閆 雨，王鵬祥

（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京100875）

2011年2月25日第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)正式通過了《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（八）》），對(duì)老年人犯罪問題規(guī)定了三點(diǎn)從寬處罰措施，即減輕一般刑事責(zé)任，原則上免除死刑的適用，擴(kuò)大了對(duì)于老年人緩刑的適用范圍。這些修訂使我國(guó)老年人犯罪刑事責(zé)任進(jìn)一步得到完善，體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)于老年人犯罪刑事責(zé)任的最新走向。

一、《刑法修正案（八）》對(duì)老年人犯罪刑事責(zé)任之修正

老年人犯罪，顧名思義是指老年人實(shí)施的犯罪活動(dòng)?！缎谭ㄐ拚福ò耍逢P(guān)于老年人犯罪刑事責(zé)任的修正主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）對(duì)老年人犯罪予以從輕或者減輕處罰

由于歷史文化的差異，各國(guó)對(duì)于老年人的年齡界限規(guī)定不一致。但是大多數(shù)國(guó)家都以60歲作為界限，我國(guó)也基本采取這一標(biāo)準(zhǔn)。至2010年6月，我國(guó)60歲以上的老人已經(jīng)達(dá)到1.67億，約占總?cè)丝诘?2.8%[1]。按照國(guó)際通行的定義，我國(guó)已經(jīng)進(jìn)入老齡化社會(huì)。因此，對(duì)于老年人的刑罰制度問題應(yīng)該給予足夠的重視。就辨認(rèn)和控制自己行為能力方面來講，老年人由于各器官的老化和衰退，感官系統(tǒng)逐漸降低，社會(huì)交往變少，精神孤獨(dú)感增強(qiáng)，所以其與青壯年相比，辨認(rèn)和控制自己行為能力方面有所下降。另外，從現(xiàn)代刑罰的目的來看，犯罪的老年人除了極個(gè)別的情況，比如累犯、慣犯等，一般來說社會(huì)危害性不高，加之自身身體狀況，其再次犯罪的可能性很低，人身危險(xiǎn)性不高，其刑罰的特殊預(yù)防目的完全可以通過其他方式實(shí)現(xiàn)。除了極個(gè)別的殘忍的暴力犯罪以外，如果對(duì)于老年人科處嚴(yán)厲的刑罰，其社會(huì)認(rèn)同感不高，公眾情感也難以接受，其一般預(yù)防的效果不佳。因此，《刑法修正案（八）》對(duì)于老年人犯罪作出了從輕或者減輕處罰的規(guī)定，即規(guī)定對(duì)于已滿75周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，體現(xiàn)了對(duì)老年人犯罪在處罰上的寬宥態(tài)度。

（二）對(duì)老年人犯罪原則上免除死刑

《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》等人權(quán)公約沒有明確規(guī)定對(duì)老年人犯罪不得適用死刑，這為我國(guó)對(duì)老年人犯罪有條件地保留適用死刑提供了依據(jù)。世界上很多國(guó)家都對(duì)老年人的犯罪作出了從寬的規(guī)定。例如，《芬蘭刑法典》中規(guī)定了對(duì)于老年人等心智有缺陷之人或因諸如此類的原因而實(shí)施之行為，不罰?！赌鞲缧谭ǖ洹芬?guī)定了65歲以上的老年人犯罪的，不適用死刑。俄羅斯、蒙古等國(guó)也作出了類似的規(guī)定[2]。

我國(guó)自西周開始，就有“年老健忘者或年幼無知的未成年人違法犯罪，免于追究刑事責(zé)任。”《禮記·曲禮上》上就有80周歲以上老人犯罪，不承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)定[3]。經(jīng)過春秋、漢朝的發(fā)展，到唐朝，我國(guó)形成了一套完整科學(xué)的，并且分段式的老年人犯罪適用刑罰的規(guī)定。

