□ 鄧定永（華南農(nóng)業(yè)大學(xué) 人文與法學(xué)學(xué)院，廣東 廣州510642）

一、引 言

（一）兩宗高爾夫球盜竊案

案例1：被告人騰某采取翻墻進(jìn)入等手段，在貴陽高爾夫度假中心先后“撿得”球員打飛在草叢中的高爾夫球一千余枚，“涉案金額”達(dá)到15513元。案發(fā)后，貴陽市修文縣人民檢察院以盜竊罪對(duì)其提起公訴，修文縣人民法院一審判處其有期徒刑三年，緩刑四年。修文縣人民檢察院提起抗訴，認(rèn)為修文縣人民法院的上述判決“顯屬量刑畸輕”。滕某也不服一審判決，同時(shí)提起上訴。貴州市中級(jí)人民法院二審以“認(rèn)定事實(shí)不清”發(fā)回重審。修文縣人民法院在重審中采納了辯護(hù)人的意見：“滕某所撿高爾夫球的權(quán)屬應(yīng)屬打球者，為打球者遺棄，而非高爾夫度假中心所有。”法院據(jù)此改判滕某無罪并獲得國家賠償。修文縣人民檢察院再次提起抗訴，仍要求法院作出有罪判決。貴陽市中級(jí)人民法院二審駁回抗訴，維持原判（以下簡稱“貴陽高爾夫球盜竊案”）。[1]

案例2：被告人馮某被捕前經(jīng)營一家高爾夫球?qū)Ｙu店，專門從事二手高爾夫球批發(fā)。馮某勾結(jié)某高爾夫球場(chǎng)保安員，進(jìn)入該球場(chǎng)人工湖內(nèi)打撈球員打入湖中的高爾夫球，先后打撈1620粒，鑒定價(jià)值為1萬余元。該球場(chǎng)封閉經(jīng)營，有專門的巡邏人員，對(duì)客人打入湖中的球安排人員集中打撈。馮某的辯護(hù)律師認(rèn)為，湖中的球的所有權(quán)屬于打球的客人，與球場(chǎng)無關(guān)，故馮某并不構(gòu)成盜竊罪。但法院認(rèn)為：不論打飛的球?qū)儆诳腿苏加羞€是球場(chǎng)占有，都不屬于馮某占有，故其行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪。北京市一中院據(jù)此終審判決馮某構(gòu)成盜竊罪，判處有期徒刑三年，并處罰金3000元（以下簡稱“北京高爾夫球盜竊案”）。[2]

（二）同案異判與司法公信力危機(jī)

上述兩宗“高爾夫球盜竊案”盡管在某些細(xì)節(jié)上存在一定差異——如前者的主體為被征地農(nóng)民，而后者的主體為二手高爾夫球批發(fā)經(jīng)營者；前者主體為滕某一人，后者則存在內(nèi)外勾結(jié)的情形——但這些差異對(duì)案件的定性并無實(shí)質(zhì)影響?？傮w而言，兩案的共性更為明顯：被告人所取得的高爾夫球都屬于“棄球”；被告人都是未經(jīng)允許進(jìn)入他人相對(duì)封閉的經(jīng)營區(qū)域“撿拾”高爾夫球；被告人都明知高爾夫球場(chǎng)有定期回收“棄球”的做法。根據(jù)“相同案件應(yīng)得到相同處理”的基本法理，兩案的處理應(yīng)大致相同，但終審結(jié)果卻大相徑庭：一個(gè)無罪釋放并獲得國家賠償，另一個(gè)卻判刑三年還并處罰金。如此巨大的反差，導(dǎo)致輿論的強(qiáng)烈反響。人們不禁要質(zhì)疑：司法裁判是否具有基本的可預(yù)測(cè)性？司法的公信力何在？[3]

