文 / 石必勝 / 北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭

對漢字字庫中單字的獨創(chuàng)性的研究離不開字庫制作過程的詳細(xì)分析。原始字稿原則上具有獨創(chuàng)性，構(gòu)成書法作品。但原始字稿作者對字庫整體風(fēng)格的貢獻屬于思想而非表達(dá)，字庫的整體風(fēng)格不受著作權(quán)法保護。字庫中的單字與原始字稿中的單字的差異并非修字設(shè)計師的個性所決定的，而是字庫制作的技術(shù)因素決定的，不體現(xiàn)修字設(shè)計師的獨創(chuàng)性貢獻。原始字稿作者對字庫中的單字有一定程度的獨創(chuàng)性貢獻，但是否達(dá)到足以使之成為作品的程序，還具有裁量空間，取決于個案事實基礎(chǔ)上的政策分析。

漢字計算機字庫（以下簡稱字庫）的著作權(quán)保護問題包括兩個方面：第一，字庫是否屬于可以用著作權(quán)法來保護；第二，字庫中單字的具體形狀（簡稱字形）的著作權(quán)屬性。關(guān)于第一個問題，雖然有的國家排除了對字庫中單字字形的著作權(quán)保護，認(rèn)為其不屬于文學(xué)藝術(shù)科學(xué)領(lǐng)域的作品而屬于工業(yè)設(shè)計，應(yīng)通過工業(yè)設(shè)計來保護，1. Mazer v. Stein, 347 U.S. 201 (1954).但是，我國法律并未明確排除著作權(quán)法的保護，而且文學(xué)藝術(shù)科學(xué)領(lǐng)域的作品與工業(yè)設(shè)計之間的界限也并不清晰，有些國家和地區(qū)判例也認(rèn)為漢字字庫中單字字形可以成為著作權(quán)法保護的客體，我國最高人民法院也認(rèn)為字形可以受到著作權(quán)法保護，2. 參見最高人民法院（2010）民三終字第6號民事判決書。因此，將單字字形作為著作權(quán)法保護的客體并無法律障礙，本文只著重討論第二個問題。第二個問題的關(guān)鍵在于：字庫中單字的字形是否具有獨創(chuàng)性，是否構(gòu)成著作權(quán)法保護的作品。對這個問題還有這樣一些關(guān)鍵問題需要深入分析：什么是獨創(chuàng)性？在字庫制作過程中，有沒有人、在什么環(huán)節(jié)做出了獨創(chuàng)性貢獻？貢獻在哪里，保護到哪里。只有搞清楚字庫制作過程中有沒有獨創(chuàng)性貢獻，才能對字庫及其單字的著作權(quán)屬性作出準(zhǔn)確的認(rèn)定。本文擬在具體分析字庫制作細(xì)節(jié)的基礎(chǔ)上來研究單字字形是否具有獨創(chuàng)性。

一、哪些環(huán)節(jié)可能有獨創(chuàng)性貢獻

（一）字庫的主要制作過程

字庫的制作過程有哪些環(huán)節(jié)，其中有沒有獨創(chuàng)性的貢獻，是分析問題基礎(chǔ)。不了解這個前提，就是無的放矢，言而無據(jù)。根據(jù)方正公司提供的資料可以發(fā)現(xiàn)字庫的制作主要包括以下過程：（1）制作字稿。原始字稿包括手寫的字稿，還包括設(shè)計師直接在計算機上創(chuàng)作的字稿。（2）數(shù)字化擬合。如果是手寫的字稿，需要將其轉(zhuǎn)換為數(shù)字格式輸入到電腦。（3）修字。由設(shè)計師對每個字形進行精細(xì)的設(shè)計，包括統(tǒng)一風(fēng)格，調(diào)整筆畫粗細(xì)，使其相互協(xié)調(diào)，使每個字都有美感。（4）質(zhì)檢。由主創(chuàng)設(shè)計師或原始字稿作者對每個字形（Glyph）的結(jié)構(gòu)、筆形、粗細(xì)提出修改意見，包括檢查字形輪廓是否光滑、結(jié)構(gòu)是否合理、粗細(xì)是否均勻等。（5）編程。使用TrueType或PostScript語言編寫每個字的指令序列。（6）測試。對字庫的完整性，適用性、合理性、兼容性、連續(xù)性等各個方面進行測試。在完成上述步驟后，字庫才能商品化。

（二）可能存在獨創(chuàng)性貢獻的環(huán)節(jié)

