文◎王 超

一、基本案情

劉某是一家國(guó)有獨(dú)資銀行的信貸員，負(fù)責(zé)對(duì)申請(qǐng)貸款者的條件進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查，并形成調(diào)查報(bào)告、提出授信建議。貸款審核崗根據(jù)信貸員的調(diào)查報(bào)告和授信建議對(duì)貸款申請(qǐng)者的資料進(jìn)行復(fù)核，之后由審批崗審批，待審批通過(guò)后向由會(huì)計(jì)部門(mén)向申請(qǐng)者發(fā)放貸款。一日，劉某欲套出貸款后放高利貸，從中賺取利息差額。遂冒用張某身份填寫(xiě)貸款申請(qǐng)資料并偽造了調(diào)查報(bào)告，因劉某長(zhǎng)期從事信貸員工作，對(duì)審核過(guò)程十分熟悉，所以其偽造的申請(qǐng)資料獲得審批通過(guò)，如愿獲得銀行貸款200萬(wàn)元。劉某拿到貸款后即用來(lái)放高利貸，并在貸款還款期內(nèi)歸還借款。

二、分歧意見(jiàn)

第一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，劉某構(gòu)成騙取貸款罪。理由是，劉某雖身為國(guó)有銀行工作人員，但并沒(méi)有利用職務(wù)上的便利，因?yàn)樗痪哂兄鞴?、管理、?jīng)手公款的便利，也不存在對(duì)公款管理者的制約權(quán)，因而劉某的行為不屬于挪用公款的行為，而是騙取貸款的行為。

第二種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，劉某構(gòu)成挪用公款罪。因?yàn)槔钅瞅_取貸款的過(guò)程中顯然利用了其信貸員的職務(wù)便利，這種職務(wù)便利雖不能被評(píng)價(jià)為主管、管理、經(jīng)手公款的便利，但屬于“經(jīng)營(yíng)公款”的便利。

三、評(píng)析意見(jiàn)

（一）筆者同意劉某構(gòu)成挪用公款罪，但不同意第二種觀(guān)點(diǎn)陳述的理由。筆者認(rèn)為劉某構(gòu)成挪用公款罪是基于以下三方面理由

一是從挪用公款罪罪狀的角度：劉某的行為完全符合本罪罪狀。首先，劉某在騙取貸款的過(guò)程中利用了職務(wù)上的便利。劉某做為國(guó)有獨(dú)資銀行的信貸員，負(fù)責(zé)對(duì)申請(qǐng)貸款者的資料和相關(guān)條件進(jìn)行調(diào)查，他利用這項(xiàng)職務(wù)便利偽造相關(guān)資料和虛假的調(diào)查報(bào)告，并將其提交給了后續(xù)審批部門(mén)。其次，從案例中可以看出銀行的貸款審批流程有以下幾個(gè)步驟：信貸員考察——審核崗復(fù)核——審批崗?fù)狻獣?huì)計(jì)崗發(fā)放貸款。信貸員這一崗位是整個(gè)貸款審批流程的最基礎(chǔ)環(huán)節(jié)，并且是其他后續(xù)部門(mén)的必要環(huán)節(jié)。沒(méi)有信貸員的考察意見(jiàn)，就不會(huì)有審批部門(mén)的同意，更不會(huì)有貸款的發(fā)放。雖然劉某不具有主管、管理、經(jīng)手公款的便利，但其考察行為是后面貸款發(fā)放行為的必要條件。也即沒(méi)有劉某利用職權(quán)的偽造行為，就不會(huì)有公款被挪用的結(jié)果。劉某利用職權(quán)的偽造行為與公款被挪用之間是條件關(guān)系。再次，劉某獲取公款的行為與利用主管、管理、經(jīng)手型挪用公款行為的不同之處在于劉某的行為對(duì)公款的轉(zhuǎn)移具有或然性。即在主管、管理、經(jīng)手型挪用公款行為中，公款本身在行為人的控制之下，只要行為人愿意，就可以實(shí)現(xiàn)公款的挪用。但在該案中，劉某實(shí)施了偽造行為后并不一定能實(shí)現(xiàn)騙取公款的目的，因?yàn)橘J款是否被發(fā)放還必須經(jīng)過(guò)后續(xù)的審核、審批等環(huán)節(jié)。但是，這種或然性不能成為否定劉某行為構(gòu)成挪用公款罪的理由。因?yàn)橹灰隙藙⒛车男袨榕c貸款被騙出之間具有因果關(guān)系就足以認(rèn)定劉某構(gòu)成挪用公款罪。最后，劉某是在國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員，屬于刑法上的國(guó)家工作人員。因此，劉某的行為完全符合挪用公款罪的構(gòu)成要件。