其實(shí)，上述兩案的處理都存在一些明顯的不當(dāng)之處。在貴陽高爾夫球盜竊案中，檢控方始終認(rèn)為被告人的行為構(gòu)成盜竊罪；而法院的立場(chǎng)則搖擺不定，先是認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪，而在隨后的三次審理中又認(rèn)為不構(gòu)成盜竊罪。至于改判的原因，并非對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和對(duì)法律的理解發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變，更多的是基于對(duì)失地農(nóng)民的生計(jì)保障和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的考慮，從而將一件本來構(gòu)成犯罪的案件最終認(rèn)定為無罪，嚴(yán)重?fù)p害了司法公信力。在北京高爾夫球盜竊案中，檢控方和一、二審法院的立場(chǎng)雖然一致，但判決書的論證部分卻頗有強(qiáng)詞奪理之嫌，明顯的論證缺陷使得原本正確的定性結(jié)論反倒顯得“言不順而名不正”。歸根到底，這兩宗案件的定性涉及盜取罪認(rèn)定中的兩大核心問題：一、盜取罪的保護(hù)法益究竟是什么？二、如果認(rèn)為盜取罪的保護(hù)法益是占有權(quán)，在原所有人脫離對(duì)某物的占有的情況下，該物所處的一定領(lǐng)域內(nèi)的管理者是否當(dāng)然（永久性或暫時(shí)性）取得對(duì)該物的占有？

二、盜取罪的保護(hù)法益：“本權(quán)說”與“占有說”之爭(zhēng)

（一）財(cái)產(chǎn)犯罪的三層級(jí)分類

大陸法系刑法各論通常將財(cái)物犯罪區(qū)分為領(lǐng)得罪（又稱“取得罪”）與毀棄·隱匿罪（通常簡稱為“毀棄罪”）兩大類。領(lǐng)得罪以存在對(duì)財(cái)物做經(jīng)濟(jì)性利用的意思，即不法領(lǐng)得意思為必要；而毀棄·隱匿罪則是妨害財(cái)物的利用或者使得這種利用成為不可能。[4]易言之，領(lǐng)得罪屬于“損人利己”的財(cái)產(chǎn)犯罪，絕大多數(shù)財(cái)產(chǎn)犯罪如盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、侵占罪都屬于領(lǐng)得罪；毀棄·隱匿罪則屬于“損人不利己”的財(cái)產(chǎn)犯罪，只有少數(shù)犯罪如“故意毀壞財(cái)物罪”屬于毀棄·隱匿罪。

領(lǐng)得罪還可以根據(jù)是否伴有占有的轉(zhuǎn)移，區(qū)分為占有轉(zhuǎn)移罪（也稱為“奪取罪”）與侵占罪。[5]申言之，前者將對(duì)物的占有從原占有人轉(zhuǎn)移至行為人，后者則將先前對(duì)物的合法占有轉(zhuǎn)化為非法占有。

根據(jù)占有的轉(zhuǎn)移是否有違對(duì)方的意思，奪取罪可以進(jìn)一步區(qū)分為有違對(duì)方意思的盜取罪，以及基于對(duì)方意思的交付罪。[6]簡言之，盜取罪的原占有人對(duì)占有的轉(zhuǎn)移或不知情或被逼迫，如盜竊罪、“兩搶”罪；交付罪的原占有人是在知情的情況下“自愿”交付的，如詐騙罪。

（二）本權(quán)說與占有說的選擇

在大陸法系刑法各論中，以盜竊罪為中心的盜取罪的保護(hù)法益究竟是什么，理論上眾說紛紜，其中最有代表性的就是本權(quán)說與占有說（還有其他種種調(diào)和折中的“中間說”，限于本文主旨，不加以展開）。此外，我國傳統(tǒng)刑法各論一直采取的是所有權(quán)說。

1、本權(quán)說

本權(quán)說認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)犯的法益是所有權(quán)及其他本權(quán)。本權(quán)，主要是指所有權(quán)，同時(shí)也包括其它本權(quán)。其他本權(quán)是指合法占有的權(quán)利，即基于質(zhì)權(quán)、租賃權(quán)、留置權(quán)等私法上的合法權(quán)限。[7]據(jù)此，原所有人從盜竊犯處偷偷拿回或奪回自己之物的行為則根本不符合盜竊罪的構(gòu)成要件，但第三人從盜竊犯處竊取所盜財(cái)物的，是對(duì)原所有權(quán)人的權(quán)利的侵害，成立盜竊罪。因本權(quán)說明顯不適當(dāng)?shù)乜s小了財(cái)產(chǎn)犯的處罰范圍，所以現(xiàn)在幾乎沒有人采取本權(quán)說。[8]

