文◎劉傳稿

本文案例啟示：輪奸成立的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是兩人以上均實(shí)施了強(qiáng)奸行為，并達(dá)到了既遂。如果強(qiáng)奸著手以后，出現(xiàn)部分既遂、部分未完成的形態(tài)，應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)輪奸的前提下，認(rèn)定犯罪未遂或者中止的存在。

［基本案情］2012年10月26日晚，金某與朋友李某某（女）、劉某（三人均已成年）在安徽省某市KTV唱歌，次日凌晨1時(shí)許唱完歌后，李某某要離開，金某以開房間聊天為由伙同劉某將李某某帶至該市一賓館。途中，金某與劉某商謀與李某某發(fā)生性關(guān)系。三人進(jìn)入賓館后，金某讓劉某下樓買避孕套，期間金某強(qiáng)行與李某某發(fā)生了性關(guān)系。劉某回來后睡在房間另一張床上。當(dāng)金某與李某某發(fā)生性關(guān)系后，離開房間去衛(wèi)生間，劉某欲強(qiáng)行與李某某發(fā)生性關(guān)系，李某某苦苦哀求，劉某遂起身回到自己床上。凌晨3時(shí)許，李某某離開賓館，并于當(dāng)日到公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

一、分歧意見

對(duì)于該案，合議庭形成多種不同意見，一種意見認(rèn)為輪奸屬于共同犯罪的一種，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“一部行為，全部責(zé)任”的既遂標(biāo)準(zhǔn)，雖然劉某未對(duì)李某某實(shí)施奸淫，但金某已對(duì)被害人實(shí)施了強(qiáng)奸，兩人的行為屬于輪奸，金某和劉某都構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，強(qiáng)奸屬于親手犯，必須由行為人自己實(shí)行才能構(gòu)成既遂，因此本案不能認(rèn)定為輪奸，只能按普通強(qiáng)奸對(duì)待，金某構(gòu)成強(qiáng)奸既遂，劉某屬于強(qiáng)奸罪中止。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為金某、劉某的行為屬于輪奸，但是對(duì)劉某應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪中止。

二、關(guān)于輪奸的認(rèn)知分野

對(duì)于輪奸的定義，不同學(xué)者的理解不盡一致。比較有代表性的觀點(diǎn)有如下幾種：輪奸是指二人以上在較短時(shí)間內(nèi)，先后輪流強(qiáng)奸同一婦女或者幼女。［1］輪奸是指二人以上在同一段時(shí)間內(nèi)，共同對(duì)同一婦女 （或幼女）連續(xù)地輪流或同時(shí)強(qiáng)奸（或奸淫）的行為。［2］輪奸是二人以上在同一時(shí)間、同一地點(diǎn)或者在較近的一段時(shí)間、一定場(chǎng)所基于共同強(qiáng)奸同一婦女或者幼女的故意而輪流（包括同時(shí)）實(shí)施了奸淫行為的情形。［3］

上述定義雖有差別，但有一點(diǎn)是相同的，即都是二人以上對(duì)婦女或者幼女輪流強(qiáng)奸，也就是說兩個(gè)以上的男人都實(shí)施了奸淫行為。此種情形便符合了我國(guó)刑法第25條第1款關(guān)于共同犯罪的規(guī)定：二人以上共同故意犯罪。根據(jù)刑法通說，共犯成立的標(biāo)準(zhǔn)是“部分行為全體責(zé)任”，部分行為者達(dá)到既遂，其他參與者也成立犯罪既遂。對(duì)于輪奸行為，是否也適用該標(biāo)準(zhǔn)，抑或是否存在例外？開始有了分歧。

有的學(xué)者認(rèn)為，“部分行為，全體責(zé)任”是共犯成立的一般標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)具有特殊情況的共同犯罪——亦即親手犯的共同犯罪，不宜按照上述原則處理。對(duì)親手犯的共同實(shí)行犯來說，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就應(yīng)分別情況，對(duì)完成犯罪者論以犯罪既遂，對(duì)未完成犯罪者論以犯罪未遂，這才與親手犯的原理相符。［4］在存在親手犯的場(chǎng)合，每個(gè)共犯人的行為都具有不可替代的性質(zhì)，各個(gè)共同實(shí)行犯在犯罪既遂形態(tài)與未遂形態(tài)上因此表現(xiàn)出各自的獨(dú)立性，一個(gè)實(shí)行犯構(gòu)成未遂形態(tài)或既遂形態(tài)，并不標(biāo)志著其他實(shí)行犯也是未遂形態(tài)或既遂形態(tài)，每個(gè)實(shí)行犯都只在自己的行為直接完成了犯罪、符合了具體罪既遂形態(tài)的構(gòu)成要求時(shí)才構(gòu)成犯罪既遂。在這類犯罪里，不但可能是全體共同實(shí)行犯都構(gòu)成犯罪既遂或未遂，以及有人中止、有人未遂，還可以出現(xiàn)有人既遂、有人未遂的情況。［5］由此可知，強(qiáng)奸的實(shí)行行為必須由行為者自身去完成，他人不可能替代。在輪奸的場(chǎng)合，一個(gè)人強(qiáng)奸既遂并不代表其他人也既遂，輪奸應(yīng)屬于“部分行為，全部責(zé)任”的例外。