二是從劉某行為所侵害法益的角度：劉某的行為不僅侵害了公共財(cái)產(chǎn)權(quán)還侵害了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。劉某是在國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員，屬于刑法上的國(guó)家工作人員，其利用職務(wù)上的便利騙取公款的行為不僅侵犯了國(guó)有財(cái)產(chǎn)權(quán)，還侵犯了國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性，騙取貸款罪顯然不能全面評(píng)價(jià)劉某行為的法益侵害性。除此之外，如果認(rèn)為劉某不構(gòu)成挪用公款罪，則明顯不利于對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。假若本例中劉某騙取的是99萬(wàn)元，且在銀行還款期內(nèi)歸還，如果認(rèn)為劉某的行為不是挪用公款的行為，那么只能對(duì)其宣告無(wú)罪。因?yàn)楦鶕?jù)司法解釋?zhuān)藭r(shí)劉某的行為尚未達(dá)到騙取貸款罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。倘如此，無(wú)異于縱容了銀行工作人員騙取貸款的行為，因?yàn)樗麄冞h(yuǎn)比外部人士更了解貸款的審批流程。

三是從貪污罪與挪用公款罪的關(guān)系角度：兩罪的區(qū)別僅在于是否要求行為人具有非法占有的目的。一個(gè)行為若符合貪污罪的犯罪構(gòu)成，則其必然不缺少挪用公款罪的犯罪構(gòu)成 （不考慮挪用公款罪的時(shí)間要求），即完成一個(gè)貪污行為必然同時(shí)完成了一個(gè)挪用公款的行為。貪污罪的構(gòu)成要件可以完全覆蓋挪用公款罪的構(gòu)成要件，兩罪的客觀(guān)方面沒(méi)有不同。兩罪的區(qū)別僅在于，貪污罪要求行為人必須具有非法占有的目的，而挪用公款罪沒(méi)有這樣的要求。倘若本案中劉某騙取貸款后攜款潛逃，顯然符合《刑法》第382條的規(guī)定，構(gòu)成貪污罪。而本案中劉某歸還貸款，可見(jiàn)其對(duì)該筆貸款不具有非法占有的目的，因而構(gòu)成挪用公款罪。所以?xún)H從貪污罪與挪用公款罪關(guān)系的角度分析，也不可能得出劉某的行為構(gòu)成騙取貸款罪的結(jié)論。

（二）本案的進(jìn)一步延伸討論：行為人對(duì)非在自己控制下的公款具備挪用的可能

雖然該案可以通過(guò)上述的分析得出李某構(gòu)成挪用公款罪的結(jié)論，但是我們有必要對(duì)案件做進(jìn)一步的延伸討論。因?yàn)閷?dǎo)致對(duì)本案定性產(chǎn)生分歧的最本質(zhì)問(wèn)題在于：行為人對(duì)非在自己控制下的公款是否具備挪用可能？