2、占有說

占有說（持有說）則認(rèn)為，他人對(duì)財(cái)物事實(shí)上的占有或持有本身是盜竊罪的保護(hù)法益，至少在構(gòu)成要件階段不應(yīng)考察該占有是否具有法律正當(dāng)性。因此，所有的占有都是保護(hù)的客體。其結(jié)果就是，從盜竊犯處竊回或奪回自己的被盜財(cái)物的行為，也符合盜竊罪的構(gòu)成要件，只是作為自救行為而能認(rèn)定違法性阻卻（即排除其有害性而最終不構(gòu)成犯罪）。支撐占有說的是禁止私力救濟(jì)的思想，主張權(quán)利的實(shí)現(xiàn)應(yīng)通過國家的民事訴訟制度來實(shí)現(xiàn)。也就是要求尊重事實(shí)上的財(cái)產(chǎn)占有狀態(tài)，對(duì)占有應(yīng)該單獨(dú)加以保護(hù)，其最終歸結(jié)就是盜竊犯人的占有也應(yīng)被相應(yīng)保護(hù)。[9]一般認(rèn)為，不加適當(dāng)限制的占有說會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)犯罪的處罰范圍。

日本學(xué)者西田典之認(rèn)為：本權(quán)說與占有說之間的對(duì)立，可以說是圍繞以下問題展開的：盜竊罪這一規(guī)定究竟是為了保護(hù)私法上的正當(dāng)權(quán)利關(guān)系還是保護(hù)事實(shí)上的財(cái)產(chǎn)秩序？進(jìn)一步而言，以刑事法的形式禁止私力救濟(jì)應(yīng)控制在什么范圍之內(nèi)。[10]

3、所有權(quán)說

我國刑法理論一直沒有爭(zhēng)議地認(rèn)為財(cái)產(chǎn)犯的法益是財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，即財(cái)產(chǎn)罪所侵犯的是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，除挪用資金罪、挪用特定款物罪以外，其他犯罪都是對(duì)所有權(quán)全部權(quán)能的侵犯，對(duì)所有權(quán)整體的侵犯，是絕大部分侵犯財(cái)產(chǎn)罪的最本質(zhì)特征。[11]可見，相對(duì)于本權(quán)說，所有權(quán)說對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益的范圍界定更為狹窄。在本權(quán)說已基本式微的情況下，所有權(quán)說的合理性也就可想而知了。

張明楷教授對(duì)所有權(quán)說提出質(zhì)疑，認(rèn)為該說存在“理論上的疑問”和“實(shí)踐中的困惑”。前者包括：（1）所有權(quán)為自物權(quán)，故依該說難以保護(hù)他物權(quán)。（2）難以保護(hù)債權(quán)。（3）與刑法總則第92條第二款相沖突。（4）未考慮所有權(quán)的四大權(quán)能的可分離性，過于縮小了刑法的保護(hù)范圍。后者則包括：（1）盜回自己所有而為他人合法占有之物，不構(gòu)成盜竊罪，難以令人接受。（2）搶劫或盜竊他人占有的違禁品，難以認(rèn)定為搶劫罪或盜竊罪。（3）難以回答搶劫他人用于違法犯罪的財(cái)物的行為是否構(gòu)成搶劫罪的問題。（4）不能回答騙取盜竊犯所盜贓物的行為是否構(gòu)成詐騙罪的問題。（5）不能回答盜竊犯能否針對(duì)所盜贓物對(duì)另一盜竊罪者實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的問題。張明楷進(jìn)一步指出，“事實(shí)上，我國的司法實(shí)踐已經(jīng)不再采取所有權(quán)說。”[12]

