文◎吳國海

［基本案情］犯罪嫌疑人蔣某（18歲）、羅某（16歲）是朋友關(guān)系，其中蔣某為在校生，羅某已在社會打工。被害人史某 （13歲）是初二學(xué)生與蔣某在學(xué)校認識。2012年12月21日晚，蔣某、羅某將史某帶至宜興市某鎮(zhèn)一賓館房間內(nèi)（雙人間），一開始三人在房內(nèi)上網(wǎng)、打牌，后賓館停電，蔣某與史某合睡一床，羅某單獨睡一床。晚十一點，蔣某將史某帶至衛(wèi)生間，欲與其發(fā)生性關(guān)系并進行了身體接觸，但沒有成功。期間，羅某并不知道他二人在做什么，只聽到衛(wèi)生間有聲響。蔣某從衛(wèi)生間出來后對羅某說了一句“我沒有搞成，你要上抓緊上”，后羅某強行與史某發(fā)生了性關(guān)系。

一、分歧意見

對于本案，實務(wù)界形成兩種意見：第一種觀點認為，羅某構(gòu)成強奸罪，不符合輪奸幼女的加重情節(jié)。輪奸是指兩個以上有合意的男性先后共同強行對同一女性進行奸淫的行為，在主觀上是基于共同的奸淫認識。本案中，羅某在強行與史某發(fā)生性關(guān)系前并未與蔣某就奸淫行為達成共同認識，不屬于輪奸幼女的共犯。

第二種觀點認為，羅某構(gòu)成強奸罪，符合輪奸幼女的加重情節(jié)。輪奸僅是一項共同的事實行為，只要行為人具有奸淫的共同認識，并在共同認識的支配下實施了輪流奸淫行為即可，而與共同犯罪并無必然關(guān)系。羅某在行為前知道蔣某與史某發(fā)生過關(guān)系 （沒有成功），且羅某知道蔣某明知史某的年齡，仍對史某實施奸淫行為。因蔣某明知史某不滿14周歲，構(gòu)成強奸罪。羅某的行為符合輪奸幼女這一加重情節(jié)。

二、強奸罪的認定——有無暴力及是否明知被害人年齡

強奸罪分為兩種類型，一是普通強奸，即使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性關(guān)系；二是奸淫幼女，即與不滿十四周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為。在本案中蔣某的行為屬于第二種情形，羅某的行為屬于第一種情形。對于普通強奸而言，采取暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強行與其發(fā)生性關(guān)系是其行為的主要特征。對于奸淫幼女而言（排除暴力性的手段），只要認識到對方是或可能是幼女（不滿十四周歲），而與其發(fā)生性關(guān)系的，都構(gòu)成強奸罪。

之所以將與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為認定為強奸罪，旨在保護幼女的身心健康，由于幼女身心發(fā)育不成熟，缺乏辨別是非的能力，不理解性行為的后果和意義，也沒有抗拒能力，因此，不論行為人采取什么手段，也不問幼女是否愿意，只要與幼女發(fā)生性關(guān)系，就侵害了其性的決定權(quán)，成立強奸罪。［1］其中行為人對女方是否為幼女的認識是定罪的關(guān)鍵，有學(xué)者認為，只要行為人認識到女方一定或可能是幼女，不管女方是否是幼女，決意實施奸淫行為，而女方又確實是幼女的，就成立奸淫幼女類型的強奸罪。司法實務(wù)中對行為人是否知道女方為幼女的認定，則往往需要從案件整體上把握，重證據(jù)不輕信口供。承辦人員要認真分析男女雙方的年齡、發(fā)育情況與交往過程、性行為的情節(jié)、后果、平時的表現(xiàn)等。本案中蔣某與史某為在校學(xué)生，且蔣某知道史某所就讀的年（班）級，并知曉此階段學(xué)生的通常年紀(jì)。從卷宗中當(dāng)事人和證人的筆錄記載來看，雙方都比較了解，平時經(jīng)常在一起活動，據(jù)此，可以認定蔣某（可能）知道史某為幼女（不滿十四周歲），蔣某與史某發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成強奸罪。

三、輪奸的認定——是否強調(diào)具有共同的犯罪意圖

目前學(xué)界對于輪奸有兩種理論認識，一是指有合意的男性先后共同強行對一女性進行奸淫的行為；二是指兩名以上男性在同一時間段內(nèi)，共同對同一婦女連續(xù)地輪流奸淫的行為。兩種觀點的區(qū)分點在于是否要求行為人之間具有共謀的意思聯(lián)絡(luò)（共同強奸認識），是否屬于共犯。筆者傾向于第二種認識，即輪奸僅是一共同事實行為，行為人在奸淫的意識支配下，實施了輪流奸淫行為即可，與是否符合共同犯罪并無必然聯(lián)系。