的獨創(chuàng)性作出一致的分析，因此有必要對其進行簡要的界定。在不同國家，獨創(chuàng)性有不同的標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，以英國為代表的標(biāo)準(zhǔn)是作者必須投入勞動、技巧或判斷，而不要求作品具有創(chuàng)造性；以法國為代表的大陸法系多采取了作品必須反映作者的個性的原則：美國的標(biāo)準(zhǔn)則介于英、法兩國中間，只要求少量的創(chuàng)造性【1】。雖然獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，但深入分析各國的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)可以歸納對獨創(chuàng)性的正確理解：作者獨立創(chuàng)作而不是復(fù)制的、與公有領(lǐng)域的作品相比具有普通人能夠識別的、由作者個性決定的差異。

遵照上述獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，可以簡要分析字庫制作過程中可能存在獨創(chuàng)性貢獻的環(huán)節(jié)。純技術(shù)上將字形的數(shù)字化輸入過程完全可以由機器自動完成，而且其目的是為了準(zhǔn)確地將原始字稿中的字形轉(zhuǎn)換為電子數(shù)據(jù)，因此不存在體現(xiàn)制作者個性的空間，制作者不可能產(chǎn)生獨創(chuàng)性貢獻。與之基本相同的是，質(zhì)檢、編程、測試基本上都不會使字形產(chǎn)生可以識別的差異，因此不會影響單字字形表達(dá)上獨創(chuàng)性。當(dāng)然，編程即形成字庫的計算機程序的過程，有可能存在創(chuàng)作空間，由程序員的個性決定的可識別差異可能體現(xiàn)在代碼化指令序列所對應(yīng)的符號化語句序列的文字表達(dá)上，這是一個復(fù)雜的問題，另文進行分析。

比較明顯的是，原始字稿的創(chuàng)作，以及修字的過程，都有可能體現(xiàn)原始字稿作者和修字設(shè)計師的個性，至于原始字稿作者和修字設(shè)計師的個性在多大程度上影響到表達(dá)形式，是否會產(chǎn)生普通人可以識別的表達(dá)上的差異，則需要進一步的具體分析。前面的分析表明，字庫及其單字的作品屬性，取決于對這兩個制作環(huán)節(jié)的細(xì)致分析。沒有對字庫制作過程的詳細(xì)分析，籠統(tǒng)地認(rèn)定字庫及其單字是否構(gòu)成作品，可能會因為缺乏針對性而過于主觀。

字庫及其單字的作品屬性，取決于對原始字稿的創(chuàng)作，以及修字的過程這兩個制作環(huán)節(jié)的分析，不能籠統(tǒng)地認(rèn)定字庫及其單字是否構(gòu)成作品。

獨創(chuàng)性是著作權(quán)法的最重要概念之一，是正確認(rèn)定字庫及其單字是否屬于著作權(quán)法保護的作品的基本前提。在不同的獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)之下，不可能對字庫

二、原始字稿的創(chuàng)作是否有獨創(chuàng)性貢獻

（一）原始字稿的幾種情形

原始字稿可能有以下幾種情形。第一種情形，原

始字稿包括了制作字庫時國家標(biāo)準(zhǔn)所需要的6763個字，例如，徐靜蕾的字庫，據(jù)說全部由徐靜蕾寫完了六千多個字。啟功的字庫也是依據(jù)一個時期內(nèi)書寫的6763個字作為原始字稿而制作。第二種情形，原始字稿由主創(chuàng)設(shè)計師模仿已有書法作品書寫（或直接在電腦上制作）而成，例如模仿《蘭亭序》書寫原始字稿。方正北魏楷書字庫的原始字稿是方正公司的主創(chuàng)設(shè)計師模仿北魏《墓志》、《造像》直接在電腦上制作而成。主創(chuàng)設(shè)計師制作的原始字稿可能只有幾百個字，其余的字由創(chuàng)作團隊的其他設(shè)計師按照原始字稿的風(fēng)格和主創(chuàng)設(shè)計師的要求制作。為制作字庫而書寫的原始字稿與一般的書法作品書寫情況不同，必須要在固定的方格上寫字，字與字之間不能有呼應(yīng)，要考慮到任何字之間都可能組合在一起。根據(jù)書寫工具，原始字稿中的字又分為三種情況：第一種情況，毛筆所寫。第二種情況，鋼筆或簽字筆所寫。第三種情況，不用筆，直接用鼠標(biāo)和鍵盤在電腦上寫。

