文 / 孫那 / 北京大學(xué)法學(xué)院

數(shù)字技術(shù)的發(fā)展誕生了計(jì)算機(jī)字庫(kù)產(chǎn)業(yè)，從促成產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度考慮適宜將其納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范疇。隨著方正訴暴雪娛樂公司一案的塵埃落定，我國(guó)司法實(shí)踐已經(jīng)將計(jì)算機(jī)字庫(kù)納入了著作權(quán)法保護(hù)范疇。但是，究竟計(jì)算機(jī)字庫(kù)中哪些部分應(yīng)該受到著作權(quán)的保護(hù)，要根據(jù)字庫(kù)程序的具體情況加以區(qū)分，從而確定保護(hù)范圍。其次，對(duì)于“默示許可”規(guī)則，二審法院否認(rèn)了該規(guī)則的適用，為今后處理相關(guān)案件提供了借鑒和參考。

人類每次的技術(shù)進(jìn)步，帶來(lái)的必然是知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的巨大變革。從古登堡在西方發(fā)明的活字印刷術(shù)開始，版權(quán)制度就邁入了以印刷復(fù)制為核心的新紀(jì)元；而攝影、電視技術(shù)等的出現(xiàn)，催生了新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，擴(kuò)大了版權(quán)客體的保護(hù)范圍；隨著自動(dòng)鋼琴進(jìn)入人類生活，獨(dú)立于現(xiàn)場(chǎng)表演的機(jī)械表演被納入到了版權(quán)人的權(quán)利體系；發(fā)展到20世紀(jì)，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，在擴(kuò)大版權(quán)權(quán)利人的作品傳播途徑和范圍的同時(shí)，也使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為越來(lái)越難以控制，從而使得版權(quán)人和社會(huì)公眾之間的矛盾不斷激化；計(jì)算機(jī)技術(shù)的不斷更新和完善，更引發(fā)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)W者對(duì)于版權(quán)傳統(tǒng)保護(hù)的客體和新興客體之間界限的討論。本文試圖以方正訴暴雪娛樂公司案件為視角，分析計(jì)算機(jī)字庫(kù)的法律屬性及在該案件中涉及的計(jì)算機(jī)字庫(kù)軟件的授權(quán)許可問題。

一、問題的提出

計(jì)算機(jī)字庫(kù)的保護(hù)問題自“方正訴濰坊文星公司”一案開始引發(fā)業(yè)界的關(guān)注。方正訴濰坊文星公司一案訴至北京市高級(jí)人民法院，以方正勝訴告終。法院分析認(rèn)為“方正蘭亭V4.0字庫(kù)中的字型是方正公司獨(dú)立創(chuàng)作完成的文字的數(shù)字化表現(xiàn)形式，是由線條構(gòu)成的具有審美意義的平面造型藝術(shù)作品，屬于我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的美術(shù)作品，受到我國(guó)著作權(quán)法的保護(hù)……方正公司作為方正蘭亭V4.0字庫(kù)的作者，對(duì)字庫(kù)中的每個(gè)文字的字型……享有著作權(quán) ?！薄?】于是該案開啟了“字型是否屬于作品”這一問題的討論。

接下來(lái)的方正訴暴雪娛樂公司一案由于方正高達(dá)一億元的訴訟索賠金額再次引發(fā)業(yè)界熱議。該案是北大方正電子有限公司訴美國(guó)暴雪娛樂有限公司，同時(shí)方正將上海九城互動(dòng)公司、上海九城公司以及北京情文公司列為共同被告。暴雪娛樂公司是游戲開發(fā)公司，由于在其所開發(fā)的網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》客戶端中，未經(jīng)方正公司許可，擅自復(fù)制、安裝了方正蘭亭字庫(kù)中的方正北魏楷書、方正剪紙等5款方正字型。該案一直上訴到最高人民法院，成為了知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的經(jīng)典案例，其中涉及的字庫(kù)法律保護(hù)問題也不斷將該問題的討論引向深入。在下文中筆者也將就該案涉及的爭(zhēng)議問題進(jìn)行具體分析。

在隨后的方正訴寶潔案中，方正公司認(rèn)為寶潔公司在其商品外包裝、標(biāo)識(shí)、商標(biāo)以及廣告宣傳品上，在未經(jīng)方正公司授權(quán)下大量使用“倩體”字庫(kù)中的字體，已經(jīng)構(gòu)成美術(shù)作品的著作權(quán)侵權(quán)。要求寶潔公司立即停止使用所有帶有方正“倩體”系列字庫(kù)字體的外包裝、商品標(biāo)識(shí)、商標(biāo)以及廣告宣傳品,并將其回收銷毀。二審法院審理認(rèn)為,當(dāng)被上訴人寶潔公司實(shí)施的行為成立侵犯著作權(quán)的行為時(shí),上訴人方正公司應(yīng)當(dāng)能證明本案事實(shí)具備以下條件和要素:1、本案中的“飄柔”二字構(gòu)成著作權(quán)法上的作品;2、上訴人為“飄柔”二字的著作權(quán)人;3、被上訴人對(duì)本案中“飄柔”二字,實(shí)施了復(fù)制、發(fā)行行為;4、在未獲得上訴人的許可的情況下,被上訴人實(shí)施的復(fù)制、發(fā)行行為。這一許可行為可以分為明示許可和默示許可兩種。本案只符合侵權(quán)要件的前三個(gè)要件，第四個(gè)要件在本案中無(wú)法成立。被上訴人的行為不可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)的行為。法院做出以上認(rèn)定，因考慮到該案的一個(gè)關(guān)鍵事實(shí)，即被控侵權(quán)使用的“飄柔”二字是由被上訴人寶潔公司委托NICE公司設(shè)計(jì)的，其產(chǎn)品是由NICE公司采用正版方正倩體字庫(kù)設(shè)計(jì)而成。依據(jù)該事實(shí)認(rèn)定NICE公司有權(quán)使用倩體字庫(kù)產(chǎn)品中的具體單字進(jìn)行廣告設(shè)計(jì)，將其設(shè)計(jì)成果許可客戶進(jìn)行后續(xù)的復(fù)制、發(fā)行。而寶潔公司的行為均系對(duì)該設(shè)計(jì)成果進(jìn)行后續(xù)復(fù)制、發(fā)行的行為，故被上訴人實(shí)施的被控侵權(quán)行為應(yīng)被視為經(jīng)過(guò)上訴人許可的行為，即“默示許可”行為。

