”都是傳統(tǒng)意義上的，術(shù)后變性人以新性別結(jié)婚是無法被接受的。也沒有充分的證據(jù)表明目前香港社會對婚姻的態(tài)度和輿論發(fā)生了轉(zhuǎn)變，甚至于能夠包容術(shù)后變性人婚姻。法庭沒有理由對《基本法》第37條做出比立法之初更寬泛的解釋。［8］這位初審法官鮮見地采納“立法者原意”方法來解釋《基本法》，也因此被斥為把婚姻制度看成一成不變，與更多自由保護的導(dǎo)向背道而馳。［9］同樣，該判決尋求當(dāng)下社會輿論證據(jù)的做法，也頗受詬病。有批評稱，在對基本權(quán)利和自由做寬泛解釋的過程中，那種泛泛的公眾輿論沒有立足之地，對基本權(quán)利和自由的保護不適用于多數(shù)決原則。［10］事實上，原訟法庭保守的做法也的確違背了普通法立場，違背了“吳嘉玲案”所確立的基本權(quán)利解釋原則。素有特區(qū)“馬伯里訴麥迪遜”案之稱的“吳嘉玲案”判決在“有關(guān)基本法的處理方法”中指出：“《基本法》第三章接著列明受憲法保障的各項自由；這些自由是兩制中香港制度的重心所在。為了令香港居民充分享有上述憲法所保障的各項基本權(quán)利及自由，法院在解釋第三章內(nèi)有關(guān)那些受保障的權(quán)利及自由的條文時，應(yīng)該采納寬松的解釋?！保?1］這種寬松解釋基本權(quán)利的立場被回歸后的香港法院所普遍接受，以實現(xiàn)基本權(quán)利的最大化保護。本案原訟法庭偏離了這一保護立場。

關(guān)于是否適用多數(shù)決問題，終審法院指出，由于缺少多數(shù)共識（支持）就拒絕少數(shù)人的請求，一般而言這是抵觸基本權(quán)利的。終審法院還專門引用了愛爾蘭首席法官Murray在2008年歐盟人權(quán)法院法官對話中的發(fā)言來論證法院判決應(yīng)該如何對待社會輿論。“用輿論作為解釋工具先天就有問題。不僅在于這與歐洲人權(quán)法院所適用的原則相沖突，根本上在于，法庭應(yīng)用輿論原則來裁定基本權(quán)利是在乞求合法性。如何能訴諸多數(shù)人的意志來命令法院的判決呢！法院的角色即在于解釋普世而不可分割的人權(quán)，尤其是少數(shù)人的權(quán)利?！?2這段“司法之外”的對話，強調(diào)了法院判決要隔離于輿論之外，保護少數(shù)人權(quán)利是法院的職責(zé)所在，即便這種保護與多數(shù)人看法背道而馳。

（二）少數(shù)人權(quán)利

終審法院認(rèn)為，本案所涉及的是基本法保障的基本權(quán)利。基本法所保障的權(quán)利，其功能之一——也許是迄今為止最重要的一項功能——即為保護少數(shù)人。為什么有必要保障婚姻權(quán)？畢竟，大多數(shù)人所贊成的結(jié)婚方式，社會是不可能對此設(shè)置障礙的。最迫切需要基本法保護的，恰恰是那些少數(shù)人的權(quán)利，尤其是被曲解的少數(shù)。［13］

《婚姻條例》和《婚姻訴訟條例》中的婚姻權(quán)，反映了民主過程中立法者的意志或多數(shù)人的共識。就像很多人所認(rèn)為的，性別是與生俱來的，婚姻中的男女性別要符合傳統(tǒng)的定義，變性人性別問題是模糊的。而基本法所要保護的“婚姻自由”則是超越了《婚姻條例》，作為一項基本權(quán)利，不光要受到立法保護，更重要的是，立法也不能削弱“婚姻自由”。民主社會之下，立法當(dāng)然不會削弱多數(shù)人的婚姻自由，侵害的只能是少數(shù)人的婚姻權(quán)。在這種情形下，少數(shù)人也只能尋求《基本法》的保護了。這也正是“迫切需要基本法保護的，恰恰是少數(shù)人的權(quán)利”。