（二）鋼筆書寫字稿的獨創(chuàng)性

書法之所以能夠成為作品，是因為漢字的起始是象形的，素有“書畫同源”之說，故漢字具有較大的造型空間，尤其是毛筆運用在書寫技法方面有更多的余地。問題是，鋼筆或簽字筆寫的字稿，以及電腦上直接創(chuàng)作的字算不算書法作品，有沒有獨創(chuàng)性。對于鋼筆或簽字筆所寫的字稿的獨創(chuàng)性，美國最高法院霍姆斯法官早在1903年在Bleistein案的論述具有啟發(fā)意義。在該案中，霍姆斯法官指出：“個性總之包含了某種獨特的東西。即使在筆跡中它也能夠表現(xiàn)出其獨特之處，獨立完成的一件水平極低的藝術(shù)品中也存在某些不可約減的東西?！?. Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239, 251 (1903).霍姆斯法官的這段話表明，他認(rèn)為硬筆英文書寫的筆跡中也體現(xiàn)了作者的個性。既然作者個性能夠使硬筆所寫的字稿具有可識別的差異，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有獨創(chuàng)性，構(gòu)成著作權(quán)法保護的作品。由于文字作為交流工具被廣泛使用，鋼筆或簽字筆書寫的字相對于毛筆書寫的字變量較少，創(chuàng)作空間較小，如果只是很少量的字，或者是筆畫過于簡單的字，不同的人獨立書寫但表達(dá)相同的可能性較大。在這種可能性較大的情況下，按照高度概然性的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，一旦被告主張獨立創(chuàng)作就應(yīng)當(dāng)支持其主張，轉(zhuǎn)而由原告證明被告是復(fù)制原告“作品”而非獨立創(chuàng)作，客觀上導(dǎo)致原告“作品”得不到保護。即使因為正確適用證據(jù)規(guī)則可以在結(jié)果上排除對比較簡單的表達(dá)的著作權(quán)保護，只要簡單的表達(dá)上存在著著作權(quán)，就使其他獨立創(chuàng)作但表達(dá)相同的人處于可能被訴的危險，因此會產(chǎn)生較高的社會成本。因此，在鋼筆書寫的“作品”中，如果可以觀察到的變量較少，與公有領(lǐng)域的鋼筆字相比創(chuàng)作空間很小，從而導(dǎo)致可以被區(qū)分出來的書寫者的個性并不明顯的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具有獨創(chuàng)性，直接能夠?qū)⒃谝恍┎槐匾募m紛從根本上予以消滅。在這種基本原則下，具體案件中的結(jié)論還需要結(jié)合事實具體分析。

對于直接在電腦上“書寫”的字是否有獨創(chuàng)性的分析，核心問題是創(chuàng)作工具是否影響?yīng)殑?chuàng)性的判斷。獨創(chuàng)性的核心在于人的個性對表達(dá)的影響，至于通過什么手段或工具對表達(dá)產(chǎn)生影響并沒有意義。如果手段或工具的變化致使人與表達(dá)之間的聯(lián)系被割裂，例如固定位置的安全攝像頭的錄像，其結(jié)果不再受人的意志和個性的影響，就不再屬于作品的范疇。這一基本原則在現(xiàn)實中可以從多個角度來闡釋。例如，用紙和筆書寫的小說與用電腦寫的小說都是作者思想的表達(dá)，都可能體現(xiàn)作者的意志和個性，因此都是作品，創(chuàng)作的工具并不影響作品的屬性。

在原則上確認(rèn)原始字稿具有獨創(chuàng)性的情況下，下一步需要分析是否有人對字庫中的單字作出了獨創(chuàng)性貢獻。這個問題可以分為幾步進行：第一步，分析原始字稿的作者對字庫整體上是否有獨創(chuàng)性貢獻；第二步，分析原始字稿的作者對字庫中的單字是否有獨創(chuàng)性貢獻；第三步，分析修字設(shè)計師對字庫中的單字是否有獨創(chuàng)性貢獻。

