李繼揚

（周口師范學(xué)院 圖書館，河南 周口466001）

一、習(xí)慣法的概念

習(xí)慣能與習(xí)慣法等同嗎？或者說習(xí)慣是法嗎？對于這一問題，學(xué)界曾展開過激烈的爭論，學(xué)者高其才認為，少數(shù)民族習(xí)慣法的形成原因既有自然地理、生活環(huán)境、風(fēng)俗習(xí)慣、經(jīng)濟狀況方面的因素，也有歷史傳統(tǒng)各異、文化發(fā)展方面的因素[1]。他認為，兩者的區(qū)別在于:習(xí)慣或風(fēng)俗習(xí)慣的范圍很廣，是本民族全體成員共同遵守的規(guī)則。習(xí)慣法則是民族內(nèi)部或民族之間為了維護社會秩序，調(diào)整、處理人民的相互關(guān)系，有社會成員共同確認的、使用于一定區(qū)域的行為規(guī)范，它的實質(zhì)是懲處破壞社會秩序的行為法則。

無論國內(nèi)或是國外的研究表明，“習(xí)慣法”這一概念經(jīng)常被賦予不同的含義。著名學(xué)者俞榮根教授把習(xí)慣法定義為:“習(xí)慣法是維持和調(diào)整某一社會組織或群體及其成員之間關(guān)系的習(xí)慣約束力量的總和，是由該組織或群體的成員處于維護生產(chǎn)和生活需要而約定俗成，適用于一定區(qū)域的帶有強制性的行為規(guī)范。習(xí)慣法的強制可以由國家實施，但更多的是由一定的組織或群眾公認的社會權(quán)力來實施，后者或因國家認可和未明確表示不認可而合法，或因社會授權(quán)而合法?！盵2]

有學(xué)者在這一概念的基礎(chǔ)上進一步指出:“少數(shù)民族習(xí)慣法就是指在特定少數(shù)民族地區(qū)通行的具有歷史淵源和現(xiàn)實存在的必要的，并具有相當強制力的少數(shù)民族習(xí)慣性規(guī)則?！盵3]而目前有學(xué)者認為，最被普遍接受、經(jīng)常被使用的“習(xí)慣法”定義是梁治平先生從人類學(xué)、社會學(xué)的角度所下的，即“習(xí)慣法乃是這樣一套地方性規(guī)范，它是在鄉(xiāng)民長期的生活與勞作過程中逐漸形成，它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利和義務(wù)，調(diào)整和解決了他們之間的利益沖突，并且主要在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中被予以實施”[4]。以上學(xué)者在給習(xí)慣法下定義時，基本上是圍繞幾個方面:在社會生活中逐步演進、具有約束力的調(diào)整人們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、具有傳統(tǒng)及現(xiàn)實的合法性和合理性、依靠外在的權(quán)威或內(nèi)心的自省保證實施、具有地域性特征、不考慮成文與否作為成立要件，等等。筆者認為，習(xí)慣法是相對于國家制定法而言，依靠某種社會組織、社會權(quán)威而實施的，具有一定強制性的行為規(guī)范的總稱。

二、民族習(xí)慣法的價值

依據(jù)民族習(xí)慣法的地位及功能，可以把民族習(xí)慣法分為積極的民族習(xí)慣法和消極的民族習(xí)慣法。積極的民族習(xí)慣法是法治社會的積極力量，是法治秩序的基礎(chǔ)和國家法的合理促進和制約因素；消極的民族習(xí)慣法是法治社會的消極力量，屬于理想法和國家法改造、擠壓或暫時與之妥協(xié)的秩序。

民族習(xí)慣法是一國上層建筑的主要組成部分，作為少數(shù)民族的社會意識形態(tài)之一，是少數(shù)民族的構(gòu)成要素。習(xí)慣法既是道德規(guī)范又是法律規(guī)范，具有強制法律效力。依馬克思主義觀點，作為上層建筑的民族習(xí)慣法必然受少數(shù)民族物質(zhì)生活條件的制約，反作用于少數(shù)民族社會生活。在各少數(shù)民族的社會生活中，民族習(xí)慣法的作用是巨大的，對于民族習(xí)慣法，我們應(yīng)當全面、系統(tǒng)地對其進行價值定位。