筆者認(rèn)為，張明楷教授的“我國的司法實(shí)踐已經(jīng)不再采取所有權(quán)說”的看法恐怕有些過于樂觀了。從前述兩宗高爾夫球盜竊案的處理來看，無論最終認(rèn)定有罪還是無罪，也無論檢控方、辯護(hù)方還是法院，基本都是從所有權(quán)角度來論證的。在結(jié)論先行的情況下，該行為是否侵害所有權(quán)，就取決于法院是否認(rèn)為該行為構(gòu)成盜竊罪，因而也就不具有確定性了。筆者提倡有限制的占有說。前文引述張明楷教授的論述，對(duì)所有權(quán)說的缺陷予以剖析，事實(shí)上，這些缺陷大多也存在于本權(quán)說之中，在國外刑法理論和實(shí)務(wù)已基本放棄本權(quán)說的情況下，我們也完全沒有必要再堅(jiān)持這一過時(shí)的理論。占有說固然有不當(dāng)擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)犯罪認(rèn)定范圍的缺陷，但適當(dāng)加以限制，這一缺陷還是可以很好地加以彌補(bǔ)的。按張明楷教授的觀點(diǎn)，首先，此處“占有”是指所有權(quán)。其次，也包括其他本權(quán)。再次，還包括需通過法定程序改變現(xiàn)狀（恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)）的占有；但在非法占有的情況下，相對(duì)于本權(quán)者恢復(fù)權(quán)利的行為而言，該占有不是財(cái)產(chǎn)犯的法益。[13]

三、拋棄物的占有（管理）權(quán)歸屬：“無主物盜竊”認(rèn)定的關(guān)鍵

（一）他山之石：域外判例述評(píng)

其實(shí)，這樣的案件并非只在我國發(fā)生過。東鄰日本在二十多年前也曾發(fā)生過同樣的案件，該案經(jīng)過各級(jí)法院審理，一直到最高法院才一錘定音，且該案還成為具有極大影響的最高法院判例。在翻譯到中國大陸的幾部具有代表性的日本刑法教科書中，都引述過該判例。

西田典之教授將該案放在“盜竊罪的客體”（即“對(duì)象”，并非我國刑法理論中的“犯罪客體”——引者注）之下評(píng)述的。西田指出，無主物“并不屬于財(cái)物”。進(jìn)而認(rèn)為“他人放棄所有權(quán)之物也是如此，但基于無主物先占的原則，如果他人已經(jīng)取得了所有權(quán)，則當(dāng)然可以肯定其財(cái)物性。”[14]針對(duì)該案，西田引述判例并評(píng)論說：棄球事件：高爾夫愛好者放棄在高爾夫球場(chǎng)的棄球，可以視為放棄了所有權(quán)之物，本來是屬于無主物，如他人取得其所有權(quán)，則可以成為本罪的客體。例如最決昭和62· 4· 10集41· 3· 221判定，如果高爾夫球場(chǎng)預(yù)定回收·再利用高爾夫球場(chǎng)的人工池內(nèi)的棄球，則屬于無主物先占，或?qū)儆诟郀柗驉酆谜叩臋?quán)利的繼承性取得，從而該棄球?yàn)榍驁?chǎng)方所有，并且，此占有也能被認(rèn)可，因此，領(lǐng)得該棄球的行為就構(gòu)成本罪（指盜竊罪——引者注）。[15]大谷實(shí)教授與西田典之教授的論證思路基本相同。[16]