最高人民法院認(rèn)為方正字庫(kù)應(yīng)屬于我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三條第一項(xiàng)規(guī)定的計(jì)算機(jī)程序，但計(jì)算機(jī)字庫(kù)不屬于美術(shù)作品。

二、計(jì)算機(jī)字庫(kù)的法律屬性

（一）案情介紹

北大方正公司于2007年起訴稱暴雪公司是中文版計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》的著作權(quán)人，該公司授權(quán)九城互動(dòng)公司獨(dú)家在中國(guó)大陸地區(qū)（不包括香港、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)）商業(yè)運(yùn)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》。九城互動(dòng)公司通過(guò)第九城市公司實(shí)際運(yùn)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》。第九城市公司以授權(quán)情文圖書公司等經(jīng)銷商公開銷售網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》安裝光盤的方式向用戶提供網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》的客戶端。用戶在計(jì)算機(jī)上安裝網(wǎng)絡(luò)游戲客戶端并購(gòu)買點(diǎn)卡后，該客戶即可通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)端及互聯(lián)網(wǎng)激活賬戶登錄成為玩家，付費(fèi)參加網(wǎng)絡(luò)游戲。在網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》客戶端中，未經(jīng)北大方正公司許可，擅自復(fù)制、安裝了北大方正公司享有著作權(quán)的方正蘭亭字庫(kù)中的方正北魏楷書、方正剪紙等5款方正字體。在網(wǎng)絡(luò)游戲的運(yùn)行過(guò)程中，各種游戲界面的中文文字分別使用了上述5款方正字體。因此，方正要求被告停止侵權(quán)，賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣1億元。

一審北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為字庫(kù)不屬于計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例所規(guī)定的程序，也不是程序的文檔。方正公司關(guān)于涉案的蘭亭字庫(kù)屬于計(jì)算機(jī)軟件的主張不能成立。字庫(kù)中每個(gè)字體的制作體現(xiàn)出作者的獨(dú)創(chuàng)性，字庫(kù)中每款字體的字型是由線條構(gòu)成的具有一定審美意義的書法藝術(shù)，符合著作權(quán)法規(guī)定的美術(shù)作品的條件，屬于受著作權(quán)及其實(shí)施條例保護(hù)的美術(shù)作品。因此，北大方正公司主張的涉案5款方正蘭亭字庫(kù)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的主張不予支持。被告在網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》客戶端軟件和相關(guān)補(bǔ)丁程序中使用涉案方正蘭亭字庫(kù)的5款字體并向消費(fèi)者進(jìn)行銷售的行為，侵犯了北大方正公司對(duì)涉案方正蘭亭字庫(kù)中的字體的美術(shù)作品著作權(quán)中的復(fù)制、發(fā)行和獲得報(bào)酬權(quán)，被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失140萬(wàn)元及訴訟合理支出5萬(wàn)元。雙方均不服一審判決，提起上訴。

二審最高人民法院認(rèn)為方正字庫(kù)應(yīng)屬于我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三條第一項(xiàng)規(guī)定的計(jì)算機(jī)程序，對(duì)于一審法院以“字庫(kù)中對(duì)數(shù)據(jù)坐標(biāo)和函數(shù)算法的描述并非計(jì)算機(jī)程序所指的指令，并且字庫(kù)只能通過(guò)特定軟件對(duì)其進(jìn)行調(diào)用，本身并不能運(yùn)行并產(chǎn)生某種結(jié)果”的判決予以糾正。認(rèn)為一審法院以字庫(kù)的字型均采用統(tǒng)一的風(fēng)格及筆形規(guī)范進(jìn)行處理，從而認(rèn)定字庫(kù)中的每個(gè)字型的制作體現(xiàn)出作者的獨(dú)創(chuàng)性而成為著作權(quán)法意義上的作品，是將北大方正公司制作計(jì)算機(jī)字庫(kù)過(guò)程中的印刷字庫(kù)與最終完成計(jì)算機(jī)字庫(kù)及該字庫(kù)運(yùn)行后產(chǎn)生的字體混為一體，且對(duì)該字庫(kù)經(jīng)過(guò)計(jì)算機(jī)程序調(diào)運(yùn)運(yùn)行后產(chǎn)生的漢字是否具有獨(dú)創(chuàng)性沒有進(jìn)行分析判斷，進(jìn)而影響了對(duì)其訴爭(zhēng)字庫(kù)性質(zhì)的認(rèn)定。因此，二審法院改判支持北大方正公司關(guān)于其訴爭(zhēng)字庫(kù)屬于計(jì)算機(jī)軟件的上訴主張，被告將原告享有著作權(quán)的涉案蘭亭字庫(kù)裝入其游戲客戶端并銷售的行為侵犯了原告對(duì)訴爭(zhēng)字庫(kù)計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)，將該客戶端通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)向玩家提供的行為，侵犯了原告對(duì)訴爭(zhēng)字庫(kù)計(jì)算機(jī)軟件的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償原告因侵權(quán)行為而受到損失等民事責(zé)任。1.參見最高人民法院（2010）民三終字第6號(hào)判決書民事判決書。

