張洪成

(安徽財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠 233030)

以運輸作為犯罪客觀方面的罪名，在我國刑法中并不罕見。從立法上看，運輸行為一般都是與其他的相關(guān)行為，如販賣、制造等行為并列規(guī)定，其規(guī)定的方式既有配置完全相同法定刑的，也有單獨予以規(guī)定的，但無論是哪種立法方式，都將運輸行為予以獨立犯罪化。這樣的規(guī)定本身肯定了運輸行為的獨立性，不過這樣的做法是否合理，還是值得商榷的。本文以運輸毒品罪為視角，論證運輸型犯罪在刑法中沒有獨立確定為一類犯罪的必要，而且即使廢止了運輸型犯罪，該類行為仍然能得到刑法的充分、合理評價。

一、我國運輸型犯罪立法現(xiàn)狀

運輸型犯罪作為一項單獨犯罪在我國《刑法》中比較常見。在很多涉及特殊物品的犯罪中，運輸均與核心的、危害性較為嚴重的販賣、制造等行為被一起犯罪化，而且配置了完全相同的法定刑，如走私、販賣、運輸、制造毒品罪；但也有一些條文明文規(guī)定，運輸行為與危害性較小的購買、持有等行為并列確定為一類犯罪，并配置了相同的法定刑，如非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪。事實上，單純的運輸行為，往往很難構(gòu)成獨立的犯罪，只有在和其他具有密切聯(lián)系的行為合并在一起時，才有單獨處罰的必要。但是，從立法上看，運輸行為有時是和危害性嚴重的制造、偽造、販賣、買賣等源頭性、流通性較強的行為并列規(guī)定，并賦予其強烈的可譴責(zé)性，而有時又與社會危害性相對較小的購買、非法持有等行為并列規(guī)定，賦予其相對較小的可譴責(zé)性。如果我們不論具體行為的犯罪對象，單純考慮運輸行為的社會意義，就能發(fā)現(xiàn)，刑法對該類行為的立法是存在很大矛盾的，即同樣的流通性質(zhì)的行為，賦予了完全不同的社會意義，這本身就是不合理的。運輸行為本身要么全部與源頭性的制造、販賣、偽造等行為并列，要么就只和后續(xù)的購買、非法持有等行為相并列，這樣才能保證對同一行為譴責(zé)上的平等性，而現(xiàn)行實施卻并非如此。

從我國《刑法》的規(guī)定來看，涉及運輸類犯罪的主要罪名有：非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪(《刑法》第125條第1款)；非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪(《刑法》第125條第2款)；出售、購買、運輸假幣罪(《刑法》第171條第1款)；非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪(《刑法》第341條第1款)；非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪(《刑法》第344條第1款)；非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪(《刑法》第345條第3款)；走私、販賣、運輸、制造毒品罪(《刑法》第347條第1款)；非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪(《刑法》第352條)等。實際上，從這些運輸行為與核心的販賣、制造、偽造等行為的關(guān)聯(lián)性上看，核心行為一般均能涵蓋運輸行為[注]這取決于如何理解運輸?shù)暮x，從目前的理論及實踐看，使物品發(fā)生空間上的位移無疑就充足了運輸?shù)目陀^要件。，如果把運輸行為再單獨規(guī)定，與販賣、偽造、制造、購買、非法持有等行為并列確定罪名，有重復(fù)評價之嫌；而且，從社會危害性的角度看，單純的運輸行為，尤其是和販賣、偽造、制造行為無關(guān)的運輸行為，其社會危害性明顯低于販賣行為，將這二者納入同一量刑層次，會顯得量刑明顯失衡。故這類運輸型的犯罪無論從什么角度看，與危害性較為嚴重的核心行為并列規(guī)定都是存在問題的。

在我國現(xiàn)行法中，明確將運輸行為作為核心販賣行為外延之一的拐賣婦女兒童罪的立法模式值得我們借鑒。按照我國《刑法》第240條第2款的規(guī)定：“拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的?！边@里明確規(guī)定，作為運輸方式之一的接送、中轉(zhuǎn)行為，均屬于拐賣婦女、兒童行為的一種，在認定拐賣婦女、兒童罪時，沒有必要再將運輸行為單獨作為運輸婦女、兒童罪來處理。這就可以避免拐賣行為與運輸行為評價上的沖突與矛盾。但這種模式，也僅僅是通過解釋的方式實現(xiàn)的，其在實體法上并沒有得到明確的認可。下文擬以運輸毒品罪為考察的視角，來論證在我國《刑法》中廢止運輸型犯罪的必要性與可行性，以期為立法與司法提供一定的借鑒。