大塚仁教授則是將該案放在盜竊罪的保護(hù)客體“占有”之下評(píng)述的。大塚認(rèn)為，“占有由客觀的要素和主觀的要素所組成。客觀的要素是占有的事實(shí)，即對(duì)財(cái)物具有支配這種事實(shí)；主觀的要素是占有的意思，即欲對(duì)財(cái)物進(jìn)行支配的意思。”[17]問題是，該案中是否存在“客觀的要素”即“占有的事實(shí)”？大塚評(píng)述說：最決昭和62· 4· 10集41· 3· 221認(rèn)為，打高爾夫球的人誤打到高爾夫球場(chǎng)內(nèi)的人工池中后放置不管的所謂紛失球，在高爾夫球場(chǎng)一方“預(yù)定早晚要回收、再利用它”時(shí)，不是無主物，歸高爾夫球場(chǎng)一方所有，是屬于高爾夫球場(chǎng)管理人占有的東西，對(duì)其成立竊盜罪。[18]顯然，大塚教授認(rèn)為，盡管并不存在客觀的占有事實(shí)，但只要高爾夫球場(chǎng)“預(yù)定早晚要回收、再利用它”時(shí)，就可以認(rèn)定該占有的存在。問題是，“預(yù)定”充其量只能說明球場(chǎng)方具有主觀的占有意思，何以由占有意思就可當(dāng)然地認(rèn)定客觀的占有事實(shí)？顯然，這一論證還不夠充分。

前田雅英教授對(duì)此的分析是：對(duì)無主物不成立財(cái)產(chǎn)犯。唯原所有人即使放棄也并不都是無主物。例如，高爾夫球員放棄落入高爾夫球場(chǎng)內(nèi)池水中的丟失球，似乎是無主物，但也能評(píng)價(jià)為高爾夫球場(chǎng)的所有物。最高法院認(rèn)為拾得1300個(gè)丟失球的行為成立竊盜罪。[19]前田教授此處引述日本最高法院的判例，用的是“所有物”的表述，但在該書稍后的分析部分，用的又是“占有”。[20]當(dāng)然，因“棄球”已被打球者拋棄，這種“占有”其實(shí)也就基本上等同于“所有”。

前引幾位日本刑法學(xué)教授的論著中，既有認(rèn)為“棄球”屬于高爾夫球場(chǎng)“所有”的，也有認(rèn)為歸球場(chǎng)“占有”的。但這并不意味著日本刑法學(xué)者在盜竊罪的保護(hù)法益問題上持“本權(quán)說”或“所有權(quán)說”。如前所論，此處表述為“所有”或“占有”，區(qū)別不大。原占有人脫離對(duì)物的占有可分為永久性的和暫時(shí)性的。當(dāng)永久性脫離占有時(shí)（如“棄球”），最先取得對(duì)該物的占有者事實(shí)上也就當(dāng)然地取得了對(duì)該物的“所有”；而當(dāng)暫時(shí)性脫離占有時(shí)（如遺忘物），最先取得對(duì)該物的占有者并不能取得對(duì)該物的“所有”。

（二）推定的占有：“支配·管理領(lǐng)域”與占有秩序的維護(hù)

我國刑法學(xué)者對(duì)此問題幾乎沒有涉及，在刑法學(xué)教科書中，唯一討論此問題的是深受日本刑法理論影響的張明楷教授的最新教材，但該書也只是在論述“占有的轉(zhuǎn)移”時(shí)以簡單的一句話帶過：即使原占有者喪失了占有，但當(dāng)該財(cái)物轉(zhuǎn)移為建筑物的管理者或者第三者占有時(shí)，也應(yīng)認(rèn)定為他人占有的財(cái)物。……再如，高爾夫運(yùn)動(dòng)員拋棄在高爾夫球場(chǎng)內(nèi)的高爾夫球，屬于球場(chǎng)管理者占有。[21]

本文認(rèn)為，借鑒日本刑法理論，在財(cái)物的原占有人臨時(shí)性或永久性地脫離對(duì)該物的占有時(shí)，若該物處于他人相對(duì)封閉的空間或經(jīng)營管理場(chǎng)所內(nèi)，則應(yīng)當(dāng)將該空間或場(chǎng)所視為他人的“支配·管理領(lǐng)域”，從而直接推定該支配·管理者占有該物，②以維護(hù)現(xiàn)有的占有秩序，實(shí)現(xiàn)“定分止?fàn)帯钡男Ч?。?dāng)然，在原占有人只是臨時(shí)性地脫離對(duì)該物的占有時(shí)，支配·管理者對(duì)該物僅為“占有”而非“所有”，因而負(fù)有返還義務(wù)；在原占有人永久性脫離對(duì)該物的占有（如拋棄）時(shí)，這一推定的“占有”事實(shí)上也就是“所有”。