司法解釋沒(méi)有對(duì)挪用公款罪中的利用職務(wù)上的便利予以規(guī)定，但學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士一般認(rèn)為挪用公款罪中的利用職務(wù)上的便利是指利用了主管、管理、經(jīng)手公款的便利條件。而且常見(jiàn)的挪用公款案件中，行為人也多利用了其主管、管理、經(jīng)手、調(diào)撥、支配、使用公款的職務(wù)便利（其實(shí)調(diào)撥、支配、使用公款都可以歸入到主管、管理、經(jīng)手這三類(lèi)中）。從上述實(shí)踐常見(jiàn)的挪用公款的具體類(lèi)型中不難看出，在管理公款和經(jīng)手公款的職務(wù)便利中，公款都已經(jīng)先期在行為人直接控制下。在主管型職務(wù)便利中，行為人雖然不直接控制公款，但卻具有支配公款的決定權(quán)，而且足以排除任何人對(duì)其支配公款的干涉。如單位一把手甲（主管型）要求會(huì)計(jì)乙（管理型）把單位公款借給他人經(jīng)營(yíng)公司。甲雖然不直接控制公款，但其對(duì)本單位的一切事物均有概括的管理權(quán)，所以其對(duì)公款的支配力要比乙對(duì)公款的支配力更強(qiáng)，公款實(shí)際完全在甲的支配和控制范圍內(nèi)。因此，在常見(jiàn)的行為人利用主管、管理、經(jīng)手公款的職務(wù)便利挪用公款的情形中，公款原本就已經(jīng)處于行為人的控制之下。

但是，我們不能就此得出挪用公款行為的發(fā)生必須要求行為人先期的控制公款的結(jié)論。因?yàn)槌Ｒ?jiàn)的挪用公款案件并不能代表挪用公款行為的所有類(lèi)型。譬如，2003年 《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（下稱(chēng)“《紀(jì)要》”）明確規(guī)定：國(guó)有單位領(lǐng)導(dǎo)利用職務(wù)上的便利，指令具有法人資格的下級(jí)單位將公款借給個(gè)人使用的，屬于挪用公款行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪定罪處罰。這意味著，第一，主管、管理、經(jīng)手并沒(méi)有窮盡挪用公款罪中利用職務(wù)上便利的所有情形；第二，挪用公款罪的構(gòu)成并不要求行為人先期地占有或控制了公款。

在主管、管理、經(jīng)手型挪用公款中，因公款已先期在挪用人的控制之中，挪用人的職權(quán)影響力可直接作用于公款。此類(lèi)情形下，挪用人對(duì)公款具有直接的支配力。而在《紀(jì)要》規(guī)定的指令型挪用公款行為中和本文開(kāi)篇的案例中，挪用人都不具有對(duì)公款的直接支配力，而必須借助其他人的行為。指令型挪用公款行為中的國(guó)有單位領(lǐng)導(dǎo)是利用了其職權(quán)上對(duì)下級(jí)單位的某種制約關(guān)系而間接支配了公款；開(kāi)篇案例中的劉某則是利用了其職權(quán)行為與后續(xù)審批行為之間的條件關(guān)系而間接支配了公款。上述幾種類(lèi)型中，行為人之所以能挪用公款，本質(zhì)上是因?yàn)樗麄兌际枪罟芾眢w系中的一份子。挪用公款行為人所利用的職務(wù)上的便利從財(cái)務(wù)的角度講“是公共財(cái)產(chǎn)的所有人通過(guò)一定的方式將具體的公共財(cái)產(chǎn)劃歸具體的人分權(quán)所派生的。因?yàn)楣藏?cái)產(chǎn)所有人，或國(guó)家或集體或股份體等，其財(cái)產(chǎn)是本身經(jīng)營(yíng)或運(yùn)行所需要的多而全的群體性財(cái)產(chǎn)，不可能由某一個(gè)人去統(tǒng)攬管理這些財(cái)產(chǎn)，而必須根據(jù)安全性、可靠性和真實(shí)性的原則建立一個(gè)科學(xué)的、嚴(yán)密的管理機(jī)制?！保?］為了確保公共財(cái)產(chǎn)的有效管理和合法運(yùn)用，人們才對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的管理做出嚴(yán)密的制度安排。財(cái)產(chǎn)的收取、支出、保管、使用等等都由不同的人員負(fù)責(zé)，使彼此間相互制約，盡量減少公共財(cái)產(chǎn)被個(gè)人侵犯之可能。但是，這同時(shí)意味著在作為財(cái)產(chǎn)管理體系組成構(gòu)件上的每一個(gè)有相應(yīng)職權(quán)的人也同時(shí)都具有了侵害財(cái)產(chǎn)的機(jī)會(huì)。