二、國外運輸毒品犯罪行為之立法模式

將運輸毒品罪單獨作為犯罪論處的國家對運輸毒品罪的規(guī)定與我國相似，即運輸毒品罪單獨成罪，并配置相應(yīng)的法定刑。從目前世界各國的立法上看，多數(shù)國家還是與我國的立法體例相似，都將運輸行為與販賣、制造等行為并列規(guī)定[1]。但因為具體司法體制上的差異，對于同樣的運輸毒品行為，雖然法定刑配置相同，但在中外具體的量刑上可能存在重大差異。

為了將運輸毒品行為與販賣等行為進行區(qū)分，以實現(xiàn)合理評價，有不少國家和地區(qū)沒有將運輸毒品行為單獨設(shè)罪，而歸入走私毒品、販賣毒品或非法持有毒品的行為中予以懲處。如日本刑法就將販賣毒品行為與運輸毒品行為結(jié)合在一起，形成所謂的販運毒品罪。日本之所以將其規(guī)定在一起，主要是考慮販賣毒品罪與運輸毒品罪二者之間的密切聯(lián)系。而成立販運毒品罪，只要行為人實施了販賣或者運輸?shù)男袨橹患纯蒣2]。

我國香港地區(qū)的刑事法也與日本刑法類似，從香港地區(qū)《危險藥物條例》第4條和第6條的規(guī)定看，涉及毒品犯罪的兩個重要罪名就是販運毒品罪和制造毒品罪，但從其法條的明確解釋來看，這兩個罪名實際上包括了類似于我國《刑法》中的走私、販賣、運輸、制造四種行為方式?！熬唧w而言，香港地區(qū)‘販運’之含義，相當(dāng)于大陸‘走私、販賣、運輸’含義之總和，并且范圍更廣?！段ｋU藥物條例》第2條規(guī)定：販運之含義包括輸入或者輸出、獲取、提供及以其他方法經(jīng)營或者買賣毒品，或者以販運為目的而持有毒品。從以上規(guī)定我們可以看出，香港地區(qū)‘販運’一詞內(nèi)容的廣泛性?！盵3]香港地區(qū)“販運”的含義非常廣泛，“以販運為目的而持有毒品的”，應(yīng)以販運毒品罪論處[4]?？梢?，這是將運輸毒品罪涵蓋于其他相關(guān)犯罪中的立法實踐，而且實現(xiàn)公正評價，亦非不可能。

從目前多數(shù)國家的刑法規(guī)定看，運輸毒品是與販賣、制造、非法持有毒品等相并列的行為，但事實上，這些行為之間因為存在天然的密切聯(lián)系，導(dǎo)致運輸與相關(guān)行為的界限非常模糊。那么，刑法將運輸毒品罪如此規(guī)定，有無意義，抑或運輸毒品罪本身有無存在的必要，均是刑法理論上爭議較大的問題。

三、國內(nèi)運輸毒品罪存廢之爭

運輸毒品罪是我國刑法明確規(guī)定的與走私、販賣、制造毒品罪相并列的罪名，因此，在理論及實踐中，贊成運輸毒品罪存在的觀點屬于主流觀點，而且很多專著與論文均立足于存在論的角度，對其構(gòu)成要件展開了討論[注]現(xiàn)有的刑法學(xué)教材基本都將運輸毒品罪作為獨立的犯罪行為與走私、販賣、制造毒品罪并列論述，肯定了其在刑法上具有獨立的意義。從這個角度講，作此處理的論者實際上都是肯定了運輸毒品罪獨立價值的。。而從司法實踐上看，對行為人判處運輸毒品罪的案件還是比較多的，據(jù)統(tǒng)計，目前毒品犯罪案件中，運輸毒品罪的判決占據(jù)了所有毒品犯罪案件的三分之一[5]。從這個角度看，運輸毒品罪在當(dāng)前的毒品犯罪刑法規(guī)制方面發(fā)揮了重要的作用。