“平等保護”條款缺位的思考

當(dāng)討論到反映多數(shù)人意志的立法與少數(shù)人權(quán)利保障之間的張力時，憲法上的平等權(quán)便不可避免出現(xiàn)了?！岸鄶?shù)共識”會反映到立法中來，而那些“分散而孤立”的少數(shù)人本身無力通過立法程序來反應(yīng)自身的意見和權(quán)益。那么這種立法難免不是對少數(shù)人的歧視和壓制。如果這種歧視和壓制事關(guān)的是基本權(quán)利，那么法院有理由對該項立法實施審查，以實現(xiàn)對少數(shù)人的平等保護。［14］之于本案，鑒于《婚姻條例》與《婚姻訴訟條例》所反映的是大多數(shù)“正常”人的婚姻觀與性別裁判標(biāo)準(zhǔn)，而“變性人”作為一類邊緣群體，其話語權(quán)之薄弱，是無法在民主程序中對抗多數(shù)人的。這種民主決策程序的失衡，亦即多數(shù)決所產(chǎn)生的壓制和歧視，是要通過司法程序來矯正的?！痘痉ā返?5條規(guī)定，香港居民在法律面前一律平等。這種平等權(quán)保護，似乎也應(yīng)該成為本案法官的另一個解釋路徑。但是，整個判決并沒有詳細(xì)談到對“變性人”結(jié)婚權(quán)的平等保護。判決是通過對婚姻中“男”“女”性別的擴張解釋、將性別判斷標(biāo)準(zhǔn)從原來的純粹生理標(biāo)準(zhǔn)過渡到生理、心理以及社會多個因素的綜合標(biāo)準(zhǔn)，運用這個綜合標(biāo)準(zhǔn)，變性人之術(shù)后性別被予以重新判斷，從而保護了變性人的婚姻自由。

與傳統(tǒng)意義上的男女享有婚姻自由一樣，依據(jù)《基本法》第25條，變性人也應(yīng)享有這種婚姻自由。若該種自由不被滿足，與婚姻、家庭相關(guān)的物質(zhì)保障、法律保護等，也是變性人無法享有的?！痘橐鰲l例》和《婚姻訴訟條例》中“男”和“女”的規(guī)定將新性別下的變性人排除出來，這種立法歸類并不具備基本法上的正當(dāng)性，違背了“婚姻自由”和“平等保護”，構(gòu)成“立法歧視”。

然而，終審法院并沒有在判決書中提及這些理由。事實上，平等保護一直以來是香港人權(quán)保障機制的薄弱之處。1991年《香港人權(quán)法案條例》生效，《英皇制誥》被修訂，《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》也引入到本地法律中來。香港法院使用司法審查權(quán)，有效保護了香港人權(quán)。盡管《人權(quán)法案條例》的部分條款在香港回歸時被臨時立法會廢除，但鑒于普通法的連續(xù)性，回歸前法院的判決對回歸后的法院依然有重要影響。同時，《基本法》第三章提供了多項重要的人權(quán)保障，“《基本法》的一個重要功能是制衡立法機關(guān)的立法權(quán)以保障公民權(quán)利和自由，使立法機關(guān)不能制作一些任意剝奪公民權(quán)利和自由的法律，如果香港法庭沒有解釋《基本法》的權(quán)力，沒有決定香港法律違法《基本法》的權(quán)利，監(jiān)察立法機關(guān)保障民權(quán)的功能也就無從發(fā)揮，而任何權(quán)利和自由的保障只會是形同虛設(shè)……沒有司法審查權(quán)會拖垮司法制度。”［15］《基本法》實施中融合了普通法智慧，繼續(xù)推動香港的人權(quán)進步。但是，這種人權(quán)保障機制在平等保護上卻表現(xiàn)出匱乏之處。表現(xiàn)在，立法層面法例不夠?qū)掗?，例如立法會沒有通過《年齡歧視條例》，《種族歧視條例》并不把新界土著當(dāng)做“族群”，甚至容許小型住宅內(nèi)發(fā)生管理方面的種族歧視行為等；司法層面法院對平等保護缺乏力度，例如《性別歧視條例》及《殘疾歧視條例》下受害人的索賠金額并沒有設(shè)置上下限，但司法實踐中，有關(guān)的補償少的可憐，法院也沒有強制要求過失者向受害人做出道歉。［16］普通法注重經(jīng)濟自由，但從社會平等的角度來看，它的確對弱勢群體的保障不足。