（一）民族習(xí)慣法的裁判價值

裁判價值是一切法所具有的基本價值功能，民族習(xí)慣法作為一種廣義的法也不例外，它通過社會輿論、傳統(tǒng)習(xí)慣和內(nèi)心信念對人的行為進行是非善惡的判斷，從而認可某種行為是否道德和是否合法。在侗族古代歌謠中對于違背分配原則的行為都有相應(yīng)的懲處規(guī)定，如“祭祖，靠嘴；做工，靠力；進山，找獸；下河，找魚；得肉，分串；得魚，分吃；獨吃，額腫；眾吃，快長”?！蔼毘浴本褪侵高`背“分吃”的越軌行為，對于這種行為的懲處就是“額腫”。所謂“額腫”，就是拽得頭破臉腫或頭破血流。

（二）民族習(xí)慣法的調(diào)整價值

民族習(xí)慣法的調(diào)整價值體現(xiàn)在通過協(xié)調(diào)、平衡民族地區(qū)的各種社會關(guān)系，促進民族地區(qū)的社會秩序穩(wěn)定和諧發(fā)展的功能上。具體體現(xiàn)在:

第一，組織和管理社會生產(chǎn)，防止和懲處違規(guī)違法犯罪行為。我們可以從王啟梁教授在云南省紅河哈尼彝族自治州平縣的一個瑤族自治村——平村調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的民族習(xí)慣法中有關(guān)刑法方面的規(guī)定中可看一斑。對盜竊行為的處理是:如果是一般的偷牛（除偷耕牛外），一旦抓住偷盜者，則由被偷者要求小偷返還原物或予以原價賠償，此外還可以強行處予小偷罰款或拿走其部分財物作為處罰；耕牛被盜的人家抓到偷盜者之后，可以強行要求賠償耕牛或同值?？?，并處以罰款。通常還要毆打小偷一頓[5]247。這說明平村民族習(xí)慣法有利于維護民族地區(qū)的正常生活秩序，促進少數(shù)民族的生存和發(fā)展。

第二，加強社會治安，有力維護社會的穩(wěn)定。如侗族款詞說，對于危害社會治安者，“務(wù)要一呼百應(yīng)，把他抓到手，擂他七成死”；對于殺人犯“要用銅鑼焙臉，銅鏡砸腦，三十束麻線做頭發(fā)，五十兩蠶絲做肚腸”[6]。

第三，維護戀愛自由，調(diào)節(jié)婚姻家庭糾紛。侗族對青年男女正常的戀愛活動是充分保護的，但禁止動手動腳，更不許偷吃禁果，也鄙視以錢取人，嫌貧愛富?！斗ㄒ?guī)》款詞說:“男女花時已過，就應(yīng)成家自樂。切莫風(fēng)流浪蕩，攔母雞進窩，離間別人夫妻，脫婦女裹腳，挑撥別人婚事，挖他人墻角。如果拐賣婦女，傷風(fēng)敗俗，該受發(fā)落。你做得不干凈，要自己打掃干凈。輕要罰銀三十兩、七十整。重要破產(chǎn)賠償，家財蕩盡?！盵7]

（三）民族習(xí)慣法的教育價值

民族習(xí)慣法的教育價值在于引導(dǎo)人們正確處理個人和他人、個人與社會的關(guān)系，明確自己的義務(wù)，指引人們的善惡評價標準，做一個合法合規(guī)的群眾。它教育人們加強民族團結(jié)、遵守家庭道德，提倡加強個人修養(yǎng)的重要性。如苗族的榔規(guī)說:“上節(jié)是谷子，下節(jié)是道桿，上面是龍鱗，下面是魚鱗。公公是公公，婆婆是婆婆，父親是父親，母親是母親，丈夫是丈夫，妻子是妻子——各人是各人，倫理不能亂，要有區(qū)分才有體統(tǒng)，要有區(qū)分才親切和睦，誰要如雞狗，大家把他揪，拉來殺在石碑腳，教乘十五村，警戒十六寨?！盵8]