（二）計(jì)算機(jī)字庫(kù)不屬于美術(shù)作品

有學(xué)者認(rèn)為，如果說(shuō)整個(gè)字是一個(gè)創(chuàng)作的過(guò)程，那么整個(gè)字庫(kù)產(chǎn)業(yè)也應(yīng)該是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，而創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)是需要知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)，特別是著作權(quán)的保護(hù)的。著作權(quán)法律，很多人認(rèn)為是基于私權(quán)的保護(hù)，但是越來(lái)越多的國(guó)際的著作權(quán)保護(hù)實(shí)踐傾向于它是基于產(chǎn)業(yè)發(fā)展的保證。著作權(quán)的發(fā)展越來(lái)越傾向于保護(hù)投資，也就是在保護(hù)產(chǎn)業(yè)【2】。計(jì)算機(jī)字庫(kù)的產(chǎn)生過(guò)程需要企業(yè)付出巨大的投資，一般人不可能完成這樣巨大的作品，因此基于產(chǎn)業(yè)發(fā)展的考量應(yīng)給予其著作權(quán)的保護(hù)。而有的學(xué)者認(rèn)為字庫(kù)不是創(chuàng)造成果，不能給予知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。字庫(kù)的設(shè)計(jì)過(guò)程中，組字是一個(gè)抽掉個(gè)性的生產(chǎn)過(guò)程，之后的修字和質(zhì)檢以保證質(zhì)量，這些過(guò)程中實(shí)際上體現(xiàn)的是勞動(dòng)，沒有創(chuàng)造。字庫(kù)、字型是一個(gè)互為規(guī)定、整齊劃一，一切都在限定的規(guī)劃中生成的漢字實(shí)用工具，字庫(kù)就是一個(gè)工具箱，字就是工具，工具箱不是作品，單個(gè)的字也不是作品【3】。

根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條的規(guī)定，著作權(quán)法意義上的作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。在方正訴暴雪娛樂公司一案中，方正的蘭亭字庫(kù)中相關(guān)字體是在字型原稿的基礎(chǔ)上，由其制作人員在把握原創(chuàng)的風(fēng)格基礎(chǔ)上，根據(jù)印刷字的組字規(guī)律，將原創(chuàng)的部件衍生生成一套完整的印刷字庫(kù)后，再進(jìn)行人工調(diào)整后使用Truetype指令，將設(shè)計(jì)好的字型用特定的數(shù)字函數(shù)描述其字體輪廓外形并用相應(yīng)的控制指令對(duì)字型進(jìn)行相應(yīng)的精細(xì)調(diào)整后，編碼成字庫(kù)。根據(jù)其字庫(kù)制作過(guò)程，由于印刷字庫(kù)中的字體字型是由字型原稿經(jīng)過(guò)數(shù)字化處后和由人工或計(jì)算機(jī)根據(jù)字型原稿的風(fēng)格結(jié)合漢字組合規(guī)律拼合而成，其字庫(kù)的每個(gè)漢字的字型與其字形原稿并不具有一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，也不是字型原稿的數(shù)字化，且在數(shù)量上也遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于其字型原稿。印刷字庫(kù)經(jīng)編碼形成計(jì)算機(jī)字庫(kù)后，其組成部分的每個(gè)漢字不再以漢字字型圖像的形式存在，而是以相應(yīng)的坐標(biāo)數(shù)據(jù)和相應(yīng)的函數(shù)算法存在，在輸出時(shí)經(jīng)特定的指令集軟件調(diào)用、解釋后，還原為相應(yīng)的字型圖像 。2.參見最高人民法院（2010）民三終字第6號(hào)判決書民事判決書。因此，字庫(kù)的設(shè)計(jì)與創(chuàng)作不同于書法創(chuàng)作，字庫(kù)的作用是實(shí)現(xiàn)文字顯示與排版印刷，字的本身設(shè)計(jì)即造字不屬于書法創(chuàng)作，字庫(kù)設(shè)計(jì)要成為書法創(chuàng)作即字庫(kù)要成為著作權(quán)法意義上受到保護(hù)的美術(shù)作品，必須有獨(dú)立于字體設(shè)計(jì)的取舍【4】。字庫(kù)追求統(tǒng)一性與規(guī)范性，單字的筆畫、結(jié)構(gòu)必須保持一致。而書法作品的創(chuàng)作突出筆墨的運(yùn)用，復(fù)制件與原件之間有質(zhì)的區(qū)別，而字庫(kù)中的字樣在原件和復(fù)制件中是通過(guò)打印技術(shù)可以完全復(fù)制的，不存在質(zhì)的差別。字庫(kù)設(shè)計(jì)師朱信先生說(shuō)：“字庫(kù)里調(diào)出的字所生成的文章，字與字之間的相互關(guān)系是死的，活生生的漢字書法里的問題，在字庫(kù)里無(wú)法解決 ?！薄?】書法作品獨(dú)創(chuàng)性所依賴的字與字之間的整體編排與取舍在字庫(kù)設(shè)計(jì)中并不存在。在字庫(kù)的創(chuàng)作過(guò)程中均是對(duì)字的本形的設(shè)計(jì)，沒有獨(dú)立于載體本身的創(chuàng)作。我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第八項(xiàng)規(guī)定，美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。在方正訴暴雪娛樂公司一案中，方正的蘭亭字庫(kù)是由方正北魏楷體GBK、方正細(xì)黑GBK、方正剪紙GBK，方正蘭亭字庫(kù)V3.0版中的方正隸變GBK,方正蘭亭字庫(kù)V1.0版中的方正隸變GB字體組成 。3.參見最高人民法院（2010）民三終字第6號(hào)判決書民事判決書。每款字庫(kù)均使用相關(guān)特定的數(shù)字函數(shù)，描述常用的5000余漢字字體輪廓外形，并用相應(yīng)的控制指令及對(duì)相關(guān)字體字型進(jìn)行相應(yīng)的精細(xì)調(diào)整，因此每款字庫(kù)均有上述指令及相關(guān)數(shù)據(jù)構(gòu)成，并非由線條、色彩或其他方式構(gòu)成的具有審美意義的平面或立體的除書法作品以外的其他造型藝術(shù)作品，因此，字庫(kù)的設(shè)計(jì)成果不構(gòu)成我國(guó)著作權(quán)法意義上受到保護(hù)的美術(shù)作品?？梢?，二審判決中所認(rèn)定的“每款字體均是由指令及相關(guān)數(shù)據(jù)構(gòu)成，并非由線條、色彩或其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品，因此不屬于著作權(quán)法意義上的美術(shù)作品 ”4.參見最高人民法院（2010）民三終字第6號(hào)判決書民事判決書。的結(jié)論是準(zhǔn)確的。