（三）原始字稿作者對字庫整體上是否有獨創(chuàng)性貢獻

原始字稿的作者對字庫整體上的貢獻是思想上的貢獻，而不屬于表達(dá)上的獨創(chuàng)性貢獻。

由于漢字有幾千字的使用歷史，原始字稿中所有的字所共同體現(xiàn)的特點可以分為幾個層次。第一個層次，書法作品在整體上可以分為五大類：篆、隸、草、行、楷。第二個層次，例如所謂的顏筋柳骨，所謂啟功風(fēng)格。第三個層次，作者個性決定的區(qū)別于公有領(lǐng)域的風(fēng)格。即同一個作者在一段時間內(nèi)所書寫的不同作品的共同特點。至楷書形成，“此后中國文字再也沒有出現(xiàn)什么新的字體，書法家進一步的努力，只能在現(xiàn)有字體的規(guī)范下，尋求個性風(fēng)格的開拓……”【2】這里所說的現(xiàn)有字體的規(guī)范包括第一個層次和第二個層次的風(fēng)格。字是要學(xué)習(xí)才能寫出來的，寫出有美感的字更不是天生的能力，更需要練習(xí)。練習(xí)就是模仿，模仿就涉及到前人的字形?！吧勘葋喼鬅o戲劇?！比魏螘鴮懻叨贾荒茉诘谌齻€層次上開拓自己的風(fēng)格。第三個層次的風(fēng)格實際上由書寫者的個性決定的。原始字稿的作者對字庫整體上的貢獻，實際上就是第三個層次上的風(fēng)格，因為它是多個具體作品的共同個性的集合，可以被抽象成一些規(guī)則，例如倩體的風(fēng)格可以抽象為“橫的細(xì)、豎的粗”，因此這種共同的個性可以稱之為抽象個性。前面的分析表明，原始字稿作者對字庫整體上的貢獻是否有獨創(chuàng)性，可以歸結(jié)為抽象個性是否屬于著作權(quán)法保護的個性。

抽象個性不屬于具有獨創(chuàng)性所需要的個性，并不能受到著作權(quán)法保護，主要有以下理由：

第一，只要不是刻意模仿，同一個書寫者在不同時間書寫的同一個字，即使具有很多共同性，具有相同的抽象個性，也不能被認(rèn)定為相同的作品，而不同作品共同具有的抽象個性應(yīng)當(dāng)屬于思想而不屬于表達(dá)。

第二，漢字是最基本的交流工具，他人仿照原始字稿的抽象風(fēng)格而書寫的字，出于保護公共利益的司法政策考慮，也不能認(rèn)定為侵犯原始字稿作者的著作權(quán)。

第三，在原則上，書法作品應(yīng)當(dāng)保護相同而不保護實質(zhì)性相似。這需要分析為什么實質(zhì)性相似可能構(gòu)成侵權(quán)的根本原因。在創(chuàng)作空間很大，表達(dá)非常復(fù)雜的情況下，原告與被告都分別獨立創(chuàng)作的情況下不可能出現(xiàn)實質(zhì)性相似的結(jié)果，如果被告的表達(dá)與原告的表達(dá)實質(zhì)性相似，表明被告復(fù)制原告表達(dá)的可能性極大。所以必須明確，實質(zhì)性相似只能在創(chuàng)作空間很大、變量很多的情況下才能適用。只有相互獨立的創(chuàng)作結(jié)果不可能實質(zhì)性相似的情形下，才能適用實質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定侵權(quán)。由于漢字的字形結(jié)構(gòu)變化有限，作為交流工具被廣泛、長期書寫，即使是獨立創(chuàng)作但結(jié)果實質(zhì)相似的可能性也比較大。因此，書法作品原則上只能采取保護相同而不保護相近似的原則，除了對字體的拉伸、縮放、旋轉(zhuǎn)或顏色改變之外，只要對字形有了實質(zhì)改變，都不構(gòu)成侵權(quán)，否則，會對漢字的正常使用產(chǎn)生不利影響。在方正訴寶潔案中，一審法院敏銳地認(rèn)識到這一點，明確地指出：“如他人使用相近字體即認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)，難以辨別其中的單字演繹自字庫字體還是現(xiàn)實中的字體，也構(gòu)成對經(jīng)典字體的壟斷?！?. 參見北京市海淀區(qū)人民法院（2008）海民初字第27047號民事判決書。無獨有偶，日本東京地方法院于1989年11月10日在“動書第二案”的平元第1330號判決判決中也認(rèn)為，如果相似字形也落入到保護范圍，這種寬泛的權(quán)利范圍可能導(dǎo)致文字本身的書寫規(guī)則也構(gòu)成作品，因此，相似不能認(rèn)定為復(fù)制【3】。上述分析表明，原始字稿的作者對字庫整體上的貢獻是思想上的貢獻，而不屬于表達(dá)上的獨創(chuàng)性貢獻。

