文◎王麗超

本文案例啟示：“公共場所”和“隨身攜帶”是認(rèn)定扒竊的兩個(gè)核心要素。對“公共場所”和“隨身攜帶”的解釋應(yīng)當(dāng)從立法意圖和預(yù)期后果出發(fā)，“公共場所”的本質(zhì)屬性是人流量大且人員組成不特定，這種本質(zhì)特征不受人為因素的影響，也不隨時(shí)間和人數(shù)的變化而變化；“隨身攜帶”應(yīng)作限縮解釋，僅僅指他人身上的財(cái)物。

一、問題的提出

2011年5月1日正式實(shí)施的《刑法修正案（八）》第39條規(guī)定：“將刑法第264條修改為盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”自此之后，“扒竊”便進(jìn)入刑法學(xué)的視野。盡管此前學(xué)界就“扒竊”入罪有反對意見，［1］但在“扒竊”已經(jīng)入刑的情況下，理論界和實(shí)務(wù)界所要解決的首要問題是如何適用“扒竊”的規(guī)定。

二、對扒竊的理解

《刑法修正案（八）》雖然將扒竊行為入罪，然而關(guān)于扒竊的規(guī)定卻屬于刑法上的空白罪狀，而最新出臺的司法解釋對于扒竊的解釋則是在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“扒竊”?？梢娝痉ń忉寣ⅰ肮矆鏊焙汀半S身攜帶”的財(cái)物作為“扒竊”行為認(rèn)定的兩個(gè)特征，但是理論界和實(shí)務(wù)界對于“公共場所”和“隨身攜帶的財(cái)物”的內(nèi)涵與外延缺乏統(tǒng)一認(rèn)識，尤其是當(dāng)某些行為介于扒竊行為與普通盜竊行為之間的時(shí)候，對“公共場所”和“隨身攜帶的財(cái)物”的不同理解會導(dǎo)致罪與非罪的分歧，甚至可能出現(xiàn)同案不同判的情況。

“規(guī)范永遠(yuǎn)只是許多可能產(chǎn)生的案件之標(biāo)準(zhǔn)而已，但規(guī)范絕非因此就是一個(gè)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的案件之判決，由此可知制定法不是現(xiàn)實(shí)性，只是法的可能性?！保?］故要確保法律的有效實(shí)施離不開必要的解釋，這是司法機(jī)關(guān)的一項(xiàng)專門職責(zé)，法院在適用法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)借助有利于促進(jìn)其有效實(shí)施的方法，應(yīng)充分利用刑法的解釋方法，如文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋。

在刑法理論界認(rèn)為，當(dāng)法律需要時(shí)，我們首先需要考慮的是文義解釋，因?yàn)楦鶕?jù)條文的字面含義進(jìn)行解釋是法律條文從詞語、術(shù)語、概念到語法結(jié)構(gòu)的解釋，最貼近條文的字面內(nèi)涵。然而，文義解釋盡管是一種基本的解釋方法，卻不是簡單的解釋方法。如我國《刑法》第263條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金……”，這里的“其他”是指除了“暴力”、“脅迫”之外的任何其他方法，還是除了“暴力”、“脅迫”之外的其他與“暴力”、“脅迫”相當(dāng)?shù)姆椒ǎ咳绻鶕?jù)文義解釋，得出的結(jié)論就是前者，顯然這并不合理。故在文義解釋不能提供合理的解釋時(shí)，必須借助其他解釋方法來解釋法律。

對于何為“扒竊”，我們可以在詞典里找到該詞的解釋，但是僅僅根據(jù)詞典中關(guān)于“扒竊”的解釋不能明確刑法中所要處罰的“扒竊”內(nèi)涵，這就是文義解釋的局限性，故需要尋求其他解釋方法來界定“扒竊”的含義?！鞍歉`”在《現(xiàn)代漢語詞典》中的定義是“從別人身上偷竊財(cái)物”，［3］這樣的解釋略顯粗糙，如果僅僅根據(jù)該詞典的解釋，那么有時(shí)候會出現(xiàn)“扒竊”與普通盜竊的重合，也就是沒有明確表達(dá)出扒竊區(qū)別于普通盜竊的本質(zhì)特征，其內(nèi)涵不清、外延模糊的缺陷顯而易見。既然根據(jù)文義解釋不能對“扒竊”做出合理解釋，就必須運(yùn)用其他解釋方法，筆者認(rèn)為可以根據(jù)立法意圖與預(yù)期后果來解釋“扒竊”。