我國(guó)從1999年開始進(jìn)入老齡化社會(huì)，至2009年，我國(guó)的老齡化比例已經(jīng)達(dá)到8.3%，顯著趕超世界平均水平7.5%[4]。人口老齡化帶來一系列社會(huì)問題，其中老年人犯罪問題就是其中之一。在《刑法修正案（八）》出臺(tái)以前，雖然沒有明確的老年人刑事責(zé)任的規(guī)定，但是司法實(shí)踐中，對(duì)老年犯罪人從寬處罰是普遍的做法。一些相關(guān)的法律法規(guī)當(dāng)中亦不乏對(duì)于老年人從寬的規(guī)定。因此，為順應(yīng)國(guó)際刑事立法的發(fā)展趨勢(shì)，傳承我國(guó)傳統(tǒng)法律文化，與我國(guó)現(xiàn)今社會(huì)的發(fā)展相適應(yīng)，同時(shí)也與“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策相協(xié)調(diào)，我國(guó)《刑法修正案（八）》規(guī)定了對(duì)于老年犯罪人原則上免除死刑的規(guī)定，即除以特別殘忍的手段致人死亡的以外，對(duì)于審判時(shí)已滿75周歲的人，不適用死刑。

（三）擴(kuò)大了老年人緩刑的適用

緩刑是指有條件地不執(zhí)行所判決的刑罰的一種量刑制度[5]。緩刑具有其他刑罰無法比擬的優(yōu)越性，可以避免犯罪人交叉感染，減少監(jiān)禁成本，同時(shí)緩刑還具有一種自我督促和對(duì)外警示的作用。而且能夠更好的體現(xiàn)“教育、感化、挽救”的刑事政策，集中體現(xiàn)了行刑社會(huì)化的優(yōu)勢(shì)。不僅是在我國(guó)刑罰制度當(dāng)中，在世界各國(guó)的刑罰制度中也占有及其重要的位置。

《刑法修正案（八）》對(duì)于老年人適用緩刑進(jìn)行了規(guī)定：“……對(duì)其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。”該規(guī)定實(shí)際上是對(duì)老年人緩刑適用的擴(kuò)大?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼?duì)于緩刑的修改，更多的體現(xiàn)了對(duì)于老年人等特殊群體的特殊保護(hù)精神，即在同時(shí)具備宣告緩刑的條件下，對(duì)于一般的犯罪人是“可以”宣告適用緩刑，對(duì)于老年人等特殊群體是“應(yīng)當(dāng)”宣告緩刑，這從實(shí)質(zhì)上來說是擴(kuò)大了對(duì)于老年人緩刑的適用范圍。

（四）對(duì)于符合條件的老年人可以適用社區(qū)矯正

社區(qū)矯正是指依法在社區(qū)中監(jiān)督、改造和幫扶犯罪人的非監(jiān)禁刑執(zhí)行制度[6]。作為相對(duì)于監(jiān)獄矯正的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方式，社區(qū)矯正由《刑法修正案（八）》正式寫入我國(guó)刑法。明確規(guī)定了對(duì)判處管制的犯罪分子、宣告緩刑以及假釋的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)和假釋考驗(yàn)期限內(nèi)，依法實(shí)行社區(qū)矯正。社區(qū)矯正在我國(guó)刑法中的正式確立，進(jìn)一步促進(jìn)了我國(guó)刑罰配置結(jié)構(gòu)的合理化，有利于提高司法效率，節(jié)約社會(huì)成本，符合我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。在我國(guó)行刑社會(huì)化發(fā)展中有著重要的里程碑意義。

對(duì)于符合條件的老年人適用社區(qū)矯正可以有效的減少和避免監(jiān)禁刑帶來的不利影響，更符合老年犯罪人的自身特點(diǎn)，由于對(duì)老年人人身危險(xiǎn)性較之青壯年人低[7]，其犯罪往往是為了滿足一己私欲，宣泄消極情緒，加之已經(jīng)年老，再犯危險(xiǎn)性很低，因此對(duì)其收監(jiān)的教育改造意義不大，同時(shí)對(duì)老年人收監(jiān)的司法成本也特別高昂。

二、對(duì)老年人犯罪刑事責(zé)任修正之價(jià)值

《刑法修正案（八）》對(duì)于老年人犯罪刑事責(zé)任的修改在很大程度上契合了現(xiàn)代刑法的發(fā)展理念，是對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的進(jìn)一步詮釋,與行刑社會(huì)化要求相一致，具有十分重要的意義。