在“方正訴寶潔案”中，方正公司認(rèn)為倩體與黑體的區(qū)別在于：“黑體橫豎一樣粗，倩體是橫的細(xì)、豎的粗，獨創(chuàng)性就體現(xiàn)在此?！?. 參見北京市海淀區(qū)人民法院（2008）海民初字第27047號民事判決書。這實際上是主張字庫的抽象個性應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護。在方正訴寶潔案中，一審法院認(rèn)為“受到保護的應(yīng)當(dāng)是其整體性的獨特風(fēng)格”，“方正倩體字庫字體具有一定的獨創(chuàng)性，符合我國著作權(quán)法規(guī)定的美術(shù)作品的要求，可以進行整體性保護”，實際上是認(rèn)為字庫整體上的風(fēng)格應(yīng)當(dāng)受到保護。但是，在黑宋仿楷之外的字庫，整體上的特點和風(fēng)格確實是原始字稿作者的貢獻，但這種貢獻是抽象個性而非具體到每個字的具體個性。但前面的分析表明，著作權(quán)法上的獨創(chuàng)性是指具體個性而非抽象個性，因此作為抽象個性的字庫整體風(fēng)格不應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護。字庫整體上是否構(gòu)成作品，取決于其中的單字字形是否構(gòu)成作品。字稿有完整的6763個字時，這個抽象個性由原始手稿作者來統(tǒng)一。在原始手稿沒有完整的6763個字時，由作為主創(chuàng)設(shè)計師的原始手稿作者對修字質(zhì)量進行控制來統(tǒng)一。作為抽象個性的風(fēng)格，在北魏楷書體現(xiàn)為：“橫豎挺拔剛健，撇捺飄逸靈動，鉤和點嚴(yán)整飽滿，筆畫的起始及轉(zhuǎn)折處斬釘截鐵，如刀削玉，給人以沉著痛快之感?！比鐖D2所示，方正北魏楷書的“永”與北巍《墓志》中的“永”都有相同抽象風(fēng)格。

三、修字設(shè)計師對字庫的單字是否有獨創(chuàng)性貢獻

圖2 方正北魏楷書“永”與北巍《墓志》中的“永”

（一）修字的具體過程和要求

字庫是一組字體風(fēng)格、大小、格式相同而字形不同的字符的集合，是設(shè)計師在原始字稿基礎(chǔ)上不斷修字導(dǎo)致。修字過程中，不斷放大看，縮小看，不斷修邊角，最后字庫中的字絕與原始字稿中的字相比會有一些差異。修字時受到的限制性條件有以下四個方面：

第一，技術(shù)參數(shù)的要求，不能超出方框，重心位置，筆畫間距等。工藝要求的重要方面之一就是，字形輪廓中填充的色度是相同的。字庫中的字與原始手稿中的字相比，既無干濕濃淡之謂，亦無力度強弱之別。如圖1所示，書法作品中的“飄”與字庫中的“飄”相比，筆畫中間不存在空白。

第二，風(fēng)格的要求，即抽象個性的要求。在原始

為了協(xié)調(diào)，單字的突出個性需要修改。例如，可口可樂公司的商標(biāo)中的“可口可樂”四個字放在一起是協(xié)調(diào)的，但放在字庫中的時候，由于字庫使用者可能將“可”字與其他多個字組合在一起使用，而不僅僅是與“口”或者“樂”放在一起使用，因此“可口可樂”中的任何一個字都不能原封不動地放進字庫中去。故不可能存在“可口可樂”四個字之間的呼應(yīng)、容讓等整體編排。相反，字庫設(shè)計不允許特定字與特定字之間存在照應(yīng)關(guān)系，這樣才能讓任意兩個字顯示在一起而不影響美觀。

第四是美感。協(xié)調(diào)是達(dá)到美感的目的之一。除了協(xié)調(diào)之外，每個字也要求有美感。為了達(dá)到此目的，應(yīng)當(dāng)要求修字的設(shè)計師具有較高的書法修養(yǎng)，不要因為對原始字稿的修改而破壞其美感。

（二）字庫中的單字是否體現(xiàn)修字設(shè)計師的個性

在修字的各種限制條件下，修字設(shè)計師的個性發(fā)揮空間較小，不同設(shè)計師最后修改出來的字形在結(jié)果上應(yīng)當(dāng)是基本相同的。而且，如果字庫是分別由不同設(shè)計師分別修改的，字庫最后還要由主創(chuàng)設(shè)計師總體上進行修改，以協(xié)調(diào)不同設(shè)計師的不同具體個性，不同設(shè)計師的具體個性將基本上被消除。因此從這個角度上看，字庫里的單字基本上不體現(xiàn)修字的設(shè)計師的具體個性。