但運輸毒品罪應(yīng)否存在，也并不是沒有爭議的。從理論的角度分析，有論者就認為，即使不單獨規(guī)定運輸毒品罪，也可以對該類行為進行處罰，相反，將運輸行為單獨設(shè)罪，會產(chǎn)生量刑上的不均衡。正如所指出的那樣，“實踐中對那些能夠證明確實是受毒品所有者雇傭，為他人運輸?shù)男袨槿?，在確定刑罰時可否與走私、販賣、制造毒品的行為有所區(qū)別，在法定刑幅度之內(nèi)，量刑時酌情從輕。特別是適用死刑時，比走私、販賣、制造毒品在毒品的數(shù)量上把握更寬一些”[6]。既然運輸毒品罪是與走私、制造毒品罪并列的行為，那么在量刑上就必須保持一致，但這樣無疑對于運輸毒品的人來講是不公平的，無法實現(xiàn)罪刑均衡，因為從行為的社會危害性上講，走私、販賣、制造毒品的行為社會危害性明顯較運輸毒品罪重，而且從運輸毒品罪的犯罪誘因上看，其更多的是社會經(jīng)濟、生活上的因素，故無必要將之與走私、販賣、制造毒品罪并列規(guī)定。而《刑法修正案(八)》在考慮是否應(yīng)當(dāng)廢除運輸毒品罪的死刑過程中，也產(chǎn)生了爭議，有論者就認為，運輸毒品犯罪行為是走私、販賣、制造毒品犯罪的輔助環(huán)節(jié)或者手段，在整個毒品犯罪中具有從屬、輔助性特點，其社會危害性與走私、販賣、制造毒品等源頭性犯罪明顯不同。而且從涉罪主體看，該罪的行為人大多是受雇、受指使的貧民、邊民、孕產(chǎn)婦及無業(yè)人員，并非毒品所有者，不是最大的獲利者，很多是出于生活貧困或受人利誘賺取少量運費，主觀惡性一般不大。從寬嚴相濟的刑事政策出發(fā)，對運輸毒品罪死刑的適用標準應(yīng)當(dāng)與走私、販賣、制造毒品罪有所區(qū)別[5]。既然從社會危害性等角度考察，運輸毒品罪與走私、販賣、制造毒品罪存在重大差別，而且，運輸毒品行為一般在該類犯罪中起次要作用，那么將運輸行為與上述三類行為并列規(guī)定，配置完全相同的法定刑，其本身就是不合理的，現(xiàn)行的刑事立法方式必須轉(zhuǎn)變。

從司法實踐看，運輸毒品罪主要在以下三種情況下存在：第一，在走私、販賣、制造毒品的過程中，同時實施了運輸?shù)男袨?；第二，行為人本身對毒品不具有所有?quán)，而是受到走私、販賣、制造毒品者的要求，幫助其運輸毒品的；第三，行為人利用不明真相的人員進行運輸毒品行為。對于這三種情況，即使我國刑法中沒有運輸毒品罪的規(guī)定，區(qū)分情況分別認定為走私毒品罪、販賣毒品罪、制造毒品罪或者非法持有毒品罪就可以達到充分評價的目的，而且還可以貫徹刑法的謙抑性原則。

在第一種情形下，運輸行為不具有獨立的價值，只是走私、販賣、制造等主要犯罪的前提或后續(xù)行為。這與制作、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利的人運輸或雇傭他人運輸淫穢物品一樣都不具有獨立價值。對此，直接將該行為定為走私毒品罪、販賣毒品罪、制造毒品罪即可，沒有必要再單獨定罪；在第二種情形下，行為人實際上是走私、販賣、制造者的幫助犯，在其中起到幫助作用，以走私、販賣、制造毒品罪的共犯論處即可；至于較少見的第三種情形應(yīng)當(dāng)視為走私、販賣、制造毒品罪的間接正犯或幫助犯。

通過這三種處理方式，就已經(jīng)充分評價了運輸行為，對其在刑法上的意義進行了全面的評價，而無需再把運輸行為單獨予以列舉。

從現(xiàn)實情況看，當(dāng)前我國刑法中單獨設(shè)立運輸毒品罪是存在較大隱患的。正如有論者所指出的那樣，在目前的立法、司法現(xiàn)狀下，很難保證其立法目的不被背離：“其一，大眾話語的影響，司法中往往把一些沒有走私、販賣、制造的實行故意或幫助故意不全然具有‘運輸毒品罪’主觀的行為人，誤為運輸毒品罪判處。刑法賦予運輸毒品罪嚴重的可譴責(zé)性，最高可科以運輸毒品罪死刑，并不在于‘毒品在運輸’中，根本的是行為人為何運輸。如系為自己吸用，立法者絕對是不會認其為‘罪可處死’的犯罪行為，不過是持有毒品罪的行為人在‘動’而已。其二，司法中對于幫助他人運輸而構(gòu)成的運輸毒品罪的，普遍偏重，甚至畸重。這使得罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則在毒品案件的貫徹中大打折扣”[7]。因此，將運輸毒品罪與走私、販賣、制造毒品罪并列規(guī)定為獨立的罪名，很難實現(xiàn)刑法的立法目的，造成罪刑上的不均衡。