（一）與現(xiàn)代刑法理念相契合

首先，《刑法修正案（八）》對(duì)于老年人犯罪刑事責(zé)任的修正體現(xiàn)了現(xiàn)代刑法的人道精神。由于各國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等條件的差異，關(guān)于刑法的人道主義的具體標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。但是這并不阻礙各國(guó)對(duì)于刑法的人道精神形成大致的共識(shí)。目前，由于人們對(duì)于嚴(yán)刑重罰刑罰功能的高估，而使社會(huì)各界對(duì)于人道原則難以接受，對(duì)于犯罪問題的解決一味迷信刑罰的作用，對(duì)于基于人道考慮的刑事立法、刑事司法或者刑事執(zhí)行，會(huì)加以一定程度的反對(duì)。

就老年人犯罪是否從寬處罰的問題上，人們的立場(chǎng)顯得格外糾結(jié)：一方面對(duì)于某些老年人實(shí)施的嚴(yán)重犯罪，例如實(shí)踐中出現(xiàn)的老年人奸淫幼女、導(dǎo)致幼女懷孕等惡性案件，給未成年人的身心帶來巨大的創(chuàng)傷，同時(shí)也嚴(yán)重踐踏了人類的倫理道德底線；但是另一方面，人們覺得應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲這些年邁老人的同時(shí)，又有對(duì)其不忍苛責(zé)的一面，這點(diǎn)從司法實(shí)踐中往往對(duì)老年犯罪人予以從寬處理中可以得出。筆者認(rèn)為，這是我們對(duì)老年人寄予了過高道德情感要求所致。但是刑法不能將道德上的苛責(zé)帶入到法律當(dāng)中，作為社會(huì)的弱勢(shì)群體，法律理應(yīng)給予一定的寬宥。因此《刑法修正案（八）》關(guān)于老年人犯罪的刑事責(zé)任的修正是符合現(xiàn)代刑法的人道主義精神。

其次，對(duì)于老年人從寬處罰的制度符合現(xiàn)代刑法的經(jīng)濟(jì)性理念。一般而言，監(jiān)禁刑的成本相對(duì)于非監(jiān)禁刑來說是高昂的。在監(jiān)獄矯正的情況下，國(guó)家不僅要花費(fèi)大量的人力、物力、財(cái)力來建設(shè)監(jiān)獄和相應(yīng)的配套措施，而且需要配備大量的看守人員、管教人員以及警戒人員，而且為保證監(jiān)獄各項(xiàng)設(shè)施的正常運(yùn)行，還需要投入大量的經(jīng)費(fèi)。因此，目前各國(guó)都在積極探索著各種刑罰的替代執(zhí)行方式，以減少監(jiān)獄成本的支出。這就存在一個(gè)刑罰資源有效配置的問題[8]。老年人由于其自身的生理特點(diǎn)，對(duì)其判處監(jiān)禁刑很大程度上是在增加監(jiān)獄的負(fù)擔(dān)，同時(shí)對(duì)其進(jìn)行監(jiān)獄矯治的教育改造其效果也是不明顯的，所以對(duì)于老年犯罪人擴(kuò)大緩刑的適用，減少監(jiān)禁的時(shí)間可以有效的節(jié)省監(jiān)獄運(yùn)行的成本，實(shí)現(xiàn)刑罰資源的有效配置。

（二）進(jìn)一步貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)，以寬為主的刑事政策

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國(guó)的基本刑事政策，是對(duì)我國(guó)懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策在新時(shí)期的繼承與發(fā)展。其基本含義是：該寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)，有寬有嚴(yán)，寬嚴(yán)適度；“寬”不是法外施恩，“嚴(yán)”也不是無限加重，而是要嚴(yán)格依照相關(guān)的刑事法律，根據(jù)具體的案件情況來懲罰犯罪，做到“寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪”。其核心是實(shí)現(xiàn)區(qū)別對(duì)待。既要區(qū)別不同的犯罪和犯罪的不同層次，也要區(qū)別不同的犯罪主體，要嚴(yán)以治吏、寬以待民，要對(duì)未成年人、老年人等特殊群體行寬緩刑事政策[9]。