終審法院并沒有運用平等條款來保護變性人的婚姻自由，另一個可能的原因在于不希望涉及同性婚姻。雖然性別判斷標(biāo)準(zhǔn)從原來單純的生理標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展出生理、心理和社會等綜合標(biāo)準(zhǔn)，但是依舊是在“男”和“女”的前提下。換句話說，法院并未拓展到同性婚姻問題上來。如果運用平等保護條款來保障變性人婚姻合法化，那么接下來，可能為同性婚姻合法化提供有力理據(jù)。盡管2013年6月26日美國最高法院以五比四通過一項判決，依據(jù)美國憲法第14修正案的平等保護條款，宣告同性婚姻合法化，但在香港社會，同性婚姻依舊是個敏感問題。

注釋：

［1］W v.the Registrar of Marriages,［2013］ HKCFA 39,http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/39.html?stem=&synonyms=&query=W%20-%20AND%20-%20THE%20REGISTRAR%20OF%20MARRIAGES最后訪問日期：2013年11月25日。本案例的討論得益于澳門大學(xué)法學(xué)院Sten Idris Verhoeven教授講授的英文案例研討課程，特此致謝。

［2］W v.the Registrar of Marriages,［2013］ HKCFA 39,http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/39.html?stem=&synonyms=&query=W%20-%20AND%20-%20THE%20REGISTRAR%20OF%20MARRIAGES最后訪問日期：2013年11月25日。

［3］W v.the Registrar of Marriages,［2013］ HKCFA 39,http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/39.html?stem=&synonyms=&query=W%20-%20AND%20-%20THE%20REGISTRAR%20OF%20MARRIAGES最后訪問日期：2013年11月25日。

［4］W v.the Registrar of Marriages,［2013］ HKCFA 39,http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/39.html?stem=&synonyms=&query=W%20-%20AND%20-%20THE%20REGISTRAR%20OF%20MARRIAGES最后訪問日期：2013年11月25日。

［5］Bellinger v Bellinger［2002］ Fam 150 at§103.

［6］W v.the Registrar of Marriages,［2013］ HKCFA 39,http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/39.html?stem=&synonyms=&query=W%20-%20AND%20-%20THE%20REGISTRAR%20OF%20MARRIAGES最后訪問日期：2013年11月25日。

［7］W v.the Registrar of Marriages,［2013］ HKCFA 39,http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/39.html?stem=&synonyms=&query=W%20-%20AND%20-%20THE%20REGISTRAR%20OF%20MARRIAGES最后訪問日期：2013年11月25日。

［8］W v Registrar of Marriages ［2010］6 HKC 359 http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfi/2010/827.html?stem=&synonyms=&query=title(%20W%20and%20registrar%20of%20marriages)最后訪問日期：2013年11月16日。

［9］See Wan,Marco,‘A march over the years towards choice’(2010)South China Morning Post 20 October,A 15.

［10］See Emerton,Robin,‘Next,the right to marry’(2010)South China Morning Post 14 Octobor,A13.

［11］參見吳嘉玲及其他人訴入境事務(wù)處長案，F(xiàn)ACV15/1998http://www.hklii.hk/chi/hk/cases/hkcfa/1999/72.html最后訪問日期：2013年10月30日。

［12］W v.the Registrar of Marriages,［2013］ HKCFA 39,para.116最后訪問日期：2013年11月15日。

［13］W v.the Registrar of Marriages,［2013］ HKCFA 39,para.220最后訪問日期：2013年11月15日。

［14］任東來：《改變美國憲政歷史的一個腳注》，《讀書》2005年第9期。

［15］陳弘毅、陳文敏：《人權(quán)與法治一香港過渡期的挑戰(zhàn)》，廣角鏡出版社有限公司1987年版，第34頁。轉(zhuǎn)引自羅敏威：《香港人權(quán)法新論》，香港城市大學(xué)出版社2009年版，第51頁。

［16］羅敏威：《香港人權(quán)法新論》，香港城市大學(xué)出版社2009年版，第58-62頁。