而且，正如美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院在Arnstein案中所強調(diào)的那樣，獨創(chuàng)性所要求的個性應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為普通人的觀察能力（Ordinary Observer Test）能夠識別的差異。6. Arnstein v. Porter , 154 F.2d 464 (2d Cir. 1946).即使是著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，法院也應(yīng)采用普通人的觀察能力作為判斷作品是否實質(zhì)性相似的基準(zhǔn)。7. Laureyssens v．Idea Group，Inc.，964 F．2d 131（1992）．在獨創(chuàng)性判斷中，單字字形的差異應(yīng)當(dāng)限于普通人能夠識別的差異，不能過分強調(diào)字形的細(xì)微差異，不能以設(shè)計師在修字過程中過分放大后的顯示效果來作為判斷依據(jù)，甚至通過放大鏡來觀察字形的變化。

也就是說，如果因為修字設(shè)計師的個性而使得修字結(jié)果具有了普通人可以識別的差異，則可以認(rèn)為修字設(shè)計師對修過的字具有獨創(chuàng)性貢獻。在國內(nèi)，不同字庫制作者制作的仿宋字庫都依據(jù)相同的原始字稿。在此基礎(chǔ)上制作的字庫的單字如果有了普通人可以識別的差異，就可以認(rèn)為修字的設(shè)計師對修字具有獨創(chuàng)性貢獻。如圖5所示方正仿宋簡體字庫和WORD自帶的仿宋字庫中的兩個“飄”字為例，仔細(xì)觀察可以發(fā)現(xiàn)，二者還是有很多細(xì)微差異，但是，這兩個仿宋“飄”字之間的細(xì)微差別，從普通人的觀察標(biāo)準(zhǔn)來看，并不構(gòu)成可以識別的差異，這表明在原始字稿相同的情況下，字庫中的單字很難體現(xiàn)修字設(shè)計師的個性。

但同樣是黑體，不同設(shè)計師的具體個性卻能夠被普通人所識別。例如，圖6中字號相同的兩個“飄”字，微軟雅黑中的上邊界明顯比方正黑體簡體中的上邊界要高，而下邊界明顯比方正黑體簡體中的下邊界要低。而且，其中的“風(fēng)”的形狀有比較明顯的區(qū)別。這種可以識別的差異事實上并非修字設(shè)計師的個性差異導(dǎo)致，而是因為原始字稿不相同導(dǎo)致。微軟雅黑是方正公司根據(jù)微軟公司的要求在不同的原始字稿基礎(chǔ)上制作，與方正黑體簡體的原始字稿并不相同。

上述分析表明，在原始字稿相同的情況下，修字設(shè)計師的差異并不導(dǎo)致字庫中單字在表達(dá)上產(chǎn)生具有可以識別的差異，換言之，修字設(shè)計師修字過程中所體現(xiàn)的個性的程度太低，達(dá)不到具有獨創(chuàng)性貢獻的程度。雖然字庫中的字相對于原始字稿中的字可能具有了普通觀察能力可以識別的差異，不再是完全相同的“作品”，但這種變化更多是技術(shù)上的要求導(dǎo)致的，而不是修字設(shè)計師的個性導(dǎo)致的。

四、原始字稿作者對字庫的單字是否有獨創(chuàng)性貢獻

（一）原始字稿作者與字庫中單字的關(guān)系

原始字稿作者對字庫中的單字的獨創(chuàng)性貢獻，是獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)判斷的問題。因此，這個問題可以成為司法政策分析的切入點。

對于原始字稿中單字與字庫中的單字的關(guān)系，可能有幾種意見。第一種意見，字庫中的單字與原始字稿中的字是相同的作品；第二種意見，字庫中的單字是原始字稿中的單字的演繹作品；第三種意見，字庫中的單字與原始字稿中的單字是相互獨立的作品。