民族習(xí)慣法對于促進少數(shù)民族的繁榮發(fā)展，化解民族地區(qū)糾紛矛盾，鞏固民族團結(jié)，維護民族地區(qū)良好社會秩序，保持和發(fā)揚民族優(yōu)良傳統(tǒng)道德起著重要的作用。但我們在繼承民族習(xí)慣法作為主流積極價值的基礎(chǔ)上，不可忽視作為支流的民族習(xí)慣法的消極因素:（1）民族習(xí)慣法在階級社會中，曾被統(tǒng)治階級所利用，成為統(tǒng)治階級鎮(zhèn)壓廣大少數(shù)民族的工具。（2）有的民族習(xí)慣法保存有血親復(fù)仇的遺風(fēng)。如郭子章在《黔記》中有:“苗家仇，九世休?！本途哂袊乐氐难H復(fù)仇的遺風(fēng)，與我國當前的國家制定法背道而馳。冤冤相報何時休，這種習(xí)慣是非常不利于社會的安定團結(jié)的。（3）有一部分民族習(xí)慣法在產(chǎn)生之初就起源于宗教，在處理糾紛時，也常常與宗教迷信密不可分，如云南省西雙版納傣族自治州勐?？h傣村曼村小組是一個宗教信仰占據(jù)著村民精神生活核心位置的村落，宗教制造了大量日常生活的規(guī)范，如:“在家庭中的規(guī)范:（1）建房之時要不僅有前門，也要留有后門，使祖先的靈魂可以回家。（2）火塘三腳架的正前方不能架柴火，而且也只能男性長著坐于此方位。（3）外人不可以進主人家臥室?！盵5]189

三、建立在“法律多元論”背景下少數(shù)民族習(xí)慣法價值地位的提升

在我們談?wù)撋贁?shù)民族習(xí)慣法與國家制定法的關(guān)系之前，有必要談?wù)剬Ψ啥嘣睦斫狻Ｎ覀冄芯糠ǖ姆懂爼r，常常集中在“法律一元論”和“法律多元論”的爭論上。持“法律一元論”觀點的學(xué)者普遍認為法律是與國家緊密相連的，法律是經(jīng)由掌握政權(quán)的統(tǒng)治階級通過法定程序制定的，體現(xiàn)國家和統(tǒng)治階級的意志，也即所有的法律都是“國家”的。而對于那些功能上與法相似，對法起著輔助乃至加強作用的鄉(xiāng)規(guī)民約，政黨、團體的章程以及在各行業(yè)存在的行規(guī)等，由于不是由國家制定或認可，可以稱之為“準法”，但不是我們這里所談的法律。與此相對應(yīng)，持“法律多元論”觀點的學(xué)者認為，法律并非僅僅由國家制定或認可，國家制定法只是法的一種形式，一個國家的法律體系是由不同層次、不同位階的法律所組成，國家并不是法律存在的必要條件，在國家制定法之外還存在著大量的非國家法。日本學(xué)者千葉正士從日本的法律文化中詳細論述了法律多元這一法律現(xiàn)象。從以上對兩種理論的分析，我們發(fā)現(xiàn)前者是從狹義的角度論述法，而后者是從廣義的范疇闡明法的含義。上述兩種觀點無論對錯，筆者在此要強調(diào)的只是在國家制定法之外，實實在在還存在著龐大的民間習(xí)慣法。習(xí)慣法在真正意義上調(diào)整著社會中除制定法調(diào)整的基本關(guān)系之外的其他社會關(guān)系。我國的民族法學(xué)者和法人類學(xué)者大量的研究表明:習(xí)慣法和國家制定法的并存是一個不爭的客觀法律現(xiàn)象。

歷史傳統(tǒng)中一直存在大量的國家法與習(xí)慣法并存的現(xiàn)象，梁治平先生從社會學(xué)的視角出發(fā)，認為法律也包括那種直接出自社會生活的活生生的秩序，因此它也就不再被認為是國家法的獨占物。他在《清代習(xí)慣法:社會與國家》一書中指出:“在中國古代社會，國家法不但不是全部社會秩序的基礎(chǔ)，甚至也不包括當時和后來其他一些社會中最重要的部分。但這并不意味著這部分秩序雜亂無章，在國家法涉及不到的地方，會生長出另類秩序，另一種法律；甚至，它們是比國家法更真實而且在某些方面也更重要的部分?！盵4]496這表明，在中國古代社會中的法律多元現(xiàn)象表現(xiàn)為民間自生自發(fā)的規(guī)范秩序與官方自上而下的法律秩序并存。蘇力認為，從法律多元的角度，我們可以發(fā)現(xiàn)和看到中華法系在歷史上并不是一個統(tǒng)一的傳統(tǒng)，而是存在許多沖突、斷裂和變異；在法律秩序的主流旁總是有支流[9]。