計(jì)算機(jī)字庫(kù)是否屬于軟件作品，需要從計(jì)算機(jī)字庫(kù)的內(nèi)容及組成出發(fā)，分析其內(nèi)部構(gòu)成，從而確定其法律屬性。

（三）計(jì)算機(jī)字庫(kù)是否屬于軟件作品

1、計(jì)算機(jī)字庫(kù)的組成

對(duì)于計(jì)算機(jī)字庫(kù)是否屬于軟件作品，需要從計(jì)算機(jī)字庫(kù)的內(nèi)容及組成出發(fā)，分析其內(nèi)部構(gòu)成，從而確定其法律屬性?！白謳?kù)是為了使計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置顯示、打印字符而收集并按照一定規(guī)則組織存在存儲(chǔ)設(shè)備中的坐標(biāo)數(shù)據(jù)和函數(shù)算法等信息的集合。字庫(kù)中的坐標(biāo)數(shù)據(jù)和函數(shù)算法是對(duì)筆形字畫所進(jìn)行的客觀描述，在運(yùn)行時(shí)，通過(guò)特定軟件的調(diào)用、解釋，這些坐標(biāo)數(shù)據(jù)和函數(shù)算法被還原為可以識(shí)別的字型 。”5.參見北京市高級(jí)人民法院（2007）高民初字第1108號(hào)判決書民事判決書。在將字體文稿信息化為機(jī)讀語(yǔ)言時(shí)，可以采取不同的字符組合。但是必須要遵照一定的規(guī)則和程序。“設(shè)計(jì)制作一款可以在中國(guó)大陸實(shí)用的中文字庫(kù)產(chǎn)品，必須符合《國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)》，GB2312標(biāo)準(zhǔn)共收錄6763個(gè)漢字，其中一級(jí)漢字3755個(gè)，二級(jí)漢字3008個(gè)；GB2312-80標(biāo)準(zhǔn)定義了6763個(gè)漢字及符號(hào)的基本字形與可以通過(guò)計(jì)算機(jī)傳輸?shù)木幋a之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，它所收錄的漢字已經(jīng)覆蓋99.75%的使用頻率?！?.參見“倩體字”，http://www.hudong.com/wiki/%E5%80%A9%E4%BD%93%E5%AD%97，2013年5月14日訪問。字庫(kù)的計(jì)算機(jī)語(yǔ)言可以分為單字的代碼化指令序列和全局顯示控制指令。單字的代碼化指令序列是相互獨(dú)立的，在運(yùn)行過(guò)程中，互不干涉。單字的代碼指令序列包括指令和參數(shù)，根據(jù)功能不同，指令又可以分為輪廓指令和顯示控制指令。輪廓指令和相應(yīng)的坐標(biāo)參數(shù)構(gòu)成的輪廓指令序列負(fù)責(zé)字形輪廓的生成。顯示控制指令與相應(yīng)的坐標(biāo)參數(shù)構(gòu)成的顯示控制指令序列式是為了確保字形在各種情況下都能夠精確顯示，一般只有字形較為復(fù)雜的字才能有顯示控制指令序列，不是所有的字都有顯示控制指令序列【6】。

2、字庫(kù)計(jì)算機(jī)語(yǔ)言中的單字代碼化指令序列構(gòu)成計(jì)算機(jī)程序

《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二條的規(guī)定雖然并未直接指明計(jì)算機(jī)程序是需要有獨(dú)創(chuàng)性的，但這是一個(gè)隱含條件。

