侯 芳

（周口師范學(xué)院 政法系，河南 周口466001）

一、釣魚島主權(quán)之爭溯源

甲午戰(zhàn)爭之前，釣魚島列島一直處于中國管轄之下，日本也沒有對中國擁有釣魚島列島的主權(quán)提出過任何異議。19世紀(jì)末，甲午戰(zhàn)爭期間，日本強占了釣魚島，并在戰(zhàn)后通過不平等條約《馬關(guān)條約》將包括釣魚島在內(nèi)的臺灣全島及所有附屬島嶼據(jù)為己有。1945年，日本投降，第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束。根據(jù)《開羅宣言》和《波斯坦公告》，中國收回了臺灣和澎湖群島。釣魚島列島的主權(quán)在國際法上也已回歸中國。由于歷史原因，日本一直占據(jù)釣魚島，并未將釣魚島的實際控制權(quán)交還中國。1951年，日本與美國簽署《舊金山和約》，將琉球群島交由美國管理。1953年，美國琉球民政府擅自擴大管轄范圍，將中國領(lǐng)土——釣魚島及其附屬島嶼裹挾其中。1971年，美國在歸還沖繩時，又將釣魚島列入“歸還區(qū)域”。中國政府對日、美這種私相授受中國領(lǐng)土的做法從一開始就堅決反對，不予承認(rèn)。日后美國政府也一再表明，只是歸還給日本釣魚島的“管理權(quán)”而非“主權(quán)”，在中日釣魚島問題上，美國持中立態(tài)度。

20世紀(jì)70年代，中日兩國領(lǐng)導(dǎo)人出于兩國關(guān)系的大局，采取擱置釣魚島問題，留待日后解決的做法，換來了中日邦交正?；?，并帶來了兩國的經(jīng)濟發(fā)展和繁榮。但是近年來，日本不顧及兩國的利益，單方面采取極端措施，甚至對釣魚島實施國有化，這些做法損害了《中日和平友好條約》，侵犯了中國的領(lǐng)土主權(quán)。

二、日本對釣魚島列島的領(lǐng)有權(quán)主張不成立

依據(jù)日本外務(wù)省網(wǎng)站公布的《日本關(guān)于釣魚島列嶼的領(lǐng)有權(quán)的基本見解》①網(wǎng)址:http://www.mofa.go.jp/mofaj/area/senkaku/index.html.中的理由:“第二次世界大戰(zhàn)之后，在一九五二年四月生效的《舊金山和平條約》從法律角度上確認(rèn)了戰(zhàn)后的日本領(lǐng)土……實際上我國有效控制著該諸島。因此，根本不存在圍繞尖閣諸島要解決的領(lǐng)有權(quán)問題?！瓉恚砸话税宋迥暌詠?，日本政府通過沖繩縣政府等多次對尖閣諸島進行實地調(diào)查，慎重確認(rèn)尖閣諸島不僅為無人島，而且也沒有受到清朝統(tǒng)治的痕跡。在此基礎(chǔ)上，于一八九五年一月十四日，由內(nèi)閣會議（閣議）決定在島上建立標(biāo)樁，以正式編入我國領(lǐng)土之內(nèi)?！比毡局鲝堘烎~島主權(quán)主要基于兩個理由:一是《舊金山和約》日美兩國對包括釣魚島在內(nèi)的土地的托管協(xié)定；二是日本對釣魚島的先占。

從上文分析可以看出，《舊金山和約》是違反《波斯坦公告》和《開羅宣言》的，這兩個條約是協(xié)約國督促日本投降的協(xié)議書，日本在1945年無條件投降，就意味著接受了這兩個條約?！恫ㄋ固构妗泛汀堕_羅宣言》對日本有效。根據(jù)這兩個條約的核心內(nèi)容，日本應(yīng)當(dāng)歸還包括釣魚島在內(nèi)所侵占的中國領(lǐng)土。然而，從中美1951年舊金山和約到?jīng)_繩協(xié)定，完全是日美兩國撇開了最大利害關(guān)系的戰(zhàn)勝國中國的私相授受行為[1]。這種行為違背了國際法。而且每一次日本對釣魚島的覬覦，中國均發(fā)表聲明表示不承認(rèn)，并且予以嚴(yán)正抗議。因此日本的第一個主張不成立。