當代中國民間習(xí)慣法與國家制定法的并存，是建設(shè)中國特色社會主義法治國家進程中的一種客觀現(xiàn)象:民族習(xí)慣法的存在，代表或滿足了一定民族地區(qū)、一定成員的法律需求。（1）這種民族習(xí)慣法得到了該民族成員的認同，在他們看來，“一切糾紛都可以在生活中找到解決的依據(jù)，且這種解決的依據(jù)相對固定化，是一種生活的傳統(tǒng)規(guī)則，是一種人情正義”[10]。他們并不關(guān)心糾紛的解決是用訴訟程序還是用非訴訟程序。如果糾紛經(jīng)過了法院審理程序，他們所關(guān)心的是案件的處理結(jié)果在“天理人情”上要說得過去，即必須符合已內(nèi)化于心的那些民族習(xí)慣法，只有符合了民族習(xí)慣法的處理結(jié)果，他們才認為是公平合理的。（2）法官方面還有主客觀方面的因素。從主觀方面來看，可以參照賀衛(wèi)方等學(xué)者通過調(diào)查的情況:“本地法官的數(shù)量與法院的審級呈反比，即審級層次越低，法官中本地人的比例就越高，到了中級人民法院就只有極個別的非本地人——再向下看，到了基層法院就幾乎是清一色的本地人?！盵11]從這些材料中我們可以得知基層法院法官身份的特殊性，既是本地人，又是法律人，意味著他們對當?shù)孛褡辶?xí)慣法有著相似的理解，而且還懂得國家法。特殊的身份使得他們會以各種方式積極將百姓中的民族習(xí)慣法納入法律程序中。從客觀方面看，我國法院內(nèi)部系統(tǒng)高度行政化，法院的人財物還沒有擺脫行政系統(tǒng)的控制，在行政化的行為模式下，法官、法院乃至行政機關(guān)為了解決一些人民法院依照國家制定法解決不了的糾紛，不得不借助民間法或民族習(xí)慣法從根本上對此類糾紛加以平息。（3）由于我國地區(qū)間政治、經(jīng)濟、文化等方面的發(fā)展不平衡，司法資源配置的差別較大，國家制定法供給不足抑制了民間對國家制定法的需求，同時也使政府時不時地在民族地區(qū)借助少數(shù)民族習(xí)慣法來解決鄉(xiāng)間糾紛。學(xué)者田有成指出:“在對一些落后的農(nóng)村調(diào)查時發(fā)現(xiàn)，許多民族地區(qū)普遍沿襲使用著大量的民族習(xí)慣法，對習(xí)慣、習(xí)俗等民間法的遵循大大超過對法律的呼喚，國家法往往還處于次要地位，人們接受、應(yīng)用法律的能量頻率，都比民間習(xí)慣法低?！盵12]（4）國家制定法設(shè)計缺乏對鄉(xiāng)土文化背景的考慮，不容易為鄉(xiāng)民們所接受從而成為他們的行為規(guī)范。“如果法院在處理糾紛時不管鄉(xiāng)民的現(xiàn)實情況，一味強力推行國家制定法，很有可能造成國家制定法在鄉(xiāng)土社會的信任危機。”[13]（5）國家制定法作為具有普遍性、原則性與作為具有特殊因素的民族習(xí)慣法必然有矛盾，制定法作為普遍性也就很難照顧到鄉(xiāng)土社會的特殊情況；作為原則性就不可能也不必要考慮到社會生活的方方面面。（6）從經(jīng)濟角度分析，利益最大化的理性人在比較國家制定法與民族習(xí)慣法時，很可能考慮使用民族習(xí)慣法會給他們帶來更多的利益或避免損失更大的利益，從而選擇為當?shù)厮熘拿褡辶?xí)慣法。

四、充實國家制定法，提升民族習(xí)慣法的價值，共同推進我國的法治現(xiàn)代化建設(shè)