修字不同于臨摹，不是接近原始字稿中單字為最終目標(biāo)和最高境界。為了達(dá)到技術(shù)上的要求，有些字的形狀要進行微調(diào)。原始字稿中筆墨的濃淡、干濕、枯潤和力度等具體個性必然被抹殺，即使是直接在電腦上所寫的原始字稿，其具體形狀也會發(fā)生一些變化。有學(xué)者認(rèn)為，印刷字體的發(fā)展是一個“去書法化”的過程【4】。修字的過程是消除書寫的隨意性的過程，從這個角度來看，這種觀點有一定的道理。在方正訴暴雪案中，最高人民法院就準(zhǔn)確地論述了這一點，認(rèn)定“字庫中的每個漢字的字型與其字形原稿并不具有一一對應(yīng)關(guān)系，亦不是字型原稿的數(shù)字化”。8. 參見最高人民法院（2010）民三終字第6號民事判決書。前面的分析表明，修字后字形一般會發(fā)生普通觀察能力可以識別的差異，因此第一種意見是難以成立的。

雖然字庫中的字與原始手稿的字不是相同的“作品”，但比較難以回答的問題是，原始字稿作者對字庫中的單字是否有著作權(quán)法上的獨創(chuàng)性貢獻。目前有兩個觀點，第一，字庫中的單字與原始手稿中的單字在表達(dá)上有聯(lián)系，是類似于演繹作品的關(guān)系，因此原始字稿作者對字庫中的單字有獨創(chuàng)性貢獻；第二，字庫的單字與原始字稿的單字的相同之處是思想而不是表達(dá)，因此原始字稿作者對字庫中的單字沒有獨創(chuàng)性貢獻。要搞清楚這個問題，需要搞清楚二者之間的具體聯(lián)系在哪里。二者的第一個共同之處是整個字庫的抽象個性，例如，所有倩體都是橫的細(xì)、豎的粗。前面已經(jīng)分析過了，這種共同之處并不能導(dǎo)致二者具有相同的表達(dá)，不具有著作權(quán)法意義。

二者的第二個聯(lián)系是字庫的單字是在原始字稿的單字基礎(chǔ)上修改而形成。原始字稿中單字的具體字形是形成字庫中單字的基礎(chǔ)，可以說沒有原始字稿中的單字就沒有字庫中相同的單字。從這個角度來看，二者的聯(lián)系不僅僅是思想（抽象個性）上的，而且是表達(dá)上的，認(rèn)為字庫的字與原始字稿的字是“演繹作品”，有一定的事實基礎(chǔ)。

但這個問題還可以從兩個更深入的角度來分析。首先，原始字稿中的字必須進行修改才能符合字庫的技術(shù)要求。正是由于滿足技術(shù)上要求以及整體協(xié)調(diào)要求所作的修改，字的形狀可能產(chǎn)生了普通人可以識別

的差異，不再是相同的“作品”。其次，如果原始字稿中的字足夠多，其中的每一個單字都是可以缺少的，缺少的那些字可以根據(jù)其他的字來制作。一旦原始字稿的抽象風(fēng)格和制作規(guī)范基本確定，在原始字稿中沒有的字，修字設(shè)計師也能制作出來，而且與在原始字稿的字的基礎(chǔ)上修成的字，在視覺效果上不會有太大差異。從上述角度來看，即使字庫中的單字確實從原始字稿中的單字修改而來，其與原始字稿中的單字也已經(jīng)脫離了表達(dá)上的聯(lián)系而變?yōu)榱怂枷肷系穆?lián)系。因此，從前面兩個角度的分析來看，認(rèn)為字庫中的單字字形與原始字稿中的單字字形是相互獨立的“作品”的理由也較為充分。

（二）原始字稿作者是否有獨創(chuàng)性貢獻的決定因素

原始字稿中單字與字庫中單字的上述兩個聯(lián)系之外，還要考慮原始字稿作者對字庫中單字制作的影響。在修字過程中，如果原始字稿的作者是字庫制作公司的員工，一般都擔(dān)任該字庫的主創(chuàng)設(shè)計師，在其他設(shè)計師修字過程中，主創(chuàng)設(shè)計師通過質(zhì)檢等方式不斷對字形的最終形成產(chǎn)生影響。即使原始手稿作者不是字庫制作公司的內(nèi)部人員，在修字過程中也會因為對修字質(zhì)量的監(jiān)督而對最終字形產(chǎn)生影響。換言之，除了通過原始字稿影響字庫中的字形外，還在字庫制作過程中對字形起到?jīng)Q定作用。因此，字庫中的單字字形在兩個方面都可能受到原始字稿作者的個性的影響。