當(dāng)然，對(duì)“支配·管理領(lǐng)域”的認(rèn)定也需要有適當(dāng)?shù)南拗啤Ｍ瑸榻?jīng)營管理場(chǎng)所，其空間大小、出入限制的程度、支配管理的便利程度各異，不宜一概認(rèn)定為“支配·管理領(lǐng)域”。例如，同為公共交通工具，小型出租車和大型公交車、地鐵就不一樣。前者的乘客出入量較小，出入所受限制較多，司機(jī)對(duì)其支配和管理相對(duì)便利，故可將其認(rèn)定為司機(jī)的“支配·管理領(lǐng)域”從而推定司機(jī)占有他人的脫離占有物；后者乘客出入量較大，出入所受限制較少，司機(jī)對(duì)其支配和管理不太便利，故不宜將其認(rèn)定為司機(jī)和其他工作人員的“支配·管理領(lǐng)域”從而推定上述人員占有他人的脫離占有物。再如，小型的便利店可以認(rèn)定為店主的“支配·管理領(lǐng)域”，但大型的購物商場(chǎng)、超市就不宜認(rèn)定為店員或其他工作人員的“支配·管理領(lǐng)域”。又如，私家宅院后面的小花園可以認(rèn)定為園主的“支配·管理領(lǐng)域”，但大型的公園（無論是否需要門票）就不宜認(rèn)定為公園管理者的“支配·管理領(lǐng)域”。這樣的設(shè)計(jì)，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇裕?/p>

首先，當(dāng)原占有人只是臨時(shí)性地脫離對(duì)該物占有時(shí)，其并不喪失所有權(quán)，依法可以向新的占有者追索該物。當(dāng)這種脫離占有狀態(tài)一出現(xiàn)，就推定由“支配、管理領(lǐng)域”內(nèi)的相關(guān)人員行使占有權(quán)——無論其客觀上是否控制、支配該物，主觀上有無占有意思。這樣，其他人就不得染指，而非“先到先得”。由于“支配、管理領(lǐng)域”的相對(duì)穩(wěn)定性，支配、管理者“跑得了和尚跑不了廟”，因而更有利于原占有人的追索。反之，采取“先到先得”的原則，從理論上說，原占有人也可以行使追索權(quán)，但“鐵打的營盤流水的兵”，追索的現(xiàn)實(shí)難度孰大孰小，毋庸多言。

其次，當(dāng)原占有人永久性地脫離對(duì)該物的占有時(shí)，其固然已喪失所有權(quán)，似乎任何人都可以“先到先得”，但其實(shí)不然。以前述高爾夫球盜竊案為例，一方面，球場(chǎng)普遍都有回收再利用“棄球”的行業(yè)慣例，可謂約定俗成，這樣的行業(yè)慣例應(yīng)當(dāng)被尊重；另一方面，球場(chǎng)是需要一定量的經(jīng)營成本和利潤來維持經(jīng)營的，根據(jù)行業(yè)慣例回收再利用“棄球”，可以降低經(jīng)營成本，而經(jīng)營成本最終都是要分?jǐn)偟矫恳晃淮蚯虻目腿祟^上的。作為“棄球”的原所有人，理所當(dāng)然會(huì)欣然接受這種成本降低帶來的利益，故而可推知其更愿意由球場(chǎng)占有“棄球”。

四、“推定占有”在盜取罪與侵占罪認(rèn)定中的進(jìn)一步展開

（一）其他常見的“支配·管理領(lǐng)域”

當(dāng)處于某人管理·支配領(lǐng)域內(nèi)的脫離占有之物被推定為該人占有時(shí)，第三人就不得對(duì)其占有。即使第三人主觀上認(rèn)為該物為原占有人的遺忘物或拋棄物，也不得將其占有，否則就構(gòu)成盜取罪，而非構(gòu)成侵占罪，更不能認(rèn)為屬于先占因而無罪。