作為著眼于構(gòu)建和諧社會(huì)的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，既包括“嚴(yán)”的一面，也包括“寬”的一面。老年人作為一個(gè)特殊群體，其犯罪的具體刑事政策也應(yīng)當(dāng)與基本刑事政策——寬嚴(yán)相濟(jì)相契合，在“寬”與“嚴(yán)”之間相協(xié)調(diào)。鑒于老年人犯罪群體的特殊性，各國(guó)(地區(qū))對(duì)于老年人犯罪的刑事政策主要表現(xiàn)為“寬嚴(yán)相濟(jì)、寬緩為主”。比如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“刑法”第18條第3款：“……滿80歲人之行為，得減輕其刑。”《俄羅斯刑法典》在第57、59條作出了對(duì)于法院判決時(shí)已滿65周歲的男子、婦女及未滿18周歲的人不得判處終身監(jiān)禁，不得判處死刑。再如《日本刑事訴訟法》第428條規(guī)定，被判刑人年齡在70歲以上時(shí)，可以經(jīng)一定的程序批準(zhǔn)而停止執(zhí)行剝奪自由刑[10]?！斗坡少e刑法典》第47規(guī)定了對(duì)于本該適用死刑的犯罪人，如果在實(shí)施犯罪時(shí)不滿18周歲或者已滿70周歲，對(duì)這些被告人處無期監(jiān)禁[11]。事實(shí)上，對(duì)老年人犯罪的輕緩刑事政策，是指應(yīng)該從保護(hù)老年人的角度出發(fā)，以寬為主，以寬為先。

《刑法修正案（八）》關(guān)于老年人刑罰制度的修改，尤其是對(duì)于老年人犯罪原則上不適用死刑的規(guī)定集中體現(xiàn)了“寬嚴(yán)相濟(jì)、以寬為主”的刑事政策。近年來，從總體上看世界各國(guó)老年人犯罪已經(jīng)逐漸呈上升趨勢(shì)。例如在日本，其2008年的《犯罪白皮書》顯示，日本65歲以上的老年人犯罪率居高不下，較上年增長(zhǎng)4%，達(dá)到48605人，為開始該項(xiàng)調(diào)查以來的最高記錄，是1988年的6倍。韓國(guó)老年人犯罪增加速度早已超過老年人口增加速度，另外犯罪手段越來越兇殘。大檢察廳稱，2006年61歲以上老年人的犯罪共有82278起，在總犯罪數(shù)量中占4.2%。相比之下，老年人犯罪率遠(yuǎn)低于其他年齡層。但老年人犯罪率的增加速度卻并非如此。2001年至2006年，全國(guó)犯罪率降低16.7%，但老年犯罪率上升近45%[12]。在我國(guó)，人口老齡化問題已經(jīng)呈現(xiàn)，目前我國(guó)社會(huì)老齡化程度加快，在社會(huì)因素、自身生理、心理及家庭等因素的綜合作用之下，我國(guó)的老年人犯罪已經(jīng)呈上升趨勢(shì)。這兩年，70歲以上的老年人犯罪比例也上升至20%左右。在這樣的背景之下，理論上有人對(duì)于老年人犯罪的從寬處理持質(zhì)疑的態(tài)度。但是，筆者認(rèn)為，在處理老年人犯罪的問題上，應(yīng)當(dāng)充分考慮其有別于青壯年犯罪的差異性，進(jìn)而在刑事政策上有所區(qū)別。老年人犯罪的發(fā)生背后有著復(fù)雜的社會(huì)原因，不能對(duì)其一味的施以嚴(yán)厲的刑罰予以控制，所以《刑法修正案（八）》在充分考慮老年人犯罪的特殊性的情況下，對(duì)于老年人的刑事責(zé)任進(jìn)行了有別于普通犯罪人的規(guī)定，體現(xiàn)了對(duì)老年人從寬處理的刑事政策。

