嚴若辰

論日本對釣魚島的“實際占領”不能為日本獲得主權

嚴若辰＊

日本政府主張日本對釣魚島已經進行了“實際占領”，因而釣魚島應當是日本的領土。在國際法上，實際占領是獲得領土主權的重要條件，但不是唯一的條件，因為，實際占領必須是和平的，即未遇到其他國家的主權聲索。況且，日本對釣魚島的“實際占領”本身具有非法性，而非法的行為是不能獲得合法權利的。所以，日本的所謂“實際占領”完全不能作為其獲得釣魚島主權的合法依據(jù)。

釣魚島 實際占領 領土主權

日本政府為將釣魚島說成是日本的領土已經制造出了種種的理由，其中之一就是認為釣魚島處在日本的“實際占領”之下。似乎只要日本實施了“實際占領”，釣魚島就應當歸于日本。誠然，實際占領在解決國家間領土糾紛的國際法實踐中占有重要的地位，但是，實際占領并不是判斷領土歸屬的唯一因素。根據(jù)國際法，能獲得領土主權的實際占領應當是和平的占領，并且占領本身不具有違法性。

一、日方“實際占領”的由來

根據(jù)目前所能考據(jù)的資料來看，明朝永樂元年的《順風相送》應當是最早的記錄釣魚島的文獻?！俄橈L相送》所記述的釣魚群島到了明中期已被劃入中國海防。這部海防著作就是鄭若曾編纂的《籌海圖編》。

明代歷任皇帝對琉球國王冊封的時代，中國的東南沿海經常遭受倭寇的襲擾，并于嘉靖中期頻繁起來，且御寇官兵往往不敵。兵部尚書、江浙總督胡宗憲為加強海防延請鄭若曾入幕，專事《籌海圖編》的編纂。由此可見，中國不但最早發(fā)現(xiàn)釣魚島，而且最早將其歸入中國版圖。至甲午戰(zhàn)爭時，釣魚島屬于臺灣宜蘭縣管轄之下。

日本則自德川幕府統(tǒng)治日本全國后，就開始通過各種行動意圖取得釣魚島。

1895年1月14日，日本政府通過“內閣決議”，將釣魚列島劃歸沖繩所轄，建立標樁。同年4月17日，中日簽署《馬關條約》，中國被迫割讓臺灣及其周圍島嶼。直至日本戰(zhàn)敗投降，日本統(tǒng)治臺灣長達50年，釣魚島等臺灣周圍附屬島嶼也被日本長期霸占。

二戰(zhàn)之后，根據(jù)波茲坦宣言規(guī)定：臺灣省連同所屬的島嶼，應該一并歸還給中國。但是當時美軍在釣魚島和琉球群島（現(xiàn)沖繩群島）駐扎軍事基地，所以并未及時歸還。1972年，美國根據(jù)與日本簽訂的《歸還沖繩協(xié)定》把琉球群島移交給了日本管理，并將釣魚島也包括在移交的島嶼內。中國政府和蔣介石當局都提出了抗議。迫于中國大陸和臺灣的壓力， 美國表示：只是臨時交給日本管理，至于領土的歸屬，美國不干涉。自此，日本開始“實際占領”釣魚島。

所以，日本真正的“實際占領“釣魚島，是基于美日歸還沖繩協(xié)定，但是，這一協(xié)定將釣魚島包括在歸還之列，是嚴重地違反國際法的行為，因為美國根本無權處置中國的領土釣魚島。

二、 “實際占領”的意義及其要件

實際占領應當包括兩個小部分，一為實際占領在確定領土主權問題上具有積極的意義：在先占的主張中，實際占領往往是構成有效占領的條件；在時效的主張中，實際占領是時效取得的前提。二為實際占領的條件，即必須是和平的，在一定時期內未遇到他國的異議。