首先，強奸罪的設(shè)定在于保護女性的身心健康，立足點是女性的性的自主決定權(quán)。刑法第236條將輪奸行為作為強奸罪中加重情節(jié)，是一種情節(jié)加重犯。有學(xué)者基于法條原文“二人以上輪奸的”規(guī)定，認為輪奸的構(gòu)成要求行為人成立共同犯罪。但是從強奸罪所要保護的法益來看，輪奸行為之所以屬于加重情節(jié)就在于這種行為對女性的身心健康造成的損害比一般的強奸行為更大，所造成的社會危害性更嚴(yán)重。如果要求行為人對輪奸行為成立共同犯罪，無異于限縮了刑法規(guī)制范圍，將相當(dāng)一部分的強奸加重犯（輪奸情節(jié)）排除在外，不利于保護被害人的權(quán)益。本案中，羅某在行為前已知道蔣某對史某采取了何種行為，后仍然對史某進行強奸，被害人史某的人身權(quán)益遭受更重的侵犯，同時反映出羅某的主觀惡性。

其次，不要求輪奸行為成立共犯并非是對犯罪行為人處罰的不當(dāng)擴大，并未對犯罪行為人的相關(guān)行為作出不適當(dāng)?shù)脑u價。我們主張輪奸行為的認定還是限定于行為人對二人以上對同一女性進行奸淫這一認識范圍內(nèi)。換句話說，就是要求行為人認識到所侵害的女性遭受的是被輪流奸淫的事實。對于行為人而言，在知道同一受侵女性遭受一次（或多次）性侵之后，仍對其進行奸淫，足以反映出行為人的人身危險性，刑法對此作出更嚴(yán)厲的處罰也符合罪刑相一致的原則。但這種嚴(yán)厲的處罰并非違反責(zé)任主義，仍然是在行為人對自己的行為承擔(dān)責(zé)任的框架內(nèi)進行評價，沒有將他人不法行為的責(zé)任疊加到行為人的身上。另外需要注意的是，行為人對于二人以上共同奸淫的認識，并非指行為人就受侵女性遭受性侵犯具有模糊認識即可成立，而是要結(jié)合案發(fā)現(xiàn)場、行為人奸淫過程等綜合認定。本案中，羅某與蔣某、史某相識，且知道蔣某與史某的關(guān)系，對蔣某與史某在賓館衛(wèi)生間內(nèi)的行為也有所認識，因而羅某對史某的再次暴力性侵行為符合輪奸情節(jié)。

四、案外思考

我國刑法對于幼女性權(quán)益的保護集中在第236條和237條，罪名分別為強奸罪和猥褻兒童罪。結(jié)合本案，本文簡要闡述一下目前我國法律對于幼女性侵案件保護的不足和建議。

（一）從法律規(guī)定看，刑罰規(guī)定不周延

強奸罪規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰?！扁C兒童罪中規(guī)定其量刑依照強制猥褻、侮辱婦女罪從重處罰，基礎(chǔ)刑為五年以下有期徒刑或拘役。聚眾或在公眾場所當(dāng)眾犯前款罪的，處五年以上有期徒刑。這就使得在刑罰裁量中出現(xiàn)一個不平衡地帶，普通奸淫幼女的量刑起點為三年，而猥褻兒童罪通常情形下為五年以下，就可能出現(xiàn)猥褻兒童比奸淫幼女處刑更重的情況出現(xiàn)。另外，在猥褻兒童致使重傷、死亡或其他嚴(yán)重后果的情況下，沒有規(guī)定明確的刑罰種類和幅度。當(dāng)然，這種情況在實務(wù)中可以通過適用故意傷害等罪名來實現(xiàn)罪刑一致。

（二）從實務(wù)操作看，犯罪既遂認定標(biāo)準(zhǔn)超前

目前強奸的既遂標(biāo)準(zhǔn)主要有三種學(xué)說：一是完成說，二是插入說，三是接觸說。通常認為插入說實現(xiàn)了強奸罪法益保護和現(xiàn)實司法的平衡，為實踐所采用，但由于幼女的特殊保護，實踐中主張對奸淫幼女的以接觸說為標(biāo)準(zhǔn)認定既遂。［2］這種學(xué)說表面上是通過將既遂標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)提前，以更重的罪名打擊犯罪人，保護受害方。但存在兩點問題：一是既遂標(biāo)準(zhǔn)的提前突破了公眾的行為預(yù)測性，一定程度上影響了法律的明確性要求；另一方面既遂標(biāo)準(zhǔn)的提前不利于幼女的保護，如不利于犯罪人成立中止。因此筆者認為，還是應(yīng)該堅持插入說為強奸犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，這樣不僅堅持了罪刑法定原則，更利于引導(dǎo)犯罪人中止犯罪。

（三）從世俗觀念看，罪名認定考慮不周全

在中國，對性的禁忌長期存在我們的生活當(dāng)中。對一個人性的侵犯更是對一個人人格尊嚴(yán)的極大傷害，強奸罪作為打擊性犯罪的有力武器一方面震懾了犯罪人，另一方面也對受害人造成強大的心理壓力。那么，對于沒有與幼女成功發(fā)生性行為的犯罪來說，根據(jù)案件具體情況，不全部認定為強奸罪似乎更利于保護幼女的權(quán)益（個人名譽等）。在實踐中應(yīng)以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，準(zhǔn)確適用強奸罪（中止、未遂）、猥褻兒童罪等法律規(guī)定。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社 2011年版，第780頁。

［2］陳興良：《刑法學(xué)》（第二版），復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第442頁。