原始字稿作者對字庫中的單字字形是否有獨創(chuàng)性貢獻，字庫中的單字是否體現(xiàn)原始字稿作者的具體個性，并不存在可以量化的指標(biāo)來精確計算，也不存在量化的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。說到底，原始字稿作者對字庫中的單字的獨創(chuàng)性貢獻，不是有沒有的問題，而是到什么程度的問題。一旦涉及到程度的問題，由于并不存在定量分析工具，就很難有標(biāo)準(zhǔn)答案。而且，個案事實各不相同，程度問題的結(jié)論也是可以因個案情況而不斷變化的。由于存在裁量的空間，法官是可以將自己的利益衡量和價值選擇結(jié)論用于影響判斷結(jié)果。因此，這個問題的判斷，可以成為司法政策分析的切入點，可以有不同的答案。

在我國臺灣和日本，相關(guān)判例為字形的著作權(quán)保護設(shè)定了較高的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。我國目前的多數(shù)判決認(rèn)為字庫中的單字字形可以構(gòu)成作品，在方正訴濰坊文星案的一、二審中，9. 參見北京市第一中級人民法院（2003）一中民初字第4414號民事判決書。在中易中標(biāo)公司訴微軟公司案的一審中，在漢儀訴笑巴喜、案一審中，10. 參見江蘇省南京市中級人民法院（2011）寧知民初60號民事判決書。在方正訴暴雪案的一、二審中，11. 參見北京市高級人民法院（2007）高民初字第01108號民事判決書。法院均確認(rèn)單字的字形受著作權(quán)法保護。目前只有在方正訴寶潔案中，一審法院則認(rèn)為字庫中的單字并不具有獨創(chuàng)性，不構(gòu)成作品。無論是哪一種觀點，雖然判決書中不一定詳細(xì)表述，實際上背后都有大量關(guān)于利益平衡和價值衡量的思考。這一點在方正訴寶潔案的一審判決書中尤其體現(xiàn)得非常明顯。12. 參見北京市海淀區(qū)人民法院（2008）海民初字第27047號民事判決書。

本文的分析表明，嚴(yán)格按照著作權(quán)法的獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)來看，原始字稿作者對字庫中的單字有獨創(chuàng)性貢獻的可能，但是否能夠認(rèn)定有獨創(chuàng)性貢獻，決定因素卻不在法律邏輯之內(nèi)，而在于司法政策。換言之，這需要從后果來看，給字庫中單字以著作權(quán)保護可能給字庫制作者和使用者造成哪些影響？認(rèn)定字庫中的單字構(gòu)成作品的好處有哪些？壞處有哪些？是否應(yīng)當(dāng)用外觀設(shè)計或反不正當(dāng)競爭來保護更好？13. 在美國，字庫中單字字形不受著作權(quán)法保護，但可以作為外觀設(shè)計受到保護，參見《美國聯(lián)邦法規(guī)》（37 C. F.R. s202.1(e)(1992)）；在歐洲，平面設(shè)計可以獲得外觀設(shè)計保護，參見《歐共體外觀設(shè)計保護指令》（Directive 98/71/EC）和《歐共體外觀設(shè)計條例》(Council Regulation(EC) No 6/2002)。這還需要非常細(xì)致的專題研究。

五、小結(jié)

本文分析表明，原則上，原始字稿中的單字字形體現(xiàn)了作者的個性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有獨創(chuàng)性，構(gòu)成書法作品。在經(jīng)歷了字庫制作過程后，字庫中的單字與原始字稿中的單字已經(jīng)產(chǎn)生了差異，這種差異并非修字設(shè)計師的個性所決定的，而是字庫制作的技術(shù)因素決定的，因此不體現(xiàn)修字設(shè)計師的獨創(chuàng)性貢獻。這種差異的程度是否能夠否定原始字稿作者對字庫的獨創(chuàng)性貢獻，具有裁量空間，取決于政策分析的結(jié)果。由于獨創(chuàng)性是個裁量規(guī)范，而且漢字具有語言工具的特殊性，字庫中的單字是否構(gòu)成作品，需要法官結(jié)合個案事實通過對司法政策的考量給出答案。

【1】姜穎.作品獨創(chuàng)性判定標(biāo)準(zhǔn)的比較研究【J】.知識產(chǎn)權(quán),2003(3):8.

【2】 鄭曉華.翰逸神飛——中國書法藝術(shù)的歷史與審美【M】.北京:中國人民大學(xué)出版社,2000:91.

【3】 黃武雙等.計算機字體與字庫的法律保護：原理與判例【M】.北京.法律出版社,2011:140.

【4】 李琛.計算機字庫中單字著作權(quán)之證偽【J】.知識產(chǎn)權(quán),2011(5):28.