就“扒竊”行為入罪而言，全國人大常委會法工委負(fù)責(zé)人郎勝的解讀是：“一般來講扒竊是技術(shù)含量較高的犯罪，這類犯罪行為通常具有常習(xí)性。由于這種行為要求比較高的犯罪技巧和犯罪機(jī)能，往往反偵查能力也比較強(qiáng)。對待扒竊行為也以數(shù)額論的話具有一定偶然性，抓住了以后還得看被偷的錢包里有沒有錢，偷的人較窮，兜里就200塊錢，也定不了罪，偷個(gè)有錢人的錢包，雖然行為什么都一樣，里面有幾千塊錢就可以定罪了。這樣定罪無論是從行為的價(jià)值判斷上，還是行為的共性上都不夠科學(xué)，另外，在現(xiàn)實(shí)生活中扒竊往往為多人共同犯罪，迫使被害人不敢、不能反抗，一旦反抗他們往往進(jìn)一步傷害被害人人身，鑒于這類犯罪比較囂張，危害性較大，因此加大了對這種犯罪的打擊?！保?］另，據(jù)有關(guān)媒體報(bào)道，扒竊之所以入刑是考慮到扒竊行為對公眾安全感的損害及其嚴(yán)重的社會危害性。［5］可見，立法者將“扒竊”行為入罪的立法意圖是試圖通過降低“扒竊”行為的入罪門檻，打擊扒竊慣犯、結(jié)伙扒竊犯以及流竄扒竊犯；其次，通過嚴(yán)懲“扒竊”行為以保護(hù)被害人的人身安全及社會公眾的安全感。

根據(jù)兩高頒布實(shí)施的關(guān)于盜竊罪的司法解釋，對于“扒竊”的定義是指“在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財(cái)物”。由此可見，“公共場所”和“隨身攜帶”是認(rèn)定“扒竊”的兩個(gè)核心要素，故如何解釋“公共場所”和“隨身攜帶”對“扒竊”行為的定性有著舉足輕重的影響。

三、對“公共場所”的解釋

在刑法中，關(guān)于“公共場所”的規(guī)定僅見于刑法第291條“聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪”，在該條中，對于公共場所的定義也是采用列舉式定義，即“車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運(yùn)動(dòng)場或者其他公共場所”。這種列舉式的定義，不能窮盡所有，而合理使用模糊性的概念是任何法律都不能避免的，［6］我們所要做的就是對這些模糊的概念做出合理地解釋。

雖然列舉式的定義存在缺陷，但是我們可以從中歸納出這類“公共場所”的共同特征。首先可以得出這類地方的一個(gè)明顯特質(zhì)就是人流量較大，但是否人流量大就屬于“公共場所”還需考證。某些人流量大但是人員組成特定的地方如某些大型企業(yè)、學(xué)校等，人流量可能比車站、商店還大，但這類地方往往有嚴(yán)格的門禁制度，只有企業(yè)內(nèi)部的員工，學(xué)校的學(xué)生老師及相關(guān)工作人員才可出入，人員構(gòu)成基本固定，而車站、商店這類地方的人員組成是隨時(shí)變化的，場所內(nèi)的人隨時(shí)可以被任何人替代。由此比較可以得出人流量大并且組成人員不特定是“公共場所”的本質(zhì)特征。

既然“公共場所”的本質(zhì)特征是人流量大并且人員組成不特定，有觀點(diǎn)認(rèn)為，建筑工地、高校教室、機(jī)關(guān)單位的辦公場所由于實(shí)際管理不嚴(yán)，其他人也可以自由進(jìn)出也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公共場所。［7］對此，筆者認(rèn)為雖然由于實(shí)際中的管理不嚴(yán)使得建筑工地、高校教室、機(jī)關(guān)單位的辦公場所表面上具備了“公共場所”的本質(zhì)特征，但是這類地方的人員組成的不特定性是由于管理的缺陷造成的，實(shí)際上這類地方不允許外人進(jìn)入，其應(yīng)有的屬性是對外封閉的，即組成人員是特定、無可替代的。如果將因管理問題造成的具有人員流動(dòng)性的場所視為“公共場所”，就會導(dǎo)致行為人在管理嚴(yán)格時(shí)竊取他人隨身攜帶財(cái)物的行為構(gòu)成普通盜竊，在管理不嚴(yán)時(shí)竊取他人隨身攜帶財(cái)物的行為構(gòu)成扒竊，這顯然是不合理的。