例如，旅客遺忘在賓館房間內(nèi)的財(cái)物，推定由賓館經(jīng)營者占有，當(dāng)他人認(rèn)定該物為遺忘物而占有時(shí)，仍然構(gòu)成盜竊罪（假定達(dá)到“數(shù)額較大”的罪量標(biāo)準(zhǔn)，下同），而非侵占罪（如果是賓館服務(wù)員或其他工作人員將其據(jù)為己有時(shí)，可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪）。同理，乘客遺忘在出租車內(nèi)的財(cái)物，推定由出租車司機(jī)占有。倘若司機(jī)發(fā)現(xiàn)該物后據(jù)為己有且拒不歸還，則構(gòu)成侵占罪（當(dāng)然，如果乘客剛下車不久，此時(shí)還不能認(rèn)定其對(duì)該物脫離占有，亦即該物尚未進(jìn)入司機(jī)的“支配·管理領(lǐng)域”，如果司機(jī)此時(shí)將其據(jù)為己有，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪）。但如果是后面的乘客認(rèn)定該物為先前乘客的遺忘物而占有時(shí)，則構(gòu)成盜竊罪。消費(fèi)者或顧客較長時(shí)間遺忘在網(wǎng)吧、銀行、飯店、酒吧的柜臺(tái)、餐桌上的財(cái)物，推定由上述經(jīng)營場(chǎng)所的經(jīng)營者占有，其他顧客或消費(fèi)者將其據(jù)為己有時(shí)，亦構(gòu)成盜竊罪。之所以將上述行為認(rèn)定為盜竊罪而非侵占罪，除了對(duì)“支配·管理領(lǐng)域”理論的考慮之外，還因?yàn)檫@樣的認(rèn)定具有以下幾個(gè)方面的優(yōu)點(diǎn)：

第一，侵占罪的構(gòu)成要件中有“非法占為己有”和“拒不退還或交出”兩大構(gòu)成要素，通說認(rèn)為二者應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備，亦即“非法占為己有”后，迫于壓力而退還或交出的，就不構(gòu)成侵占罪。[22]誠如張明楷教授所指出的，“倘若如此，大體只有想進(jìn)監(jiān)獄的人才可能構(gòu)成本罪”。[23]通說的觀點(diǎn)雖不盡合理，但司法實(shí)踐中卻基本上是依此認(rèn)定侵占罪的，從而導(dǎo)致侵占罪的實(shí)際適用范圍相當(dāng)狹窄，不利于法益的保護(hù)。如果按盜竊罪處理，則只要有非法占有的事實(shí)就足以認(rèn)定犯罪。而且，修正案八將盜竊罪的罪量要素增加為五種（數(shù)額較大、多次、攜帶兇器、入戶、扒竊），相對(duì)于侵占罪單一的“數(shù)額較大”的罪量要素而言，其認(rèn)定和處罰更為便利。

第二，侵占罪屬于親告罪（告訴才處理的犯罪），而且是我國刑法中唯一沒有“但書”規(guī)定的親告罪，對(duì)這類案件，偵查機(jī)關(guān)沒有立案?jìng)刹榈穆氊?zé)，相關(guān)的調(diào)查取證工作需要被害人一方獨(dú)立完成。在偵查工作越來越專業(yè)化、技術(shù)化的時(shí)代，由被害人獨(dú)立調(diào)查取證，幾乎是難于上青天。雖然有不少學(xué)者對(duì)這種立法設(shè)置提出質(zhì)疑，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將其設(shè)置為公訴罪，但立法目前畢竟還沒有作出調(diào)整，如果按盜竊罪處理，就可以由偵查機(jī)關(guān)立案調(diào)查了。

第三，根據(jù)刑法第269條之規(guī)定，犯盜竊罪后為抗拒抓捕、隱藏贓物、毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或以暴力相威脅的，按搶劫罪論處。將上述行為認(rèn)定為盜竊，在符合刑法第269條的其他條件時(shí)，就可以將該行為最終按搶劫論處。否則，如果認(rèn)定為侵占罪，在行為人為抗拒抓捕、隱藏贓物、毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或以暴力相威脅時(shí)，就不能將其轉(zhuǎn)化為搶劫罪。當(dāng)暴力行為沒有達(dá)到輕傷程度時(shí)，不能認(rèn)定構(gòu)成故意傷害罪；而威脅行為則不能獨(dú)立成罪。這兩種情形充其量只能作為量刑時(shí)的酌定情節(jié)，顯然不利于對(duì)這類行為的有效打擊。