日本提出的第二個理由就是先占。先占，亦稱占領(lǐng)，是一個國家有意識地取得當(dāng)時不在任何其他國家主權(quán)之下的土地的主權(quán)的一種占取行為[2]。先占必須具備四個構(gòu)成要件:第一，先占的主體必須是國家，必須以國家的名義來占取。個人的發(fā)現(xiàn)并不當(dāng)然視為國家的先占，只是賦予國家一種不完全的所有權(quán)。這種權(quán)利使發(fā)現(xiàn)者的國家可以在占領(lǐng)的合理期間內(nèi)“暫時阻止另一國加以占領(lǐng)”。第二，先占的客體必須是無主地，包括沒有國家提出主權(quán)要求的土地和被國家拋棄的土地。第三，先占的主觀方面要求國家必須對無主地有占有的意思表示。第四，先占的客觀方面要求國家必須對被占領(lǐng)土實施有效占領(lǐng)[3]。

釣魚島是不是無主地是判斷日本先占主張是否成立的關(guān)鍵。而事實上，釣魚島在明清之前即為中國的領(lǐng)土，并且有國際文獻記載。即使在日本，1785年林子平所著《三國通覽圖說》的地圖中，也將釣魚島、黃尾島、赤尾島涂上與中國福建相同的顏色，以示區(qū)別日本領(lǐng)土[1]。

從歷史的角度來看，釣魚島是中國固有的領(lǐng)土，是不容否定的。然而，由于1971年，日、美兩國簽訂“歸還沖繩協(xié)定”，擅自把釣魚島交給日本管轄，使日本實際上控制著釣魚島，日本的非法占有侵犯了中國的領(lǐng)土主權(quán)。

三、國際法上的有效占領(lǐng)理論

有效占領(lǐng)也叫有效控制，是國際法上國家領(lǐng)土取得方式——先占的一個構(gòu)成要件，是指對所占領(lǐng)土的主權(quán)性管轄行為。

（一）早期有效占領(lǐng)理論

在15－17世紀(jì)地理大發(fā)現(xiàn)時期，“發(fā)現(xiàn)”就可以視為“有效占領(lǐng)”。如1493年，教皇亞歷山大六世發(fā)布飭令將新發(fā)現(xiàn)的地區(qū)分給西班牙和葡萄牙，使“發(fā)現(xiàn)”成為領(lǐng)土取得的要件。但是18世紀(jì)以后，這種情況就有了一些變化，單純的“發(fā)現(xiàn)”領(lǐng)土并不能當(dāng)然取得對該領(lǐng)土的主權(quán)，而僅僅取得一種初步的、不完全的權(quán)利。具體來說，這是一種可以在一定合理期間內(nèi)排除他國對該領(lǐng)土先占的權(quán)利。這個合理期間以該國對被發(fā)現(xiàn)的領(lǐng)土實施有效占領(lǐng)的合理時間為準(zhǔn)。

在美國訴荷蘭的帕爾馬斯島仲裁案中，雖然美國辯稱，作為西班牙權(quán)利的繼承者，其權(quán)利是從16世紀(jì)西班牙發(fā)現(xiàn)該島而產(chǎn)生的，即主張單純的發(fā)現(xiàn)可以構(gòu)成有效占領(lǐng)。海牙常設(shè)仲裁法院獨任仲裁員馬克斯·胡伯（Max Huber）認(rèn)為，即使發(fā)現(xiàn)本身當(dāng)時賦予這種權(quán)利，這種權(quán)利的連續(xù)存在必須依據(jù)1898年的有效法律來確定，不完全的權(quán)利必須在合理期間內(nèi)通過對主張該地區(qū)的有效占領(lǐng)加以完成。