另外，還需要解決的一個(gè)問題是“公共場所”的屬性是否因其所處時(shí)間段的不同而改變？對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要行為發(fā)生在公共場所，即使公共場所的人不是很多，也不影響扒竊的成立。例如，公共汽車上只有少數(shù)幾個(gè)人，行為人實(shí)施扒竊行為的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。［8］還有觀點(diǎn)認(rèn)為，扒竊行為侵犯的是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，在凌晨空無一人或者僅有數(shù)人的車站竊取他人隨身攜帶的物品不應(yīng)認(rèn)定為扒竊。［9］筆者認(rèn)為，“公共場所”在其開放時(shí)間不因時(shí)間的特殊性或者人數(shù)的多少而改變其屬性?！肮矆鏊痹诓煌臅r(shí)間段人流量的大小不一樣是十分正常的，就如網(wǎng)吧在凌晨三點(diǎn)的時(shí)候，可能只有管理員、被害人和行為人三個(gè)人，但只要在營業(yè)期間，其仍然對公眾開放，公眾可能隨時(shí)進(jìn)出該場所，就不影響其作為“公共場所”的屬性。“公共場所”的屬性不應(yīng)隨人員數(shù)量的變化而變化，否則某個(gè)地方將會在“公共場所”和“非公共場所”之間來回變化，導(dǎo)致對“公共場所”認(rèn)定上的隨意，這是刑法作為保障法所不允許的。再者，“扒竊”之所以入罪，除了行為人的主觀惡性較大外，還因?yàn)椤鞍歉`”行為在侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利的同時(shí)，具有危害被害人人身安全的危險(xiǎn)。相比在人多的“公共場所”竊取他人隨身攜帶的物品而言，在凌晨空無一人或者人數(shù)稀少的“公共場所”竊取他人隨身攜帶的物品，對被害人的威脅更大，既然前者都認(rèn)定扒竊，后者就更應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為扒竊。保護(hù)被害人人身安全的立法意圖要求只要是在 “公共場所”開放期間，“公共場所”的屬性就不應(yīng)隨著時(shí)間和人數(shù)的變化而變化。

四、對“隨身攜帶”的解釋

“扒竊”行為與其他盜竊行為最主要的區(qū)別是其竊取的是他人“隨身攜帶”的物品，這也是界定“扒竊”的關(guān)鍵。但是“隨身攜帶”涵義的射程到底有多廣，在刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界都存在爭議?！半S身攜帶”是由“隨身”與“攜帶”兩個(gè)詞組成，對于攜帶一般沒有太大爭議，即“攜帶”是指“在從事日常生活的住宅或者居室以外的場所，將某種物品帶在身上或者置于身邊附近，將其置于現(xiàn)實(shí)的支配之下的行為”。［10］而所謂“隨身”，根據(jù)詞典解釋，有四種含義：第一是指呆在身邊、不離身；第二是指跟在身旁；第三為依附于身體；第四是指猶侍從。［11］從上述解釋來看，“隨身攜帶”不僅包括放在身上還包括置于身旁。故有學(xué)者認(rèn)為，扒竊所竊取的應(yīng)是他人隨身攜帶的財(cái)物，亦即他人帶在身上或者置于身邊附近的財(cái)物。例如，在公共汽車上竊取他人口袋內(nèi)、提包內(nèi)的財(cái)物，在火車、地鐵上竊取他人置于貨架上、床底下的財(cái)物，均屬扒竊。［12］有觀點(diǎn)認(rèn)為，財(cái)物雖然未附著于主人的身體，但距離極近，可用身體隨時(shí)直接觸摸、檢查時(shí)，屬于隨身攜帶的財(cái)物；［13］還有觀點(diǎn)則認(rèn)為“隨身攜帶”的財(cái)物僅限于他人身上的財(cái)物，不包括其他被害人實(shí)際控制，但脫離被害人身體接觸的財(cái)物。［14］而實(shí)務(wù)界一般對“隨身攜帶”作寬泛解釋，將被害人放置于行李架、座椅下的財(cái)物都認(rèn)定為“隨身攜帶”。