當(dāng)然，對(duì)于老年人犯罪強(qiáng)調(diào)“寬緩”的一面，并不意味著忽視和否定“嚴(yán)厲”的一面。老年人犯罪雖然有著復(fù)雜的社會(huì)原因和特殊的自身因素，但是其如果實(shí)施相當(dāng)嚴(yán)重的犯罪還是對(duì)社會(huì)存在著極大危害性的。因此，對(duì)于老年人的刑事政策在強(qiáng)調(diào)“寬緩”的同時(shí)也不能一味放“寬”，老年犯罪人對(duì)于及其嚴(yán)重的犯罪仍然需要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼?duì)于年滿75周歲的老年人原則上不適用死刑，但是以特別殘忍的手段致人死亡的作出了例外規(guī)定，這一規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)于老年人犯罪刑事責(zé)任“嚴(yán)厲”的方面，符合寬嚴(yán)相濟(jì)的基本精神理念。

（三）與行刑社會(huì)化要求相一致

所謂行刑社會(huì)化，是指為了避免和減少監(jiān)禁刑的弊端，促進(jìn)罪犯回歸目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，一方面控制監(jiān)禁刑的適用，通過發(fā)展社會(huì)矯正制度，使罪犯盡可能在社會(huì)環(huán)境中服刑；另一方面，適度弱化監(jiān)獄的封閉性，使其盡可能與自由社會(huì)接近，以加強(qiáng)罪犯與社會(huì)的聯(lián)系，訓(xùn)練其社會(huì)適應(yīng)能力[13]。行刑社會(huì)化是以人文關(guān)懷為內(nèi)涵，以人道主義、經(jīng)濟(jì)性原則、教育刑思想、刑罰復(fù)歸等理論為理論依據(jù)的刑罰原則。作為克服傳統(tǒng)監(jiān)禁刑弊端的刑罰原則，行刑社會(huì)化在西方國(guó)家發(fā)展日趨成熟，從世界范圍來看，對(duì)于老年人違法犯罪案件實(shí)行刑罰社會(huì)化等從寬措施，已經(jīng)成為很多國(guó)家的共識(shí)。

我國(guó)《刑法修正案（八）》關(guān)于社區(qū)矯正制度的確立，對(duì)于老年人犯罪從寬處罰的規(guī)定以及擴(kuò)大對(duì)老年人犯罪緩刑的適用規(guī)定，均體現(xiàn)了行刑社會(huì)化的要求。其中社區(qū)矯正作為相對(duì)于傳統(tǒng)監(jiān)禁刑的執(zhí)行方式，有利于克服監(jiān)禁刑的弊端，節(jié)約司法成本，有利于提高司法效率，合理分配刑罰資源。此外，對(duì)于老年人犯罪的從寬處罰規(guī)定以及擴(kuò)大緩刑適用范圍的規(guī)定，也是對(duì)于刑罰經(jīng)濟(jì)原則的回應(yīng)，由于犯罪的老年人年事已高，他們?cè)俅畏缸锏目赡苄暂^低，所以對(duì)其刑罰的判決應(yīng)當(dāng)有別于普通犯罪人。

三、老年人犯罪刑事責(zé)任之未來走向

老年人犯罪不單是單純刑法問題，更是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)問題。在老年人犯罪的處罰問題上，《刑法修正案（八）》的頒布已經(jīng)邁開了一大步，但是仍然存在進(jìn)一步完善的空間。應(yīng)以此為契機(jī)，對(duì)老年人犯罪的立法進(jìn)行進(jìn)一步的完善和擴(kuò)大。

（一）排除老年人累犯

《刑法修正案（八）》第1條規(guī)定:“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰”；第11條規(guī)定:“對(duì)于判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑，對(duì)其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑”。這些規(guī)定體現(xiàn)了我國(guó)刑法對(duì)“不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人”這些特殊人群的人道主義關(guān)懷，實(shí)現(xiàn)了刑法的區(qū)別對(duì)待。對(duì)于不滿18周歲的人，《刑法修正案（八）》排除了其作為累犯的主體，而對(duì)于已滿75周歲的老年人并未作出不構(gòu)成累犯的規(guī)定。