（一）“實際占領”在確定領土主權問題上的意義

雖然《聯(lián)合國憲章》已經嚴格禁止通過武力手段獲取領土，但是國際社會中依然存在很多歷史遺留的領土糾紛。如果概然地將這部分領土歸還給具有最先發(fā)現(xiàn)的國家，或是全部分配給當前占有國，將導致國際社會的不穩(wěn)定，畢竟我們不能總是允許國際秩序回到過去的狀態(tài)。因此，國際法院通常借助“實際占領”來處理此類問題。

1.“實際占領”在先占制度中的作用

先占是指國家占有無主地并取得對它的領土主權，雖然其作為國家取得領土的方式已經成為歷史，但是，不可否認，許多國家的部分或絕大部分領土，最初都是通過先占的方式取得的，而牽涉到此類占有方式的領土糾紛，絕大多數(shù)都是通過有效占領制度進行裁判和解決的。

有效占領又包括兩個要素：占領意圖和實際占領。其中實際占領是國家對其發(fā)現(xiàn)的無主地實施有效占領和相應的行政上的管理，也就是國家對無主地行使其主權權利。

“實際占領”作為有效占領的要件之一，往往被作為國際法院考量和裁判先占問題的主要依據(jù)；筆者希望通過“東格陵蘭地位案”更加直觀地表現(xiàn)“實際占領”在確定領土主權問題中的作用。

東格陵蘭地位案是丹麥政府與挪威政府就東格陵蘭地區(qū)的主權歸屬而向國際法院提起的訴訟。格陵蘭島最初由殖民者于9世紀發(fā)現(xiàn)，總體上一直由丹麥以及之后建立的丹挪王國所管轄。1814年，丹麥根據(jù)《基爾條約》將挪威割讓給瑞典，但格陵蘭不包括在割讓的范圍內。1931年7月10日，挪威政府發(fā)表聲明對東格陵蘭地區(qū)進行占領。隨即丹麥政府通知挪威政府將格陵蘭地區(qū)的歸屬交由國際法院解決。常設國際法院審理了此案并于1933年4月5日以12票對2票作出了有利于丹麥的判決。

筆者認為，東格陵蘭地位案涉及了領土取得方式中的先占原則，國際法院判例中的相關論述歸納如下：

（1）1931年之前，沒有任何國家對丹麥對格陵蘭島的主權提出異議，丹麥連續(xù)不斷地，和平地行使其對格陵蘭島的主權。

（2）17世紀初，丹麥曾經派遣探險隊伍到格陵蘭島，并驅逐在格陵蘭島上經商的外國人。

（3）1721年，丹麥在格陵蘭島建立殖民地。

（4）1863年，丹麥發(fā)布了一系列特許文件，授予英國人泰勒在該地區(qū)采礦、狩獵、從事貿易的權利。

（5）1915年至1921年間，丹麥政府向外國發(fā)函，請求其承認丹麥對格陵蘭島的主權。

（6）1921年5月10日，丹麥頒布了法令以加強其對格陵蘭島的控制。

在以上六個理由中，前三項均涉及實際占領的問題，法院認為：丹麥長期和平地占領格陵蘭島，派遣探險隊驅逐外國人，以及建立殖民地的行為，都屬于實際占領行為，是其對格陵蘭島行使管理職能的表現(xiàn)，因此支持丹麥的主張。由此可以看到，在裁判先占引起的領土糾紛時，“實際占領”有著至關重要的作用。筆者認為，理由有三。

其一，國家對于無主地的占領行為能夠從實質上避免他國在發(fā)現(xiàn)該領土后，將其看做無主地。相反的，如果國家疏于管理其先占的無主地，那么他國極有可能基于無人管理的外觀，在發(fā)現(xiàn)該領土后以先占的意思行使主權權利，這也是大多數(shù)此類領土糾紛的源頭。

其二，“實際占領”行為是行使國家主權的行為，體現(xiàn)的是國家的意志；國家對無主地的行政管理行為也表示其有意圖也有能力利用該土地，而僅僅是口頭的聲明可能并不足以證明這一點。