同樣，在“克利柏頓島仲裁案”中，仲裁員也認(rèn)為，法國在報紙上發(fā)表聲明，就表明了法國占領(lǐng)該島的意愿，然而除了占領(lǐng)意圖之外，實際占有而不是名義上的占有是先占的必要條件。實際占有可以是采取一種或多種行為，將領(lǐng)土納入自己行使權(quán)力的范圍。這種手段可以是建立一個能使其法律受到尊重的機構(gòu)，也可以是發(fā)表一個聲明，當(dāng)然后者多適用于一些不適宜人類居住的領(lǐng)土。

（二）現(xiàn)代國際法上有效占領(lǐng)理論

現(xiàn)代國際法沿襲了18世紀(jì)以來的“有效占領(lǐng)”理論。一般認(rèn)為“有效占領(lǐng)”必須具備兩個要素:一是要有占領(lǐng)的事實，亦即國家要有取得領(lǐng)土主權(quán)的意思表示。這些意思表示可以是發(fā)表聲明、懸掛國旗、豎碑、建立定居點（移民定居），等等；二是要有行使主權(quán)的具體行為，亦即行政管理，設(shè)立行政組織，維持土地上的公共秩序，具體方式可以是組建政府、駐扎軍隊等[2]。

相比早期的有效占領(lǐng)理論，國家需要做的彰顯自己主權(quán)的行為越來越多，條件也越來越苛刻。從早期的發(fā)現(xiàn)到發(fā)表聲明，再到現(xiàn)在的建立有效的行政組織、進行有效的行政管理，國家對領(lǐng)土的有效控制也越來越難。

近些年，“有效占領(lǐng)”理論，在國際法院解決國家間的領(lǐng)土爭端中，起到了舉足輕重的作用。近些年的國際法院的案例表明，國際法院正在試圖建立一套統(tǒng)一的一般規(guī)則，即首先考察的是有關(guān)國際條約是否已經(jīng)對相關(guān)問題做出了規(guī)定；而在沒有相關(guān)條約規(guī)定的情況下，法院在綜合審查雙方提交的證據(jù)之后，直接依據(jù)有效控制原則進行判決。

2002年國際法院關(guān)于利吉丹島和西巴丹島的主權(quán)歸屬案（印度尼西亞訴馬來西亞）中就采取了這種做法。1969年，馬來西亞和印度尼西亞兩國官員在確認(rèn)雙方邊界線時，就西巴丹島和利吉丹島的歸屬問題發(fā)生了爭議。馬方認(rèn)為，歷史上這兩個島嶼就歸馬來西亞所有，并且馬來西亞對西巴丹島實行了長達(dá)100多年的管理，比如建造燈塔、在島上捕捉海龜、收集海龜?shù)?；而印度尼西亞則稱，在荷蘭殖民者從16世紀(jì)末開始統(tǒng)治印度尼西亞后的300多年時間里，這兩個島嶼就被囊括在殖民統(tǒng)治的版圖中，印度尼西亞作為荷蘭的繼承者，對兩島享有主權(quán)，而且印度尼西亞漁民還在兩島周圍水域捕魚，荷蘭和印度尼西亞海軍還曾長期在爭議島嶼水域巡邏。在該案中，國際法院認(rèn)為沒有國際條約對兩島的歸屬問題作出明確的規(guī)定。同時，認(rèn)為印度尼西亞不能有力地證明自己通過繼承原殖民國的權(quán)利而取得兩島的主權(quán)。最后法院將注意力轉(zhuǎn)移到了有效控制問題上。對于馬來西亞的論據(jù)，法院認(rèn)為馬來西亞對捕捉海龜和收集海龜?shù)暗目刂坪凸芾泶胧?，無疑都可以視為馬來西亞在行使政府的行政職能，管理燈塔的行為也是其主權(quán)的宣示。重要的是馬來西亞在行使這些行為的時候，荷蘭和印度尼西亞當(dāng)時都沒有做出任何異議表示。因此，法院最終支持了馬來西亞的主張。