北京市高院在方正訴濰坊文星案中認(rèn)為：“字庫(kù)中對(duì)數(shù)據(jù)坐標(biāo)和函數(shù)算法的描述并非計(jì)算機(jī)程序所指的指令并且字庫(kù)只能通過(guò)特定軟件對(duì)其進(jìn)行調(diào)用，本身并不能運(yùn)行并產(chǎn)生某種結(jié)果。因此字庫(kù)不屬于《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》所規(guī)定的程序。 ”7.參見北京市高級(jí)人民法院（2007）高民初字第1108號(hào)判決書民事判決書。但是在方正訴暴雪案中，最高院認(rèn)為“訴爭(zhēng)字庫(kù)中的字體文件的功能是支持相關(guān)字體字型的顯示和輸出，其內(nèi)容是字型輪廓構(gòu)建指令及相關(guān)數(shù)據(jù)與字型輪廓?jiǎng)討B(tài)調(diào)整數(shù)據(jù)指令代碼的結(jié)合，其經(jīng)特定軟件調(diào)用后產(chǎn)生運(yùn)行結(jié)構(gòu)，屬于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)軟件的一種，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其是為了得到可在計(jì)算機(jī)及相關(guān)電子設(shè)備的輸出裝置中顯示相關(guān)字體字型而制作的由計(jì)算機(jī)執(zhí)行的代碼化指令序列，屬于《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三條第一項(xiàng)規(guī)定的計(jì)算機(jī)程序。 ”8.參見最高人民法院（2010）民三終字第6號(hào)判決書民事判決書?！队?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三條第一款規(guī)定了計(jì)算機(jī)程序的含義:“為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語(yǔ)句序列”。據(jù)此，計(jì)算機(jī)程序的本質(zhì)是可執(zhí)行的代碼指令。計(jì)算機(jī)運(yùn)行過(guò)程中，通過(guò)執(zhí)行代碼指令得到某種結(jié)果。筆者認(rèn)為，計(jì)算機(jī)程序的構(gòu)成要件有三：一是代碼化指令序列，或者可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語(yǔ)句序列；二是代碼化指令序列可以被執(zhí)行；三是執(zhí)行代碼化指令序列可以得到某種結(jié)果。根據(jù)定義和構(gòu)成我們可以分析，字庫(kù)中的代碼化指令序列不必然需要自身可以被執(zhí)行，只要可以被執(zhí)行并產(chǎn)生某種結(jié)果就符合了計(jì)算機(jī)程序的定義。方正字庫(kù)中的單字代碼化指令序列能夠使計(jì)算機(jī)執(zhí)行特定操作并產(chǎn)生某種結(jié)果。到此為止，最高院的二審判決對(duì)于計(jì)算機(jī)程序的界定是正確的。

3、具有獨(dú)創(chuàng)性的計(jì)算機(jī)程序構(gòu)成計(jì)算機(jī)軟件作品

但是，并非所有的計(jì)算機(jī)程序都能夠構(gòu)成計(jì)算機(jī)軟件作品。著作權(quán)法所保護(hù)的是具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)形式，如果我們對(duì)于計(jì)算機(jī)程序的內(nèi)容不加以區(qū)分，概括地進(jìn)行保護(hù)，不僅會(huì)不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大權(quán)利保護(hù)范圍，也會(huì)損害社會(huì)公眾的利益。對(duì)于在計(jì)算機(jī)字庫(kù)制作完成過(guò)程中對(duì)字稿設(shè)定坐標(biāo)數(shù)據(jù)和指令程序等處理方式和步驟的部分，根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二條的規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)的文檔。雖然這里的法律規(guī)定并未直接指明這里的計(jì)算機(jī)程序是需要有獨(dú)創(chuàng)性的，但這是一個(gè)隱含條件，正如我們?cè)谡撟C一個(gè)專利的問題的前提必然是該專利必然符合“三性（新穎性、實(shí)用性、創(chuàng)造性）”的要求。

（1）計(jì)算機(jī)程序的獨(dú)創(chuàng)性

關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的解釋，英國(guó)法官彼德爾遜曾指出，“獨(dú)創(chuàng)性”一詞并不是指思想的獨(dú)創(chuàng)性，而是指思想表達(dá)形式的獨(dú)創(chuàng)性。著作權(quán)法不要求表達(dá)形式必須是新穎的形式，但是此作品不是對(duì)彼作品的抄襲，而是作者獨(dú)立完成的【7】。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在論述作品受保護(hù)的條件時(shí)曾經(jīng)指出：“享有版權(quán)保護(hù)的作品必須是初創(chuàng)作品。作品中反映的思想不要求是新的，但其文學(xué)的和藝術(shù)的表現(xiàn)形式必須是由作者首創(chuàng)的……作品必須來(lái)源于作者，它們必須來(lái)源于作者的勞動(dòng)”【8】。對(duì)于計(jì)算機(jī)程序，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第九條第二款規(guī)定了其保護(hù)的范圍，及著作權(quán)保護(hù)計(jì)算機(jī)程序的表現(xiàn)形式，但不涉及思想、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身。以著作權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)程序，但是仍然要求計(jì)算機(jī)程序具有一定程度的獨(dú)創(chuàng)性（例如歐洲共同體理事會(huì)《關(guān)于計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)的指令》第一條第三款的規(guī)定）。由于計(jì)算機(jī)程序必須適于計(jì)算機(jī)硬件或軟件的指令系統(tǒng)，必須使硬件實(shí)現(xiàn)特定的功能，所以計(jì)算機(jī)程序的素材、構(gòu)思都受到了限制，保護(hù)的范圍也有限。計(jì)算機(jī)程序之所以可能具有獨(dú)創(chuàng)性，主要是因?yàn)椴煌こ處熆梢杂貌煌姆?hào)化語(yǔ)句序列實(shí)現(xiàn)相同功能，符號(hào)化語(yǔ)句序列在表達(dá)上能夠體現(xiàn)工程師的個(gè)性。當(dāng)然，計(jì)算機(jī)程序的特殊性也決定了其在符號(hào)化語(yǔ)句序列的表達(dá)上獨(dú)創(chuàng)性程度較低【9】。在方正訴暴雪案中，最高院的判決認(rèn)定了爭(zhēng)議字庫(kù)屬于計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例規(guī)定的程序是正確的，但是對(duì)于字庫(kù)中的程序我們需要進(jìn)行進(jìn)一步的區(qū)分，把其中具有獨(dú)創(chuàng)性的部分抽離出來(lái)，進(jìn)行保護(hù)。