運輸毒品罪在立法和司法上存在這么多的問題，最直接的解決方法就是廢止該罪名，通過相關(guān)的刑法理論來進行解決。事實上，在一些案件的審判過程中，不獨立判處運輸毒品罪，而將運輸行為評價在販賣、制造、非法持有毒品罪中，或者作為相關(guān)犯罪的間接正犯，也實現(xiàn)了公正處理的目的。

四、運輸毒品罪廢止之可能性

國內(nèi)外理論及實踐界關(guān)于運輸毒品罪存廢可謂眾說紛紜，而立法及司法實踐似乎支持了存在論的觀點。但是，運輸毒品罪真的具有那么嚴重的社會危害性，需要動用嚴厲的刑罰措施進行處理嗎？對此，有論者就認為，對運輸毒品罪從嚴處理是具有正當(dāng)化根據(jù)的，因為“運輸毒品行為的社會危害性在于便利了毒品的流通與蔓延。對于那些遠離毒源地的吸食者而言，他們自身的購買、運輸毒品行為，無形中促成了走私、販賣毒品犯罪的猖獗。不考慮運輸毒品的目的性，正是為了制止走私、販賣等毒品犯罪，禁止公民長期吸食、注射毒品，保護公民身心健康，維護社會治安秩序”[8]。就是從這個角度看，運輸毒品與走私、販賣、制造毒品等行為安排在同一量刑幅度內(nèi)就顯得比較合理。但事實上，這樣的觀點可能很難得到人們的認同，走私、販賣、制造這些行為直接產(chǎn)生出毒品，并直接流通到民眾中間，直接危害社會，而運輸毒品的行為僅僅是為這些行為提供一定的幫助，而且從實踐中運輸毒品的多數(shù)主體看，運輸毒品的行為人主觀惡性一般明顯小于走私、販賣、制造毒品的行為人，這些人多是處于社會的底層，從事運輸毒品在很多時候可以說是生活所迫，不考慮這些因素，而將運輸毒品者與走私、販賣、制造毒品的人員同等處罰，忽視了重刑不一定是有效治理措施的基本觀念。

在強調(diào)刑罰輕緩化的今天，有沒有什么方法可以限制死刑的適用呢?筆者認為，在當(dāng)前情況下，通過司法方式限制運輸毒品罪的死刑適用是一個比較可行的做法。但從長遠來看，運輸毒品罪完全沒有存在的必要，該罪名存在的唯一功能就是可以剝奪罪犯的生命及財產(chǎn)，其他的正面功能基本沒有，而且該罪名的存在，也使國家寬嚴相濟的刑事政策很難落實。

事實上，雖然我國《刑法》將運輸行為與核心的犯罪行為并列規(guī)定，但其能否同等處罰，還是有諸多疑問的，而且有論者就從運輸行為與核心行為的關(guān)系角度提出，應(yīng)當(dāng)限制運輸行為的處罰。以出售、購買、運輸假幣罪為例，張明楷教授就認為，所謂出售、購買、運輸假幣罪，是指明知是偽造的貨幣而出售、購買或者運輸，且數(shù)額較大的行為。同時認為，偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的，以偽造貨幣罪從重處罰，不另成立出售、運輸假幣罪。但這僅限于行為人出售、運輸自己偽造的假幣的情形。如果行為人不僅偽造貨幣，而且出售或者運輸他人偽造的貨幣，即偽造的假幣與出售、運輸?shù)募賻挪痪哂型恍詴r，則應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰[9]。同樣的觀點在毒品犯罪中就應(yīng)當(dāng)是行為人販賣毒品或者運輸毒品的，以販賣毒品罪從重處罰，不另成立運輸毒品罪，這是合乎邏輯的必然結(jié)論。同樣，將運輸毒品罪廢止，或者適當(dāng)降低其法定刑亦是一個解決之道。但論者更加傾向于將運輸毒品罪廢止，因為廢止這個罪名并不會為司法實踐帶來任何的障礙。

從刑法理論的角度分析，選擇性罪名在刑罰的適用上，其犯罪構(gòu)成與法定刑應(yīng)當(dāng)是同一的，但事實表明，運輸毒品罪與走私、販賣、制造毒品罪的社會危害性存在明顯的差異，將這幾類行為適用同等的刑罰幅度，對于運輸毒品的行為人來講無疑是不公平的，無法真正實現(xiàn)罪刑均衡。