不過，有學(xué)者對(duì)此提出了質(zhì)疑，認(rèn)為承認(rèn)親手犯的概念，目的在于限制間接正犯的成立范圍，與共同實(shí)行犯的既遂和未遂形態(tài)能否并存無關(guān)。［6］也有學(xué)者認(rèn)為，承認(rèn)“部分行為，全部責(zé)任”存在例外的觀點(diǎn)，忽略了各個(gè)行為人互相補(bǔ)充、互相配合的整體作用，在輪奸犯罪中，犯罪人之間由于共同故意的存在，互相強(qiáng)化犯罪決意，主觀上堅(jiān)定了輪流奸淫被害人的犯罪決心，而在客觀上，各行為人相互幫助、相互配合，形成一種犯罪合力，共同促進(jìn)輪流奸淫行為的完成。因此每個(gè)行為人自己的犯罪行為中都必然包含其他行為人的行為意志以及行為合力。因此，任何一個(gè)行為人犯罪行為的完成，實(shí)際上就是整個(gè)犯罪行為的完成。［7］此外，還有學(xué)者認(rèn)為，適用例外原則將導(dǎo)致處罰上的不合理性，未免有違背處罰的公平和協(xié)調(diào)性之虞。［8］

三、輪奸行為的成立標(biāo)準(zhǔn)

“部分行為，全部責(zé)任”是理論上認(rèn)定共同犯罪成立的一般原則，但未必適合所有情形。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的犯罪事實(shí)進(jìn)行具體分析。輪奸雖然屬于共同犯罪，但有其自身的特殊性，在輪奸行為中，除了各行為人的行為不具有可替代性以外，被害人的性自由權(quán)可被重復(fù)侵害，這一特點(diǎn)是諸多共同犯罪的法益所不具有的。基于此，輪奸行為成立的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是兩人以上均實(shí)施了強(qiáng)奸行為，應(yīng)該承認(rèn)未遂、中止的情形，理由如下：

（一）符合法益自身的特點(diǎn)

輪奸和一般的共同犯罪區(qū)別的關(guān)鍵在于法益是否具有可重復(fù)侵害性。對(duì)共同犯罪實(shí)行“部分行為，全部責(zé)任”的認(rèn)定原則，就是因?yàn)榻^大多數(shù)共同犯罪的法益不具有重復(fù)的可侵害性。如兩人一起搶劫被害人的一塊名表，一個(gè)人搶劫既遂后，另一個(gè)人不可能既遂。但是對(duì)于輪奸而言，一個(gè)人奸淫達(dá)到既遂以后，另一個(gè)人也可以達(dá)到既遂，亦即對(duì)女性的性自由權(quán)這一法益可以重復(fù)的侵害。如果在輪奸的場(chǎng)合中刻板地堅(jiān)持“部分行為，全部責(zé)任”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，就忽視了法益可被重復(fù)侵害這一客觀事實(shí)。

（二）有利于刑事責(zé)任的分擔(dān)

刑事責(zé)任可以分為罪責(zé)和刑責(zé)兩部分，罪責(zé)主要解決是否成立犯罪以及成立何種犯罪的問題；刑責(zé)主要解決量刑問題。對(duì)于本文前述案例，首先，如果堅(jiān)持既遂與未遂、中止可以并存的立場(chǎng)，金某和劉某事前有共同奸淫李某某的故意，也先后有奸淫的客觀行為，可認(rèn)定為符合刑法分則強(qiáng)奸罪中關(guān)于輪奸的情形。其次，金某的奸淫行為已得逞，而劉某出于自己的意愿，在本可以繼續(xù)的情形下自動(dòng)放棄了對(duì)李某某的奸淫，屬于犯罪中止，在分則規(guī)定的量刑幅度的基礎(chǔ)上，適用總則關(guān)于中止犯的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)刑責(zé)的分擔(dān)。

（三）有利于正確量刑

根據(jù)罪刑相一致原則，刑罰的判處應(yīng)當(dāng)和犯罪侵害的法益成正比。任何犯罪均可在量上區(qū)分較輕、較重之各種不同情形，而這種犯罪輕重的劃分是罪刑均衡的前提。［9］刑法對(duì)普通強(qiáng)奸罪的刑罰規(guī)定為3年以上10年以下有期徒刑，而輪奸則處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。從法定刑的設(shè)置上看，其應(yīng)當(dāng)是以兩次強(qiáng)奸既遂為標(biāo)準(zhǔn)的。如果一人強(qiáng)奸既遂，另一人未遂或者中止，此時(shí)被害婦女所受的性侵害與普通強(qiáng)奸沒有實(shí)質(zhì)的差異，若將未遂或者中止者視同既遂，以10年有期徒刑為起點(diǎn)進(jìn)行量刑的話，顯然有違罪刑一致原則，會(huì)造成量刑的不均衡。

綜上，對(duì)于本文前述案例，對(duì)金某、劉某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為輪奸，金某的行為已達(dá)到既遂，劉某的行為屬于犯罪中止。如此，才可以使客觀事實(shí)符合法定構(gòu)成，實(shí)現(xiàn)正確定罪和量刑。

注釋：

［1］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第471頁(yè)。

［2］張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社 2011年版，第782頁(yè)。

［3］陳洪兵：《“二人以上輪奸”的認(rèn)定》，載《海南大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2012年第6期。

［4］馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第594頁(yè)。

［5］趙秉志：《犯罪未遂形態(tài)研究》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第231頁(yè)。

［6］王俊平：《“共同實(shí)行犯的既遂與未遂形態(tài)并存說”之質(zhì)疑》，載《法學(xué)評(píng)論》2009年第2期。

［7］王玉杰：《輪奸犯罪中的未遂形態(tài)》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2010年第1期。

［8］錢葉六：《“輪奸”情節(jié)認(rèn)定中的爭(zhēng)議問題研討》，載《江淮論壇》2010年第5期。

［9］陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館 2005年版，第108頁(yè)。