中國的一些法律制度是移植西方制定法而來的，所以當西方的法律制度引進中國之后，須有一個與中國的國情相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)的過程，以避免水土不服的狀況，也就是要有一個將西方法學(xué)或馬克思主義法學(xué)中國化的過程。盡管中國所引進的大陸法系國家的一些法律制度是以制定法為核心，但任何民族的法律體系中，都有許多法律制度是起源于習(xí)慣法的。這說明國家制定法并不排斥、拒絕民族習(xí)慣法，而民族習(xí)慣法也并不排斥國家制定法，所以兩者具有廣闊的溝通空間。蘇力認為:“當國家制定法與民間法發(fā)生沖突時，不能公式化地強調(diào)以國家制定法來同化民間法，而應(yīng)當尋求國家法與民間法的妥協(xié)與合作?！盵11]國家制定法要想在民族地區(qū)發(fā)揮作用，必須結(jié)合民族地區(qū)的區(qū)情、族情、鄉(xiāng)情，經(jīng)過人們的反復(fù)實踐檢驗，也就是像毛澤東同志所講的，真理必須經(jīng)過從實踐中來到實踐中去的反復(fù)循環(huán)往復(fù)的認識論路線。所以，國家制定法決不能高高在上，單純依靠國家的強制力來推行，它必須在鄉(xiāng)間接受檢驗。這樣才能最終形成鄉(xiāng)民們共同遵守的行為規(guī)則，國家制定法才能產(chǎn)生社會親和力，才能在鄉(xiāng)民內(nèi)心深處真正有效。

要完善國家制定法和提升民族習(xí)慣法的積極價值，實現(xiàn)兩者的良性互動。從國家制定法方面來講，國家制定法可以直接吸納習(xí)慣法，如《中華人民共和國合同法》第61條規(guī)定:“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！庇秩缥覈穹ㄖ械摹肮琢夹颉痹瓌t，就是公開以原則性的規(guī)定來吸納習(xí)慣法的。

而作為民族自治地方立法，自治機關(guān)依據(jù)《立法法》、《憲法》和《民族自治法》的規(guī)定，可以在弄清當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化特點的前提下，將民族習(xí)慣法加以變通納入國家法律體系中，具體來講，可以制定自治條例和單行條例。如《民族區(qū)域自治法》第19條規(guī)定:“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化特點，制定自治條例和單行條例。”

從司法層面來看，作為最高司法機關(guān)的最高人民法院的司法解釋、批復(fù)等，對下級人民法院關(guān)于一類案件的指導(dǎo)性意見，可以指示下級法院在具體處理案件時參照一些民間習(xí)慣法的內(nèi)容，從而充分發(fā)揮習(xí)慣法處理民間糾紛的優(yōu)勢。而民族地方基層人民法院的法官接受著國家制定法和民族習(xí)慣法的雙重影響，地方法官在處理具體案件時，實際上是在綜合運用制定法和習(xí)慣法，而這一綜合過程就是法官通過自由裁量權(quán)將習(xí)慣法運用于國家訴訟程序的過程。所以，我們一方面要重視制定法的主導(dǎo)作用，同時也要充分重視習(xí)慣法在民間糾紛調(diào)解機制中的巨大作用。

國家制定法要引導(dǎo)民族習(xí)慣法的良性發(fā)展。前面我們已經(jīng)談了民族習(xí)慣法的價值，民族習(xí)慣法中積極價值部分是社會主義精神文明的重要組成部分之一，是廣大少數(shù)民族群眾自我管理的好形式。我們要以科學(xué)的態(tài)度來對待它，對不符合國家法律，與人類文明、與現(xiàn)代化建設(shè)背道而馳的習(xí)慣法要加以剔除，在“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的進程中要充分吸納、提升民族習(xí)慣法的積極價值。伴隨著民族地區(qū)經(jīng)濟的快速發(fā)展及民族間大融合的加快，民族習(xí)慣法將會向國家制定法靠攏。

本文是基于法律多元的文化背景下討論國家制定法與民族習(xí)慣法的關(guān)系，在“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的今天，鑒于民族習(xí)慣法的積極價值還將長期在民族地區(qū)發(fā)揮其靈活調(diào)節(jié)糾紛的優(yōu)勢，國家制定法要保持適當?shù)膹埩Γ环矫嬉{習(xí)慣法，另一方面要包容習(xí)慣法合理的獨立發(fā)展。

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