任何的公共財(cái)產(chǎn)管理體系都必然是由一定的崗位和職權(quán)所建構(gòu)（崗位和職權(quán)是一個(gè)事物的不同側(cè)面，某一崗位必然包含一定的職責(zé)，因而要求具有一定的職權(quán)）。就本文開(kāi)篇案例中的國(guó)有獨(dú)資銀行的財(cái)產(chǎn)管理而言：會(huì)計(jì)崗具體負(fù)責(zé)管理貸款，其發(fā)放貸款與否取決于審批部門(mén)是否同意，而審批崗的審批意見(jiàn)又取決于信貸員的考察意見(jiàn)；同時(shí)，在會(huì)計(jì)崗之上，有營(yíng)銷(xiāo)部經(jīng)理，信貸崗、審核崗、審批崗之上設(shè)有信貸部經(jīng)理；而經(jīng)理之上又有銀行行長(zhǎng)。其管理體系可模擬為以下職權(quán)結(jié)構(gòu)圖：

圖1

該結(jié)構(gòu)圖中黑色箭頭表示上下級(jí)的命令關(guān)系，白色箭頭表示條件關(guān)系。從該結(jié)構(gòu)圖中不難看出，銀行為了確保貸款的合規(guī)發(fā)放，對(duì)貸款的審批設(shè)定了較為嚴(yán)密的管理體系，每一個(gè)崗位都設(shè)定了各自獨(dú)立的職權(quán)，從而形成了管理公款的嚴(yán)密職權(quán)結(jié)構(gòu)。這樣的制度安排原本是通過(guò)對(duì)權(quán)力的分解實(shí)現(xiàn)對(duì)公款的有效管理和合法使用，相應(yīng)的效果是處于該體系中的每一個(gè)崗位上的人都有一定程度的對(duì)公款的支配力：會(huì)計(jì)本身直接管理公款，行長(zhǎng)和營(yíng)銷(xiāo)經(jīng)理可以直接命令會(huì)計(jì)發(fā)放貸款，信貸員可以通過(guò)欺詐的手段騙取會(huì)計(jì)發(fā)放貸款。因而處于該結(jié)構(gòu)圖上的每一個(gè)節(jié)點(diǎn)［2］上的人都具有挪用公款的可能性，審核崗和審批崗的人員也可能通過(guò)偽造的手段挪用公款。