筆者認(rèn)為，基于多方面考慮，對(duì)于75周歲以上的老年人，應(yīng)將其排除在累犯制度之外。其理由在于：首先，刑法理論認(rèn)為，刑事責(zé)任能力在未成年時(shí)是隨著年齡的增長(zhǎng)而逐漸增強(qiáng)，但在進(jìn)入成年后是隨著年齡的增長(zhǎng)而逐漸減弱，直至衰竭的過程。由于生理和心理上的原因，老年人有著不同于一般人的特點(diǎn)，其辨認(rèn)能力和控制能力均有一定程度的衰退，其刑事責(zé)任能力明顯減弱，再犯可能性已相當(dāng)有限；其次，排除老年人累犯，可以實(shí)現(xiàn)立法的同一性，使得累犯制度在未成年人犯罪和老年人犯罪這兩類特殊主體的犯罪上均體現(xiàn)出人道主義關(guān)懷，體現(xiàn)我國(guó)尊老愛幼的傳統(tǒng)美德；再次，對(duì)已滿75周歲的老年人犯罪實(shí)施正常的刑罰，已經(jīng)可以有效達(dá)到刑罰的效果，沒有必要將已滿75周歲以上的人從重處罰，使其在獄中度過余生。這對(duì)于減少老年人在監(jiān)獄改造的人數(shù)、有效解決監(jiān)獄擁擠現(xiàn)象、降低刑罰執(zhí)行的執(zhí)行成本、促進(jìn)刑罰文明具有積極作用。

（二）進(jìn)一步降低死刑適用限制的年齡起點(diǎn)

死刑作為最嚴(yán)厲的刑罰，以剝奪犯罪人生命為方式使其不至于再危害社會(huì)。老年人年齡本身已大，其服刑期間死亡的概率更大，其再犯的可能性很低，因此完全有必要降低死刑適用限制的年齡起點(diǎn)。根據(jù)聯(lián)合國(guó)教科文組織統(tǒng)計(jì)，2008年男性平均壽命為70歲，女性平均壽命為74歲，人均壽命為72歲[14]。所以筆者建議，今后立法以70歲作為死刑限制范圍起點(diǎn)。相應(yīng)地，對(duì)于老年人犯罪的從寬情節(jié)，應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)?shù)姆艑挘梢宰魅缦乱?guī)定：“已滿75周歲的人應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰；70周歲至75周歲的人故意犯罪的，可以從輕或減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰?！边@樣的規(guī)定不僅有利于刑罰體系結(jié)構(gòu)的合理，也有利于進(jìn)一步完善老年人犯罪的寬宥制度。

（三）廢除老年人犯罪不適用死刑的例外規(guī)定

《刑法修正案（八）》對(duì)于老年人犯罪的刑事責(zé)任作出了例外的規(guī)定。即以特別殘忍手段致人死亡的老年人不排除死刑的適用。這表明對(duì)于死刑改革的不徹底性。對(duì)于老年人犯罪是否一律免予死刑，在刑法修正的過程中，學(xué)者們也存在分歧。修正草案一稿沒有對(duì)老年人犯罪免死規(guī)定例外的情況。但是，在審議過程中，有部分常委會(huì)委員提出質(zhì)疑，認(rèn)為對(duì)于老年人犯罪不應(yīng)沒有條件限制，實(shí)踐中各種案件復(fù)雜，立法應(yīng)該能夠面對(duì)紛繁的社會(huì)變化，不能朝令夕改，這也是立法特別是刑事立法的穩(wěn)定性的需要。也有學(xué)者認(rèn)為，實(shí)踐中年滿75周歲的人，有相當(dāng)多人尚有犯罪能力，因此不應(yīng)該不加條件限制一律免死。甚至有學(xué)者認(rèn)為，如果對(duì)于75周歲的老人犯罪一律免死的話，會(huì)導(dǎo)致一些老年人被社會(huì)極端組織利用，他們可能會(huì)利用老年人犯罪，制造恐怖事件[15]。最終《刑法修正案（八）》的定稿對(duì)于老年人犯罪原則上免死，但是“以特別殘忍手段致人死亡的除外”。對(duì)于“以特別殘忍手段致人死亡”的內(nèi)涵和外延，學(xué)術(shù)界也存在爭(zhēng)議，有學(xué)者認(rèn)為是指老年人故意殺人的情況。也有學(xué)者認(rèn)為，除故意殺人之外，放火、投放危險(xiǎn)物質(zhì)、強(qiáng)奸搶劫致人死亡等等[16]。