其三，先占的主體要件，即主體為國家，一般都能夠得到滿足，并不能作為比較考量的依據(jù)；而此類案件由于時間過于久遠，對于無主地發(fā)現(xiàn)時間的確定也十分困難；“實際占領”則是長期的、持續(xù)的行為，更加便于法院取證。

因此，“實際占領”對確認兩國因先占引起的領土糾紛有積極的作用。

2.“實際占領”在時效取得制度中的作用

時效制度起先并不是一個國際法上的概念，它來源于羅馬法的私法領域。查士丁尼的《法學階梯》規(guī)定:“由于使用取得動產，必須經過三年占有期間，至于取得不動產，則需要‘長期占有’，即在場者為十年，不在場者為20年?！币簿褪钦f，公民可以通過對他人動產或不動產的長期的占有，而取得該財產的所有權。[1]王麗麗.論國際法時效制度的淵源[N].山西大學學報,2012,35(1).

在國際法中，時效是一項領土的取得制度。如果一個國家對另一國的領土進行了長期的有效占領，而利益相關國沒有對此作出聲明和反對，那么該國能夠憑借時效制度獲得該領土的主權，而并不關注一國對他國領土的占領是否合法。

目前，許多學者都不承認時效的合法性，認為時效制度是舊時代遺留的產物，是不規(guī)范的或沒有存在的必要的。但是在近年來國際法院的判例中，我們還是經常能夠找到時效制度的影子。

例如：挪威與瑞典將格里斯巴丹海上邊界爭端提交仲裁庭仲裁，雙方在訴訟文件中均援引時效主張其主權。仲裁庭將爭議地區(qū)劃歸瑞典是基于對兩個主要事實的分析：一是瑞典在格里斯巴丹淺灘捕蝦的事實，二是基于格里斯巴丹屬于瑞典領土的確信，瑞典在該地區(qū)實施的一系列行為如設置信號站、進行海洋勘察以及架設燈塔等。在分析捕蝦事實時，仲裁庭比較了雙方當事國的行為，認為瑞典的捕蝦活動持續(xù)時間更長，規(guī)模更大，國民參加者更多，因此做出有利于瑞典的裁決。仲裁庭指出:國際法上有一個成熟的原則，即已經實際存在并且持續(xù)了很長一段時間的國家事務應當盡可能不被改變。

諸如此類的案例還有很多，本文中提及的帕爾馬斯群島案、查米扎勒仲裁案也都是時效制度在國際法中的運用。

時效制度雖然因其不考慮最初占有的善意與否，而并不被推崇。但是筆者認為，時效制度在當今社會依然有其價值，它基于利益相關國的“默認”，更加傾向實際占有一方長期以來的既得利益，其目的依舊是維護國際社會的穩(wěn)定。因此，筆者認同時效制度的效力。

在傳統(tǒng)的國際法理論中，時效有三個要件。

第一，一國必須占有另一國的領土；第二，一國對另一國領土的占領沒有受到干涉或干擾。以當今社會的信息技術，我們可以推定利益相關國對占有國的占有行為是知情的，那么，如果利益相關國沒有對占有國的占領行為作出任何干擾和聲明，即能夠從某種程度上證明其對于占領行為持默認態(tài)度；第三，一國對另一國領土的占領必須持續(xù)足夠長的時間。這一要件一直被學術界所爭論，因為足夠長的時間是一個比較模糊的概念。最初，格勞秀斯以大約一百年作為其標準，但是他自己也認識到，一百年并不能作為一個具有普適性的標準。格勞秀斯認為，這個時間的推斷應該“自然公正”，要結合實際情況考慮。

從以上三個要件來看，筆者認為時效應當是基于“實際占領”而獲得主權的方式。換而言之，一國是否實際占有領土是時效取得制度中最根本的問題；筆者將通過帕爾馬斯群島案，論述實際占領在時效取得制度中的重要作用。