（2）區(qū)分不同的指令序列

字庫(kù)是由若干單字構(gòu)成的，而字庫(kù)中的單字是以相應(yīng)的坐標(biāo)數(shù)據(jù)和相應(yīng)的函數(shù)算法存在的，在輸出時(shí)經(jīng)過(guò)特定的指令及軟件的調(diào)用和解釋后，還原為相應(yīng)的字形圖像。有些單字（字形較為復(fù)雜）由顯示控制指令序列和輪廓指令序列構(gòu)成，有的字則沒有顯示控制指令序列。其中，每個(gè)字的輪廓指令序列是對(duì)該漢字經(jīng)過(guò)準(zhǔn)確的計(jì)算機(jī)語(yǔ)言描述其確定的字形，因此是計(jì)算機(jī)編程人員機(jī)械的輸出過(guò)程，不具有獨(dú)創(chuàng)性。而對(duì)于字形較為復(fù)雜的漢字，需要顯示控制指令配合完成。其中的顯示控制指令9.顯示控制指令的作用是防止字形在屏幕顯示時(shí)失真，是為了優(yōu)化字的顯示效果。將所有可能用到的全部指令序列都存放在全局控制指令中，該指令中包含有可以使計(jì)算機(jī)執(zhí)行的指令序列，該領(lǐng)域的人員稱之為函數(shù)。而某個(gè)單字的顯示控制指令需要一個(gè)或多個(gè)函數(shù)的編號(hào)，從而體現(xiàn)在這個(gè)單字的顯示控制指令序列中，而在運(yùn)行單字顯示控制指令序列時(shí)，會(huì)把這一段指令序列進(jìn)行調(diào)用。其所調(diào)用的函數(shù)與該字的參數(shù)一起發(fā)揮作用，從而影響到該字的顯示效果【6】。由于全局控制指令中的每個(gè)函數(shù)的指令序列在表達(dá)上的復(fù)雜性，工程師對(duì)其中的函數(shù)表達(dá)可能是不同的，因此對(duì)于這部分來(lái)說(shuō)是可能具有獨(dú)創(chuàng)性的。

在方正訴暴雪案中，法院查明的事實(shí)顯示：“暴雪公司授權(quán)的九城互動(dòng)公司通過(guò)第九城市公司實(shí)際運(yùn)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》。第九城市公司以授權(quán)情文圖書公司等經(jīng)銷商公開銷售網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》安裝光盤的方式向用戶提供網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》的客戶端。用戶在計(jì)算機(jī)上安裝網(wǎng)絡(luò)游戲客戶端并購(gòu)買點(diǎn)卡后，即可使用該客戶端并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)激活賬戶登錄或?yàn)橥婕?，在網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》的客戶端中，未經(jīng)方正公司許可，其復(fù)制、安裝了方正蘭亭字庫(kù)中的方正北魏楷書、方正剪紙等5款方正字體。在游戲的運(yùn)行過(guò)程中，各種游戲界面的中文文字分別使用了上述5款方正字體?！痹谟螒虻奈淖诌\(yùn)行過(guò)程中，需要調(diào)用文字程序，其中具有獨(dú)創(chuàng)性的顯示控制指令也需要發(fā)揮作用。此外，在北大方正公司提供的證據(jù)表明，將網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》中的涉案方正蘭亭字庫(kù)字體刪除后，網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》運(yùn)行界面中無(wú)文字體?？梢姡┭┕緦?duì)于方正數(shù)據(jù)庫(kù)中代碼化指令序列進(jìn)行了全面的復(fù)制。因此，二審法院認(rèn)定的該案侵權(quán)事實(shí)是確定無(wú)誤的，但是法院沒有對(duì)于字庫(kù)中的程序是否具有獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行細(xì)致的劃分和認(rèn)定，如果本案中的被告不是對(duì)于字庫(kù)中5款字體的全面復(fù)制，正如方正訴寶潔案中一樣，只是對(duì)于單個(gè)字體的復(fù)制，那么是否構(gòu)成侵權(quán)就需要做進(jìn)一步的具體分析和認(rèn)定。

法院認(rèn)為僅憑該購(gòu)買事實(shí)，不能證明被告在其游戲客戶端中使用訴爭(zhēng)字庫(kù)是得到了北大方正公司的合法授權(quán)。

三、字庫(kù)的許可和授權(quán)使用

在方正訴暴雪案件中，法院認(rèn)定被告購(gòu)買了“46款GBK字庫(kù)”，但是認(rèn)為僅憑該購(gòu)買事實(shí)，不足以證明被告在其《魔獸世界》客戶端中使用訴爭(zhēng)字庫(kù)有合法來(lái)源，更不能證明被告在其游戲客戶端中使用訴爭(zhēng)字庫(kù)是得到了北大方正公司的合法授權(quán)。被告僅提供了購(gòu)買字庫(kù)的相應(yīng)發(fā)票，并未提供相應(yīng)的許可協(xié)議，僅憑發(fā)票不足以證明其獲得了將訴爭(zhēng)字庫(kù)使用與其游戲客戶端的相應(yīng)授權(quán) 。10.參見最高人民法院（2010）民三終字第6號(hào)判決書民事判決書。