從上述觀點(diǎn)來看，對“隨身攜帶”的解釋可以分成寬、中、窄三種。最廣義的解釋是根據(jù)詞典關(guān)于“隨身”的解釋，將“隨身攜帶”的財(cái)物解釋為放在身上或者置于身邊附近的財(cái)物；而中間的解釋則對置于身邊附近進(jìn)行限制，置于身邊附近的財(cái)物必須是距離極近，可用身體隨時(shí)直接觸摸、檢查；最狹窄的解釋是將“隨身攜帶”的物品僅僅限于他人身上的財(cái)物，不包括其他被害人實(shí)際控制但是脫離被害人身體接觸的財(cái)物。根據(jù)文義解釋方法，第一種解釋當(dāng)然是正確的，但是如上文所述，文義解釋存在局限性，“扒竊”是盜竊的一種，如果僅僅根據(jù)文義來解釋“隨身攜帶”，那么“扒竊”概念的內(nèi)涵和外延將會變得模糊。首先，根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)來判斷財(cái)物是在“身體附近”，財(cái)物離身體的距離是10米、20米還是30米？如果說放在火車行李架上的行李屬于“身體附近”，那么當(dāng)旅客突然走開一段時(shí)間，該行李還是否屬于“身體附近”？倘若此時(shí)有人竊取該行李架上的行李，如何判斷行為人是在何時(shí)（是旅客在坐的時(shí)候還是離開的時(shí)候）竊取的？顯然，對“身體附近”的判斷無法提供一個(gè)明確的、可操作的標(biāo)準(zhǔn)。其次，如果將竊取置于身邊附近的財(cái)物都認(rèn)定為“扒竊”，將出現(xiàn)一些荒謬的結(jié)論，如行為人偷偷開走放置在被害人附近的汽車，按照該解釋，行為人竊取的是他人放置在身體附近的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為扒竊，但人們恐怕無法接受“扒竊”一輛汽車的結(jié)論。中間的解釋雖然對身體附近進(jìn)行了限縮，但同樣會出現(xiàn)第一種解釋所無法解決的問題。

因此，筆者比較贊同對“隨身攜帶”作縮小解釋，“隨身攜帶”的財(cái)物僅指放在身上的財(cái)物。首先，根據(jù)盜竊罪整個(gè)罪名來看，盜竊罪分為五個(gè)行為，普通盜竊、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊，這五個(gè)行為之中，多次盜竊、入戶盜竊與攜帶兇器盜竊比較容易判斷，但是對于“扒竊”和普通盜竊就比較難以區(qū)分兩者的界限。普通盜竊需要達(dá)到一定的數(shù)額才構(gòu)成犯罪，而“扒竊”則不計(jì)數(shù)額，可見，“扒竊”的不法性高于普通盜竊，但是“扒竊”高于普通盜竊的不法性體現(xiàn)在哪里？就是體現(xiàn)在財(cái)物離被害人身體距離的遠(yuǎn)近上。普通盜竊竊取的是被害人占有的財(cái)物，但是被害人對財(cái)物的占有相比“扒竊”而言，這種占有比較松弛，可以是遠(yuǎn)離被害人身體的財(cái)物，而“扒竊”中的被害人對財(cái)物的占有是比較緊密的。如何判斷“松弛占有”和“緊密占有”，是否放置在被害人身上可以為兩者的區(qū)分提供明確的標(biāo)準(zhǔn)。故將“隨身攜帶”作縮小解釋可以為“扒竊”與“普通盜竊”提供明確的、可操作的界限。無論任何財(cái)物，只要是放置在人的身上的，財(cái)物處于其私人空間范圍，只有占有人本人才能獨(dú)立支配的空間，占有人對財(cái)物的占有屬于“緊密占有”，而一旦財(cái)物脫離人的身體，財(cái)物已經(jīng)不再處于只有占有人才能獨(dú)立支配的空間，而是他人也可以支配的空間，占有人只能依據(jù)所有權(quán)才能主張其占有，此時(shí)占有人對財(cái)物的占有就屬于“松弛占有”。