帕爾馬斯群島位于菲律賓棉蘭老島與荷蘭屬地東印度群島之間。西班牙人最早發(fā)現(xiàn)此島，并于1898年將該島割讓給美國。但是，西班牙在發(fā)現(xiàn)帕爾馬斯群島后，并沒有對其進行有效的管理和統(tǒng)治。

1900年，美國發(fā)現(xiàn)帕爾馬斯群島被荷蘭所占領著，并懸掛荷蘭國旗。雙方為此發(fā)生爭端，美國認為西班牙最先發(fā)現(xiàn)該島，而荷蘭則主張其通過和平有效的占領取得該島的主權。

國際法院對此案作出了裁決，認為西班牙雖然最先發(fā)現(xiàn)了該島，但是自1700年以來，荷蘭一直對該島進行持續(xù)的占領和統(tǒng)治。直到1906年兩國產生爭議之前，沒有任何利益相關國對荷蘭的統(tǒng)治提出反對。

帕爾馬斯群島仲裁案是很典型的基于“實際占領”而取得領土主權的案例。

（1）從“實際占領”的時間上講，荷蘭對帕爾馬斯島的統(tǒng)治至少持續(xù)了200多年，且并沒有受到干擾。

對于實際占領的時間標準，格勞秀斯在最初提出時效這個概念的同時，假設了三代人也就是100年為限。雖然格勞秀斯的觀點并沒有被普遍認同，時效的時間要求在國際法上也依然沒有一個明確的規(guī)定，但是我們認為，時效取得所需要的時間應當是較為長久的。

（2）從“實際占領”的方式上看，荷蘭在帕爾馬斯群島上顯示其國旗，并通過協(xié)定將帕爾馬斯群島納入東印度群島，這些行為都是國家行為，是行使主權的行為；而在此期間，西班牙并未對此作出任何反對。

綜上所述，“實際占領”在先占和時效制度之中都有著不可替代的重要地位，它對確定領土主權問題至關緊要。

（二） “實際占領”的要件

根據(jù)國際法理論，“實際占領”是一國對領土的一種和平的、持續(xù)的、長期的、不受干擾的占領。

一國的“實際占領”應當是持續(xù)和長期的，對于國家來說，只有一個連續(xù)不斷的長期的占領，才能夠向國際社會宣示其對于某一領土的主權。相反的，如果一國對某一領土的占領是短時間的，缺乏連續(xù)性的，則容易被認為是暫時的駐扎，而非行使主權的行為。

一國的“實際占領”還應當是不受干擾的，不能有其他國家對此提出異議；這一要件是為了表現(xiàn)利益相關國的默認。一般來說，在利益相關國默認的情況下，通過“實際占領”取得相關領土的主權，將更少地影響國際社會的穩(wěn)定。

例如：在美國和墨西哥之間發(fā)生的查米扎勒仲裁案中，美國就曾經以“長期、和平地占有”為依據(jù)，要求獲得墨西哥的領土，并且以墨西哥從來沒有對其占有該領土提出實質性的反對為由，主張它對舊河床和現(xiàn)在河床之間查米扎勒地區(qū)享有所有權。

仲裁庭指出：“用作時效根據(jù)的占有的另一個特征是，它應該是平穩(wěn)的?！倍绹恼加胁⒎瞧椒€(wěn)，因為墨西哥除了不時地提出外交抗議外，還曾計劃在本案爭議地區(qū)設立海關門柱，所以美國的占有并不是平穩(wěn)的，而受到了墨西哥的反對。因此美國沒法憑借這種占有取得該領土的主權。

三、 日方的行為是否構成“實際占領”

“實際占領”包括了有效占領和時效的概念。那么日方的行為是否構成“實際占領”呢？

（一）日方的行為是否符合先占所要求的實際占領

在釣魚島沖突激化后，日方采取了多種手段，意圖宣示其對釣魚島的控制。

2012年4月，日方日本東京都知事石原慎太郎，于當?shù)氐囊粋€研討會上發(fā)表演講稱：“東京政府決定從私人手中購買釣魚島(日方稱‘尖閣列島’)”，他表示此計劃已經獲得釣魚島“土地擁有者”的同意?！苯酉聛慝@得都議會批準后，準備在今年內完成購買合同的簽約。