我國的《刑法》第61條明確規(guī)定，對犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和危害程度，依照本法的規(guī)定判處。按照現(xiàn)行的做法，受雇于他人運輸毒品的，其惡性通常要比販賣毒品的人輕，主觀惡性小，只要有證據(jù)證明運輸行為人是在替他人運輸，所運輸?shù)牟皇沁\輸人所有的毒品，而是另有其主，可以以運輸毒品罪定罪，但是如果單純地以單獨正犯處理，則其從犯的地位無法認定，對之處罰上仍然較重。雖然可用部分犯罪共同說在運輸?shù)姆秶鷥?nèi)認定運輸行為人的刑事責(zé)任，但是，這樣的處罰并不能使其刑事責(zé)任減輕，仍然無法實現(xiàn)對運輸毒品行為人的適當(dāng)定罪處罰。

筆者認為，即使我國《刑法》不規(guī)定運輸毒品罪，也可以實現(xiàn)對運輸毒品行為的充分評價，區(qū)分不同的情況認定為走私、販賣、制造毒品罪就可以達到相同的效果，還可以實現(xiàn)刑法的謙抑性原則，這在前文已經(jīng)進行了一定的論證。

另外，從司法實踐看，被認定為運輸毒品罪的，多數(shù)都是無法證明行為人具有販賣毒品的故意，而其又在運動過程中攜帶大量毒品的情形，根據(jù)《刑法》的設(shè)置規(guī)則，在無法證明行為人的行為屬于販賣毒品罪時，其最優(yōu)先的堵截罪名應(yīng)當(dāng)是非法持有毒品罪，而非運輸毒品罪，如果認定為運輸毒品罪，可以判處與販賣毒品罪相同的罪名，那么刑法設(shè)置非法持有毒品罪的堵截規(guī)定又有何意義呢？可見，廢止運輸毒品罪是完全必要的，亦是可行的，正如主張廢止論者指出的那樣，沒有運輸毒品罪，我們?nèi)匀豢梢詫崿F(xiàn)對嫌疑人、被告人的適當(dāng)處理。

第一，如果行為人是為了自己販賣毒品而進行運輸?shù)?，僅認定為販賣毒品罪即可。如行為人甲住在沈陽，有一個北京的買主通過電話與甲聯(lián)系，希望購買其海洛因50克，交易地點選擇在北京，甲于是開自己的私家車或者坐火車攜帶毒品到北京去交易，在交易時被抓獲，那么對甲的行為單純認定為販賣毒品罪即可，而不需要再認定為販賣、運輸毒品罪，其理由是，在該案中，甲的運輸毒品行為不具有獨立的價值，僅是販賣毒品行為的必然行為，正如販賣過程中，持有毒品行為不需要單獨考慮認定為非法持有毒品是同樣性質(zhì)的。

第二，行為人明知他人販賣毒品，而接受其委托進行運輸?shù)?，則按照販賣毒品罪的幫助犯進行處理即可。例如，行為人甲明知乙從事毒品販賣，一次，乙讓甲為其從沈陽帶一批貨到北京，甲明知該貨物可能是毒品，但鑒于乙支付的運費比較高，于是用自己的私家車將毒品送到北京，那么，對甲按照販賣毒品罪的共犯(幫助犯)論處即可，因為這樣不但可以保證對甲的嚴厲處理，也體現(xiàn)運輸與販賣行為之間的巨大差別，即幫助犯比照實行犯從輕或者減輕處罰，這樣更能保證刑罰的適正性。

第三，行為人不知道毒品所有者讓其運輸毒品的目的，而其也有相應(yīng)理由認為所有人可能是用于吸食的，而為其運輸?shù)?，則以非法持有毒品罪論處即可。如甲接受乙的委托，從沈陽將50克海洛因運到北京，按照甲的判斷，乙是為了搬家，害怕毒品丟失才讓其幫助運送的，那么甲的行為按照非法持有毒品罪論處即可，勿將其認定為法定刑畸高的運輸毒品罪。

可見，廢除運輸毒品罪，不但具有理論上的支撐，而且具有實踐上的依據(jù)。通過相關(guān)的刑法理論，完全可以實現(xiàn)對運輸毒品行為的充分評價。

五、結(jié)語

在我國刑法中廢止運輸毒品罪，不但是可行的，而且也是刑法理論發(fā)展的必然要求。如此的做法不但可以使刑法的適用與刑法基礎(chǔ)理論更加協(xié)調(diào)，而且更能實現(xiàn)刑法罪刑均衡的基本要求。

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