（三）國際法上的時際法原則

在國際法上，時際法原則主要解決的問題是在處理爭議事項時，應(yīng)該選擇適用爭議事項發(fā)生時的法律，還是爭議事項解決時的法律?，F(xiàn)在認(rèn)為，一般應(yīng)該選擇爭議事項發(fā)生時的法律。正如，在美國訴荷蘭的帕爾馬斯島仲裁案中，海牙常設(shè)仲裁法院獨任仲裁員馬克斯·胡伯認(rèn)為，西班牙發(fā)現(xiàn)帕爾馬斯島的效力應(yīng)該取決于16世紀(jì)時期的國際法規(guī)則，而美國對該島的權(quán)利的確定卻應(yīng)該依據(jù)1898年的有效法律。這即是國際法上的時際法原則。英國學(xué)者菲茨莫里斯也認(rèn)為:“對問題的評價和對條約的解釋必須依據(jù)它們存在時而不是今天的國際法規(guī)則?！盵4]

因此，在論證中國對釣魚島的“有效占領(lǐng)”時，應(yīng)該適用中國最早“發(fā)現(xiàn)”并對釣魚島行使主權(quán)時的國際法規(guī)則。

四、中國對釣魚島的有效占領(lǐng)

（一）中國依“發(fā)現(xiàn)”取得釣魚島的主權(quán)

據(jù)《使琉球錄》等官方文書的記載，釣魚島自明朝（1368－1644年）就已經(jīng)被中國人民發(fā)現(xiàn)、利用和命名。中國臺灣、福建等省人民一直到釣魚島周圍海域和島上從事捕魚、采藥等生產(chǎn)活動。因此，中國依據(jù)早期國際法規(guī)則，“發(fā)現(xiàn)”即實現(xiàn)“有效占領(lǐng)”。永樂年間（1403－1424年）出版的《順風(fēng)相送》，完整記載了中國在釣魚島附近海域的航線。1783年和1785年日本出版的標(biāo)有琉球王國邊界的地圖上，以不同的顏色區(qū)別琉球王國，標(biāo)明釣魚島列島屬于中國?！妒沽鹎蜾洝返裙俜轿臅苍敿?xì)記載了前往琉球途經(jīng)釣魚島、黃尾嶼、赤尾嶼的航海經(jīng)歷，反復(fù)確認(rèn)了中琉邊界，明確釣魚島不屬于琉球的范圍。

日本從1885年開始調(diào)查釣魚島，到1895年通過“內(nèi)閣秘密決議”占有釣魚島一直都是秘密進行的。日本國立公文館、外務(wù)省外交史料館和防衛(wèi)省防衛(wèi)研究所圖書館數(shù)十份明治時期文件顯示，日本政府非常清楚，清朝政府對釣魚島擁有主權(quán)。因為擔(dān)心清政府反對，日本在1885年第一次實地調(diào)查釣魚島后，遲遲不敢實施侵占行動，而是在甲午戰(zhàn)爭清政府?dāng)【忠讯〞r，趁機通過內(nèi)閣秘密決議，將釣魚島據(jù)為己有。

綜上所述，中國在14、15世紀(jì)就發(fā)現(xiàn)了釣魚島，并且將其命名，載入版圖。根據(jù)國際法上的時際法原則，“發(fā)現(xiàn)”即是“有效占領(lǐng)”。中國依據(jù)先占，取得釣魚島列島的主權(quán)。而日本，是在18世紀(jì)秘密竊取了中國的釣魚島列島，因此不能依據(jù)先占原則取得釣魚島列島的主權(quán)。

（二）中國對釣魚島列島占有的意思表示

中國歷代政府通過將釣魚島列島載入地圖、對外主張、發(fā)表宣言、制定國內(nèi)法等多種途徑，主張對釣魚島的主權(quán)，表達(dá)對釣魚島的主權(quán)占有的意思。《順風(fēng)相送》、《使琉球錄》等官方文書中完整的記載了中國在此海域的航線，明確釣魚島屬于中國。1579年《使琉球錄》中的“琉球過海圖”、1629年《皇明象胥錄》、1767年《坤輿全圖》、1863年《皇朝中外一統(tǒng)輿圖》等，都將釣魚島列入中國版圖[5]。