從我國(guó)的司法實(shí)踐來看，全國(guó)法院判處的案件中年滿70歲以上的老年人被判處死刑的極為罕見。我國(guó)司法實(shí)踐中判處死刑的罪犯中，年齡最大的為88歲，即湖南韋有德故意殺人案。本案一審判處被告人韋有德死刑立即執(zhí)行。韋有德以自己年事已高且被害人存在一定過錯(cuò)為由提起上訴，湖南省高級(jí)人民法院二審改判為死刑緩期兩年執(zhí)行。該案發(fā)生在《刑法修正案（八）》通過之前?？梢钥闯鲈谒痉▽?shí)踐中，在刑法未規(guī)定對(duì)老年人從寬處罰的時(shí)候，法院判例同樣體現(xiàn)了對(duì)于老年人犯罪從寬處罰。從“韋有德案”的判決結(jié)果來看，雖然要求法律必須穩(wěn)定，但是法官并未苛求靜止不變。借助自由裁量，判處了合適的刑罰，克服了亦步亦趨的判斷邏輯?？v觀國(guó)外立法，對(duì)達(dá)到一定年齡的人不適用死刑均不存在例外規(guī)定，也并未出現(xiàn)老年人“大開殺戒”的局面。同時(shí)我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)于未滿18周歲的人以及懷孕的婦女不適用死刑也并未作出例外的規(guī)定。相比這兩類人，老年人的犯罪能力與再犯可能性甚至更低。因此，無論從我國(guó)的恤刑傳統(tǒng)出發(fā)，還是從國(guó)外的立法、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，對(duì)于老年人犯罪都應(yīng)該排除死刑的適用，這也是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的根本要求。

（四）分段設(shè)定老年人犯罪的刑事責(zé)任年齡

老年人由于其自身原因，其生理與心理機(jī)能隨著年齡的增長(zhǎng)而不斷減弱。其認(rèn)識(shí)能力與控制能力下降，且對(duì)其教育改造成效不大，成為現(xiàn)代各國(guó)刑事政策和刑事法律上普遍予以從寬處罰的對(duì)象，其刑法處遇也成為人權(quán)法律保障程度的重要標(biāo)志之一。

不同年齡階段的老年人其辨認(rèn)、控制能力也存在不同。對(duì)所有年齡層次的老年人犯罪都處以相同程度的刑罰存在不妥。這是“一刀切”的粗疏立法模式的產(chǎn)物?！耙舜植灰思?xì)”的立法原則是我國(guó)的法律文化傳統(tǒng)在刑事立法上的反映，這一立法原則是值得我們作出反思的。這種表面上看起來僅僅是立法技術(shù)的不同，實(shí)際上常常隱含著立法觀念上的重大差異，并最終導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)法律適用的不同效果。從法律的發(fā)展趨勢(shì)來看，細(xì)密的立法已經(jīng)成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢(shì)，這與法治的基本要求是相適應(yīng)的。既然我們選擇了法治，就應(yīng)該拋棄在立法技術(shù)上的所謂“特色”，走立法上“寧密不疏”的法治之路[17]。法已經(jīng)確立了罪刑法定原則。在立法上，只有采取更加明確、具體、周密的立法形式，才是罪刑法定原則真正實(shí)現(xiàn)的途徑。在這一點(diǎn)上，我國(guó)刑法對(duì)于未成年人刑事責(zé)任年齡的劃分值得借鑒。我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)于未成年人的刑事責(zé)任年齡進(jìn)行了詳細(xì)的劃分，即：不滿14周歲的人對(duì)于任何犯罪均不負(fù)刑事責(zé)任；已滿14周歲不滿16周歲的人僅對(duì)八種犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任；已滿16周歲的人犯罪應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。對(duì)于老年人犯罪而言，我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)根據(jù)老年人年齡的不同階段劃分不同的刑事責(zé)任，設(shè)定不同的處罰標(biāo)準(zhǔn)。這有利于進(jìn)一步貫徹罪刑法定原則，強(qiáng)化對(duì)老年犯罪人權(quán)利的法律保護(hù)，從而有助于對(duì)老年人犯罪的合理、有效的處理，并且有助于增強(qiáng)刑法對(duì)此特殊保護(hù)之弱勢(shì)群體的人權(quán)保障。

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