但是，在方正訴寶潔案件中，二審法院認(rèn)為，寶潔公司使用倩體字庫(kù)產(chǎn)品中“飄柔”二字的行為屬于經(jīng)過(guò)北大方正公司默示許可的行為 ，11.參見北京市高級(jí)人民法院（2007）高民初字第1108號(hào)判決書民事判決書。而不是方正公司提出的“未經(jīng)許可”。二審法院認(rèn)為構(gòu)成默示許可的原因主要有以下兩點(diǎn)：

1.方正字庫(kù)軟件并未區(qū)分不同的消費(fèi)群體

漢字字庫(kù)產(chǎn)品的購(gòu)買者既有廣告公司這樣為了商業(yè)目的使用的購(gòu)買者，也有僅僅是為了屏幕顯示或者打印的家庭使用購(gòu)買者。在北大方正公司并未將涉案倩體字庫(kù)產(chǎn)品區(qū)分為個(gè)人版（或家庭版）與企業(yè)版銷售的情況下，這一銷售模式足以使廣告公司這樣的商業(yè)性購(gòu)買者合理認(rèn)為，北大方正公司未對(duì)其商業(yè)性使用具體單字加以禁止。而對(duì)于廣告設(shè)計(jì)公司這類購(gòu)買者而言，其購(gòu)買產(chǎn)品的主要目的在于使用該產(chǎn)品中的具體單字進(jìn)行設(shè)計(jì)，并將其設(shè)計(jì)成果提供給客戶進(jìn)行后續(xù)使用，這一使用方式是商業(yè)經(jīng)營(yíng)的主要模式，亦是其獲得商業(yè)利益的主要渠道。如果禁止其實(shí)施上述行為，或要求其客戶在后續(xù)使用其設(shè)計(jì)成果時(shí)仍要取得北大方正公司許可，則對(duì)于此類購(gòu)買者而言，很難以此作為工具進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營(yíng)，該產(chǎn)品對(duì)其將不具有實(shí)質(zhì)價(jià)值，購(gòu)買該軟件也不會(huì)給此類購(gòu)買者帶來(lái)合理預(yù)期的利益。但是，方正公司主張涉案字庫(kù)產(chǎn)品只限于個(gè)人或非商業(yè)性使用，不適用于商業(yè)性使用，對(duì)字庫(kù)產(chǎn)品中具體單字的商業(yè)性再使用應(yīng)另行取得方正公司授權(quán)。方正公司沒有統(tǒng)一的企業(yè)版，針對(duì)不同的用戶許可不同、價(jià)格不同，需直接通過(guò)協(xié)議確定。為證明涉案字庫(kù)軟件中單字的商業(yè)性使用應(yīng)獲得方正公司許可，方正公司還向法院提交了一份清單，其中涉及其字庫(kù)產(chǎn)品針對(duì)多家最終用戶的使用進(jìn)行授權(quán)的情況。另外，方正公司還提交了其與上?；菔蠣I(yíng)養(yǎng)品有限公司簽訂的許可使用協(xié)議，證實(shí)用戶針對(duì)粗倩簡(jiǎn)體字在平面廣告和網(wǎng)站1年的使用費(fèi)為13500元。可見，方正公司的字庫(kù)產(chǎn)品是區(qū)分了不同的消費(fèi)者，廣告公司作為商業(yè)使用者，在沒有得到方正的授權(quán)的情況下使用字庫(kù)是構(gòu)成侵權(quán)行為的，而非法院認(rèn)定的默示許可行為。凡是法律規(guī)定必須以明示方式為意思表示的，任何默示行為都不具有法律效力。

2.北大方正公司的許可協(xié)議并非安裝時(shí)必須點(diǎn)擊

經(jīng)法院查明，方正公司制作銷售的蘭亭字庫(kù)軟件光盤，其中收錄了包含粗中細(xì)三種倩體的123款中文字體，光盤中有方正公司對(duì)客戶的許可協(xié)議文件，但是該協(xié)議并非安裝時(shí)必須點(diǎn)擊。其中對(duì)于前端TrueType字庫(kù)的授權(quán)內(nèi)容為：“最終用戶可以在一臺(tái)計(jì)算機(jī)上使用該軟件，可用于計(jì)算機(jī)屏幕顯示和打印機(jī)打印輸出。”限制內(nèi)容為：“未經(jīng)方正公司書面許可，該軟件產(chǎn)品的全部或部分不得被仿制、出借、租賃、網(wǎng)上傳輸；禁止將字庫(kù)產(chǎn)品的全部或部分用于發(fā)布用途。禁止將本產(chǎn)品字形嵌入到可攜式文件中（包括但不限于PDF等文件格式），禁止將該產(chǎn)品使用于網(wǎng)絡(luò)及多用戶環(huán)境，除非取得各終端機(jī)使用權(quán)的授權(quán)使用協(xié)議書。如果用戶使用需求超出了本協(xié)議的限定，請(qǐng)與方正公司聯(lián)系以獲取相應(yīng)授權(quán) ?！?2.參見北京市第一中級(jí)人民法院（2011）一中民終字第5969號(hào)判決書民事判決書。