（二）“占有死者之物”案件的定性

對(duì)于刑法理論和司法實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的“占有死者之物”案件的定性，也可運(yùn)用這一理論來解決。不過，此處僅針對(duì)以下兩種情形予以討論：（1）行為人非出于取財(cái)目的殺害他人后，臨時(shí)起意占有死者之物；（2）無關(guān)的第三人從死者身上取得財(cái)物。對(duì)此類案件的定性，有“盜竊說”和“侵占說”的對(duì)立：前者肯定死者的占有，故認(rèn)為成立盜竊罪；后者否定死者的占有，而將死者之物“規(guī)范解釋”為“遺忘物”，故認(rèn)為成立侵占罪。此外還有各種折中說。[24]應(yīng)該說，兩種觀點(diǎn)的論證（不是結(jié)論本身）各有其合理之處，但也都存在著明顯的漏洞：無論是持“死者占有”還是“死者遺忘”的觀點(diǎn)，都將主體指向死者。問題是“死者長已矣”，皮之不存，毛將焉附？何來“占有“？又何從“遺忘”？前者肯定死者的占有固然于理不通，后者肯定死者的“遺忘”也同樣有悖法理。

筆者認(rèn)為，以“推定占有”為解釋工具，可以有效解決“占有死者之物”案件的定性問題。在某人正常或非正常死亡之后，其生前對(duì)物的占有狀態(tài)自然停止，該物也就成為脫離占有之物，進(jìn)而應(yīng)被推定為相關(guān)的國家機(jī)關(guān)、單位或個(gè)人占有，行為人將其據(jù)為己有的，就侵害了這一推定的占有，因而構(gòu)成盜竊罪。這樣，就不必糾結(jié)于死者是否可以“占有”或“遺忘”的問題。

[注 釋]

①我國刑法中的財(cái)產(chǎn)犯罪大體上也可按這樣的兩分法劃分，但刑法修正案（八）增設(shè)“拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪”之后，就增加了一個(gè)新的類別——不履行債務(wù)罪（或“拒付罪”）。

②前田雅英教授稱之為“第三者的事實(shí)支配”，見前引前田雅英書第178頁。本文不采納這種表述，原因有二：其一，前田教授所稱“第三者”，實(shí)為支配·管理者，“第三者”的說法易令人產(chǎn)生誤解；其二，“事實(shí)支配”易令人誤以為支配·管理者客觀上已經(jīng)占有、支配該物。本文采納“推定占有”的表述，意味著這種占有只是一種擬制，支配·管理者客觀上可能并未實(shí)際支配·管理該物，甚至主觀上也沒有認(rèn)識(shí)到該物處于自己的“支配·管理領(lǐng)域”內(nèi)。

[1]失地農(nóng)民和高爾夫球場(chǎng)之爭(zhēng)：撿球賣被判偷竊[J].南方周末，2010，3：8.

[2][3]撿高爾夫球案“同案不同判”之憂[N].新京報(bào)，2011，10：24.

[4][日]山口厚.刑法各論（第二版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,2011.197—198.208—209.

[5][6][7][9][10][14][15][日]西田典之.日本刑法各論（第三版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,2007.108.110.118.

[8][12][13][21][23][24]張明楷.刑法學(xué)（第四版）[M].北京：法律出版社,2011.834.836—838.875—876.903.

[11][22]高銘暄、馬克昌.刑法學(xué)（第五版）[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2011.497.515.

[16][日]大谷實(shí).刑法講義各論（新訂第二版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.171.

[17][18][日]大塚仁.刑法概說· 各論（第三版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.186.188.

[19][20][日]前田雅英.日本刑法各論（第二版）[M].臺(tái)北：臺(tái)灣五南圖書出版公司，2001.151.178—179.