事實(shí)上，該結(jié)構(gòu)圖只不過(guò)是社會(huì)權(quán)力結(jié)構(gòu)在銀行信貸領(lǐng)域的一個(gè)投射而已。理論上，社會(huì)權(quán)力結(jié)構(gòu)有兩種基本的模式：寶塔式結(jié)構(gòu)和網(wǎng)絡(luò)式結(jié)構(gòu)，這兩種結(jié)構(gòu)都是理想模型，現(xiàn)實(shí)的權(quán)力結(jié)構(gòu)都是介于這兩者之間的一種類(lèi)型。即現(xiàn)實(shí)中的權(quán)力結(jié)構(gòu)可能都是寶塔式結(jié)構(gòu)和網(wǎng)絡(luò)式結(jié)構(gòu)的過(guò)渡形式，只是有的更偏于寶塔式結(jié)構(gòu)，有的更偏于網(wǎng)絡(luò)式結(jié)構(gòu)。但無(wú)論現(xiàn)實(shí)社會(huì)的權(quán)力運(yùn)行機(jī)制到底是哪一種結(jié)構(gòu)模式，享有相應(yīng)職權(quán)的國(guó)家工作人員總會(huì)處于其中的某一個(gè)節(jié)點(diǎn)上。以公款的直接支配者所處的節(jié)點(diǎn)為中心，在其周?chē)幸浪幑?jié)點(diǎn)之職權(quán)可改變公款占有狀態(tài)的人都具有挪用公款的可能，即如圖1。因此我們認(rèn)為，只要行為人在從事公務(wù)過(guò)程中或非從事公務(wù)但依其職權(quán)可實(shí)際改變公款占有狀態(tài)，就應(yīng)當(dāng)對(duì)其利用職務(wù)上的便利作出肯定的認(rèn)定。挪用公款罪中的利用職務(wù)上的便利中的“職務(wù)”宜理解為職權(quán)和公務(wù)。從事公務(wù)活動(dòng)必然會(huì)伴有相應(yīng)職責(zé)，這個(gè)職責(zé)可以是臨時(shí)委托。如村民委員會(huì)組成人員利用協(xié)助政府發(fā)放補(bǔ)償款的機(jī)會(huì)，將經(jīng)手公款挪用的情形。村委會(huì)成員本身不具有主管、管理補(bǔ)償款的職權(quán)和職責(zé)，但在協(xié)助政府發(fā)放補(bǔ)償款的過(guò)程中卻具有了經(jīng)手公款的便利。但不能將職務(wù)僅理解為 “法定職務(wù)”，否則會(huì)不當(dāng)?shù)南蘅s了處罰的范圍。譬如，在指令型挪用公款行為中，國(guó)有單位領(lǐng)導(dǎo)對(duì)具有法人資格的下級(jí)單位公司的公款就沒(méi)有支配的法定職權(quán)，但其利用了其職務(wù)上對(duì)下屬單位人事上的制約權(quán)力，達(dá)到事實(shí)上改變公款狀態(tài)的目的。

但這種職務(wù)上的便利也不能無(wú)限擴(kuò)大，“職務(wù)上的便利”應(yīng)當(dāng)是對(duì)公款具有挪用可能性的職務(wù)行為。雖“挪用”的具體方式并不限于盜用（如管理、經(jīng)手型挪用公款）、騙用（如本案中的劉某）、指令（上級(jí)指令下級(jí)挪用型），但需要求行為人在從事公務(wù)活動(dòng)中具有對(duì)公款的支配可能或依職權(quán)具有的支配公款的可能性。譬如在寶塔式權(quán)力結(jié)構(gòu)中，如果行為人的職權(quán)與挪用公款的主管、管理、使用者處于不同的枝節(jié)點(diǎn)上，則其不可能構(gòu)成挪用公款罪（共同犯罪除外）。如，國(guó)有獨(dú)資銀行的大堂經(jīng)理（不具有信貸職責(zé)）冒用他人名義填寫(xiě)貸款申請(qǐng)資料，向本單位騙取貸款200萬(wàn)元用于炒股，一年后歸還借款。因?yàn)榇筇媒?jīng)理的職權(quán)與公款的支配者的職權(quán)在權(quán)力結(jié)構(gòu)體系中是一種平行關(guān)系，其不具有依職權(quán)可直接或間接支配公款的可能性，也并非利用了其從事公務(wù)活動(dòng)而支配公款的便利，而是利用了對(duì)銀行審批流程的熟悉的有利條件，故其只能構(gòu)成騙取貸款罪。

總之，無(wú)論公款是否已經(jīng)先期的在行為人的控制之下，只要國(guó)家工作人員在從事公務(wù)過(guò)程中或非從事公務(wù)但依其職權(quán)將公款挪出，就可以認(rèn)定其構(gòu)成挪用公款罪，而對(duì)挪用的手段在所不問(wèn)。

注釋?zhuān)?/p>

［1］胡紹寶：《貪污、挪用公款案件的財(cái)物特征研究》載《犯罪研究》2011年第1期。

［2］結(jié)構(gòu)圖由線(xiàn)和點(diǎn)組成，線(xiàn)與線(xiàn)交叉的地方謂之節(jié)點(diǎn)。線(xiàn)條表示權(quán)力關(guān)系，節(jié)點(diǎn)表示職務(wù)或職位，節(jié)點(diǎn)與節(jié)點(diǎn)之間靠線(xiàn)關(guān)聯(lián)。