默示許可，即除了權(quán)利人以書面等形式明確表示同意，從權(quán)利人的行為中還可以推定出其對(duì)某種方式的作品使用表示同意【10】。默示許可，從其性質(zhì)來(lái)說(shuō)更近似于版權(quán)人的授權(quán)許可使用，是版權(quán)人的一種默示授權(quán)許可使用。默示許可也并非版權(quán)法上的專有名詞，而是民法中一種民事法律行為的行使方式。我國(guó)《民法通則》第五十六條在規(guī)定民事法律行為的形式時(shí)，除書面、口頭形式外，還允許了“其他形式的存在”。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第66條規(guī)定:“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未用語(yǔ)言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！睆脑摋l規(guī)定可以看出：（1）不作為的默示許可必須有法律規(guī)定或者當(dāng)事人的約定才能成立，方正訴寶潔案二審判決所稱的方正公司未作出明確、合理且有效限制的不作為不能作為推定存在默示許可的理由；（2）凡是法律規(guī)定必須以明示方式為意思表示的，任何默示行為都不具有法律效力?！吨鳈?quán)法》第27 條規(guī)定“許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中著作權(quán)人未明確許可、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一方當(dāng)事人不得行使”。即便方正公司的字庫(kù)軟件沒有區(qū)分不同的消費(fèi)群體，在廣告公司將設(shè)計(jì)成果許可客戶再利用的時(shí)候，也涉及到了再許可的問題，不能當(dāng)然推定以默示方式進(jìn)行。其次，該許可協(xié)議在用戶安裝時(shí)并非必須安裝，即說(shuō)明用戶有權(quán)利選擇是否接受該許可協(xié)議的條款，寶潔公司沒有證據(jù)證明其選擇安裝了該許可協(xié)議，也就是說(shuō)存在其沒有接受許可協(xié)議的可能，那么更何談默示許可呢？因此，方正訴寶潔案的二審判決中關(guān)于“默示許可”的結(jié)論有待商榷。

在方正訴暴雪案中，二審法院認(rèn)為雖然被告公司購(gòu)買了“46款GBK”字庫(kù)，但是僅憑購(gòu)買事實(shí)，不足以證明被告在其《魔獸世界》客戶端中使用訴爭(zhēng)字庫(kù)有合法來(lái)源，更不能證明其使用該字庫(kù)是得到了方正公司的合法授權(quán) 。13.參見最高人民法院判決（2010）民三終字第6號(hào)判決書民事判決書。方正的蘭亭字庫(kù)V5.0產(chǎn)品外包裝及軟件最終用戶許可協(xié)議書中載明：“本軟件產(chǎn)品是被當(dāng)成一個(gè)單一產(chǎn)品而被授予許可協(xié)議，不得將各個(gè)部分分開在多個(gè)計(jì)算機(jī)上使用。”二審最高院認(rèn)為即便有購(gòu)買軟件的行為，也并不能證明被告獲得了方正公司的授權(quán)許可，在其將軟件安裝在客戶端使用時(shí)仍然需要征得方正公司的同意。從方正公司提供的對(duì)外公布的計(jì)算機(jī)字庫(kù)授權(quán)政策中，可以看到方正計(jì)算機(jī)字庫(kù)使用方式有三種14.參見方正官網(wǎng)授權(quán)政策：http://www.foundertype.com/index/release_info.html，2013年5月18日訪問。：內(nèi)部使用，內(nèi)置使用（OEM）和商業(yè)發(fā)布。而該案件中被告將字庫(kù)用于游戲客戶端中的行為屬于內(nèi)置使用行為15.內(nèi)置使用是指將字庫(kù)文件整體加載或捆綁到電子文件、影視劇、軟件、硬件中，使之成為商品的一部分，并隨該商品一起發(fā)行、銷售的行為。。而對(duì)于這三類行為只要是欲將方正字庫(kù)用于任何商業(yè)用途，用戶必須事先經(jīng)過(guò)方正公司的書面授權(quán)。而本案中，被告購(gòu)買軟件后，并未與方正公司達(dá)成書面授權(quán)協(xié)議，也沒有在軟件安裝的過(guò)程中強(qiáng)制接受授權(quán)許可協(xié)議，其購(gòu)買行為和授權(quán)許可行為是獨(dú)立的兩個(gè)行為，并不存在必然的因果聯(lián)系。在該案中法院并沒有確認(rèn)所謂的“默示許可”規(guī)則。暴雪公司同樣作為商業(yè)主體在進(jìn)行購(gòu)買軟件時(shí)也同寶潔公司一樣具有為自己營(yíng)利為目的，但是我們不能因此擬制出“在權(quán)利人沒有明確、合理且有效限制的情況下，購(gòu)買者合理期待的使用行為 ”，16.參見北京市第一中級(jí)人民法院（2011）民終字第5969號(hào)判決書民事判決書。這種做法無(wú)異于在擴(kuò)大使用者的使用范圍，從而侵害了權(quán)利人的合法權(quán)利。在本案中，二審法院沒有采納方正訴寶潔案中二審法院的“默示許可”規(guī)則，而是依據(jù)案件事實(shí)作出了侵權(quán)的認(rèn)定，這對(duì)于今后處理類似案件提供了很好的參考和借鑒。

【1】左玉茹. 當(dāng)“字體”權(quán)利遭遇公共利益【J】. 電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2012(1).

【2】張平. 再談?dòng)?jì)算機(jī)字體的法律保護(hù)【J】. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2011(5).

【3】劉春田. 論方正“倩體字”的非藝術(shù)性【J】. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2011(5).

【4】李琛. 計(jì)算機(jī)字庫(kù)單字著作權(quán)之證偽【J】. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2011(5).

【5】郭娟. 數(shù)字書法在路上【J】. 中國(guó)信息，2008(12).

【6】石必勝. 漢字字庫(kù)的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)屬性【J】. 電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2013(1).

【7】 William R. Cornish. The Copyright Law of United Kingdom, International Copyright Law【M】. Barbara Ringer and Hamish standison，1989:67.

【8】世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)縱橫談【M】. 北京:世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，1992：217.

【9】John Cady. Copyrighting Computer Programs: Distinguishing Expression from Ideas【J】.22 Temple Environmental Law and Technology Journal 15. (2003).

【10】薛虹. 電子商務(wù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)【M】. 北京:法律出版社，2003:324.