其次，根據(jù)盜竊罪的入罪來看，存在五種不同的行為，根據(jù)比例性原則，這五種行為是同樣的量刑起點(diǎn)，那么“扒竊”應(yīng)當(dāng)與其他四種行為的社會危害程度相當(dāng)，其不法內(nèi)涵也應(yīng)相當(dāng)。普通盜竊有數(shù)額要求，多次盜竊有次數(shù)要求，入戶盜竊因?yàn)轭~外侵犯住宅安寧，攜帶兇器盜竊提高了可能侵犯公共安全和人身安全的危險(xiǎn)性并違反了危險(xiǎn)器具的管制規(guī)定。那么“扒竊”與其他四種盜竊行為社會危害程度的相當(dāng)性體現(xiàn)在哪里？根據(jù)立法意圖來看，將“扒竊”行為入罪是為了保護(hù)被害人的人身安全，因?yàn)椤鞍歉`”行為不僅僅侵害了被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而且對被害人的人身安全產(chǎn)生了危險(xiǎn)。如果竊取的是被害人置于身邊的財(cái)物，其人身危險(xiǎn)性體現(xiàn)在哪里，與普通盜竊行為有何區(qū)別，這顯然在理論上是無法回答的。而對“隨身攜帶”財(cái)物作限縮解釋，將“隨身攜帶”的財(cái)物僅僅限于被害人身上的財(cái)物就可以解釋“扒竊”為何與其他盜竊行為的社會危害程度相當(dāng)。這是因?yàn)楫?dāng)扒竊犯將手伸向被害人隨身攜帶財(cái)物的同時(shí)也觸犯到了被害人的身體，而被害人的身體代表其隱私和尊嚴(yán)，是被害人人身權(quán)的體現(xiàn)。每個(gè)人的身體都是一個(gè)禁忌范圍，未經(jīng)本人同意不可以觸碰，這是對自己進(jìn)行自我保護(hù)，避免與他人接觸的最后防線。正如入戶盜竊一樣，之所以不計(jì)數(shù)額懲罰這種行為，是因?yàn)樾袨槿顺烁`取財(cái)物之外，還未經(jīng)允許進(jìn)入到被害人相對私密的空間，這個(gè)空間是被害人與外界相對隔離的空間，這個(gè)空間為個(gè)人提供隱私保護(hù)，提供生活的安寧。事實(shí)上，從某種程度我們可以說，“身體”就是一個(gè)迷你“戶”，是個(gè)人與他人隔離的私密空間，“扒竊”與其他盜竊行為的社會危害程度相當(dāng)就是因?yàn)樾袨槿烁`取的是被害人身上的財(cái)物，這些財(cái)物不同于其他財(cái)物之處在于其處于被害人禁止他人侵入的空間，此空間是個(gè)人與外界隔絕的空間，是個(gè)人對自己身體保護(hù)的最后防線。行為人未經(jīng)允許，侵入這個(gè)私密空間竊取財(cái)物，侵犯的不僅僅是財(cái)產(chǎn)權(quán)，還包括人身權(quán)，這正是“扒竊”與其他四種盜竊行為社會危害程度相當(dāng)?shù)脑颉?/p>

注釋：

［1］陳麗平、李吉斌：《“扒竊”行為是否入罪存爭議》，載《法制日報(bào)》2011年1月7日。

［2］［德］亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”—兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第25頁。

［3］中國社會科學(xué)語言研究所詞典編撰室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2005年版，第1014頁。

［4］郎勝：《刑法修正案（八）的解讀》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期。

［5］周玉婷等：《擬明確“扒竊”行為入罪》，載《北京日報(bào)》2010年12月21日。

［6］張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第227頁。

［7］陳家林：《論刑法中的扒竊—對〈刑法修正案八〉的分析與解讀》，載 《西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第4期。

［8］張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社 2011年版，第881頁。

［9］同［7］。

［10］張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社 2007年版，第720頁。

［11］http://www.chinabaike.com/dir/cd/S/374218.html,載中國百科網(wǎng)，訪問時(shí)間2013年2月3日。

［12］張明楷：《盜竊罪的新課題》，載《政治與法律》2011年第8期。

［13］同［7］。

［14］王志祥、張偉珂：《盜竊罪新增行為方式評析》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2012年第5期。