1895年甲午戰(zhàn)爭之后，依據(jù)《馬關(guān)條約》將我國臺灣及其附屬島嶼割讓給日本。這個喪權(quán)辱國的條約也證明釣魚島列島是中國領(lǐng)土一部分的事實。針對美日《舊金山和約》，1951年9月18日，周恩來外長代表中國政府鄭重聲明:“美國政府在舊金山會議中強制簽訂的沒有中華人民共和國參加的對日單獨和約……中央人民政府認(rèn)為是非法的，無效的，因而是絕對不能承認(rèn)的?！盵6]1971年，美國又擅自將釣魚島交還給日本。中國政府對日、美這種私相授受中國領(lǐng)土的做法從一開始就堅決反對，不予承認(rèn)。

從2003年初日本進行所謂的從“民間所有者”手中租借釣魚島的活動，到2010年日本逮捕我國漁船船長詹其雄事件，再到2012年日本購島鬧劇，中國政府和中國人民一直強烈抗議，中國外交部不斷發(fā)表嚴(yán)正聲明:釣魚島列島屬于中國領(lǐng)土是無可爭辯的事實。

中國還通過國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定，明確釣魚島是中國領(lǐng)土一部分的事實。1992年《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》明確規(guī)定:“中華人民共和國的陸地領(lǐng)土……包括釣魚島在內(nèi)的附屬島嶼……”2009年頒布的《中華人民共和國海島保護法》明確了中國的海島數(shù)量和位置。2012年3月，公布了釣魚島列島主要島嶼的標(biāo)準(zhǔn)名稱。2012年9月，中國政府公布了釣魚島列島的領(lǐng)海基線，并將領(lǐng)?；c的坐標(biāo)表和海圖交存聯(lián)合國秘書長。

（三）中國對釣魚島列島的行政管理

中國歷代政府通過對釣魚島列島的有效統(tǒng)治和管理，鞏固了對釣魚島列島的主權(quán)。

明朝初期，釣魚島就是防御東南沿海倭寇的重要防區(qū)。1561年《籌海圖編》、1605年《乾坤一統(tǒng)海防全圖》和1621年《武備志·海防二·福建沿海山沙圖》都明確將釣魚島納入明朝的海防范圍，是中國疆域的一部分。清朝時期，釣魚島不僅是中國重要的防區(qū)，而且還是臺灣地區(qū)行政管轄所及的地區(qū)?！杜_海使槎錄》、《臺灣府志》等官方文獻詳細(xì)記載了對釣魚島的管轄情況，1871年刊印的《重纂福建通志》就將釣魚島等島嶼列為臺灣宜蘭縣的海防要沖[5]。

除此之外，中國政府始終保持對釣魚島海域的管轄。中國海監(jiān)執(zhí)法船和漁政執(zhí)法船在釣魚島海域附近堅持執(zhí)法和護航，中國政府還通過發(fā)布天氣預(yù)報，對釣魚島實施管理。

五、中國如何強化對釣魚島列島的有效占領(lǐng)

（一）在國際法層面，強化釣魚島列島是中國的固有領(lǐng)土這一事實

中國對釣魚島列島享有無可爭辯的主權(quán)，日本竊取釣魚島的事實不容否認(rèn)。中國現(xiàn)今應(yīng)該利用國際舞臺，揭露日本的丑惡行徑，讓世界人民看看日本虛偽的本相。

首先，通過刊印《釣魚島是中國的固有領(lǐng)土》白皮書，使世界人民更清楚地了解釣魚島爭端的由來，讓世界人民認(rèn)識到釣魚島是中國的固有領(lǐng)土，糾正日本混淆視聽、歪曲竊取釣魚島真相的行為。其次，中國政府還應(yīng)積極采取措施，通過建交公報、外交聲明等形式，捍衛(wèi)中國領(lǐng)土和海洋權(quán)利。再次，在聯(lián)合國提交反對日本占領(lǐng)釣魚島的議案，表示釣魚島是中國的主權(quán)所轄的范圍及中國收復(fù)釣魚島的決心，形成有據(jù)可陳的國際法規(guī)范。最后，對日嚴(yán)正交涉，宣示中國一貫主張和原則立場。通過對日商品的限制進口，督促日本盡快認(rèn)識到侵犯中國主權(quán)的事實。

（二）在行政管理層面，加強對釣魚島列島的行政管轄權(quán)

一方面，中國海監(jiān)執(zhí)法船在釣魚島海域堅持巡航執(zhí)法。確實保護中國漁民捕魚、采藥的權(quán)利，同時驅(qū)逐非法在中國領(lǐng)海內(nèi)日本巡洋艦，維護中國的領(lǐng)土完整和領(lǐng)土主權(quán)。另一方面，加強和臺灣地方當(dāng)局的合作，共同維護民族利益和尊嚴(yán)。兩岸同胞都是中華兒女，保衛(wèi)釣魚島是兩岸同胞，包括港澳同胞在內(nèi)的所有中華兒女的義不容辭的責(zé)任。事實上，兩岸同胞紛紛展開了各種各樣的保釣活動，向世界展示了中華民族保家衛(wèi)國的決心。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)該強化兩岸的合作，共同開展釣魚島附近水域的安全防衛(wèi)工作，加強對釣魚島列島的行政管轄，設(shè)立單獨的行政區(qū)域。

（三）在管轄權(quán)方面，盡早收復(fù)釣魚島，恢復(fù)中國對釣魚島的實際控制

日本一系列非法行為背后的根本原因，在于日本非法實際占有中國的釣魚島列島。日本的非法占有行為侵害了中國的主權(quán)和領(lǐng)土完整，中國不應(yīng)該縱容日本的竊取行為。應(yīng)該盡早收復(fù)釣魚島，以免日后再生事端。如有必要，不排除對日使用武力。

中國依據(jù)先占對釣魚島享有主權(quán)，這一事實被國際社會所承認(rèn)。釣魚島自古以來就是中國的領(lǐng)土。日本非法竊取釣魚島的行為是可恥的，是侵犯中國國家主權(quán)的行為，中國有權(quán)收回釣魚島的主權(quán)，甚至為了維護國家主權(quán)和領(lǐng)土完整，不排除可能對日本使用武力的最后手段。日本沒有認(rèn)識到這一事實，不斷單方面挑起事端，特別是對釣魚島實施所謂的“國有化”的行為，嚴(yán)重?fù)p害了中日關(guān)系，違背了《波斯坦公告》和《開羅宣言》的規(guī)定，是對戰(zhàn)后秩序和人類和平與安全的挑戰(zhàn)。日本的行徑為世界人民所不齒。希望日本能早日認(rèn)識到這一事實。

[1]金永明.批駁日本關(guān)于釣魚島列嶼領(lǐng)有權(quán)基本見解的錯誤性[J].云南大學(xué)學(xué)報，2011（3）:136－140.

[2]程曉霞，余民才.國際法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2011:97.

[3]邵津.國際法[M].北京:北京大學(xué)出版社，2011:108.

[4]H Grotius，De jury belli ac pacis.Eng.trans.，Bk.I，Chap.Ⅱ.see Charles G.Fenwick，lnternational law[M].4th edition.Meredith Publishing Co.，1965:404.

[5]中華人民共和國國務(wù)院新聞辦公室.《釣魚島是中國的固有領(lǐng)土》白皮書[EB/OL].[2012－11－10].http://www.gov.cn/jrzg/2012－09/25/content＿2232710.htm.

[6]周恩來外長關(guān)于美國及其仆從國家簽訂舊金山和約的聲明（1951年9月18日）[M]//田恒.戰(zhàn)后中日關(guān)系文獻集（1945－1970）.北京:中國社會科學(xué)出版社，2002:103－104.