2012年7月9日，美國國務院高官就日本政府欲將釣魚島國有化一事表示，“釣魚島是（規(guī)定美國對日防衛(wèi)義務的）《日美安保條約》第5條的適用對象?！边@是日本表明把釣魚島收歸國有的計劃以來，美國政府人士首次明確表示釣魚島適用該條約。對此，日本外相玄葉光一郎在10日的記者會上表示，美國國務卿希拉里訪日會晤日本首相野田佳彥及外相時，釣魚島未成為會談的議題。

2012年8月，日方扣留了我國前往釣魚島的14名保釣人士，并于9月簽訂釣魚島買賣合同，欲對釣魚島實行國有化。

根據(jù)1971年日方外務省發(fā)表的《關于尖閣列島領土主權問題的統(tǒng)一見解》及外務省情報文化局印制的《關于尖閣諸島》的小冊子，日方主張通過有效占領取得釣魚島主權的依據(jù)主要有以下幾點。

（1）明治十八年，日本政府對釣魚島進行了實地考察，并確認其為無人島，并沒有被大清政府管理。

（2）日方基于《歸還沖繩協(xié)定》和《日美安保條約》實際占領釣魚島。

（3）日方曾于1896年將釣魚島中的四個島嶼借給古賀辰四郎，并承諾由其開發(fā)30年。日方認為這事通過民間實施了有效的統(tǒng)治和管理。

對于日方的觀點，筆者有以下幾點看法。

其一，日方占領釣魚島的來源，是基于日美雙方的《歸還沖繩協(xié)定》，該協(xié)定第一條規(guī)定，琉球諸島的行政、司法等一切權利歸于日本。但是，美國與日本的協(xié)定，并不能影響到釣魚島的歸屬，美國處分釣魚島的行為，本身就是違法的。釣魚島附屬于中國的臺灣島，是中國固有的領土，其他任何國家都無權處分中國的領土。因此日方“實際占領”釣魚島的來源即是不合法的。

其二，日方并沒有在釣魚島問題上表現(xiàn)出占領意圖。筆者認為，占領意圖作為實際控制的要素，其意義就在于一國需要以一種公開的，具有宣示意義的方法來向其他國家明確其領土界限。日方最初于1895年通過內閣決議的方式將釣魚島納入日本的版圖，這是在極個別的日方高層之間秘密進行的；這種方式，并不是公開的，更遑論宣示意義了。

其三，日方并沒有對釣魚島實行真正意義上的管理。通過前文可以看到，日方所謂的管理，只是由漁民古賀辰四郎在釣魚島進行漁業(yè)活動。有效占領理論中所謂的管理，應當是一種官方行使公共管理職能的行為，根據(jù)國際法院歷年來的判決，較為典型的管理行為通常是建設公共設施，進行移民管理或是對周圍失事的船只進行搜救。

國際法對國家行為（或可歸因于國家的行為）與個人行為作了明確的區(qū)分。而日方將釣魚島的四個島嶼借給古賀辰四郎，即使不考慮其租借行為的合法性，也足以表明古賀辰四郎并非代表日本政府管理釣魚島，因此，古賀辰四郎在釣魚島上的行為只是個人行為。

根據(jù)傳統(tǒng)國際法理論，先占有四個要件：第一，先占的客體必須是無主地；第二，先占的主體必須是國家；第三，先占必須是有效的、和平的占領；第四，先占的范圍以有效占領的土地為限。[1]王虎華.國際公法學[M].北京:北京大學出版社,2005.所以筆者認為，國際法中的有效占領作為先占的要件之一，應當是國家行為，而非個人行為。

因此，日方并不能將古賀辰四郎的行為作為其實際占領釣魚島的依據(jù)。

基于上述兩點，筆者認為日方的行為完全不符合有效占領的要件。

（二）日方的行為是否符合時效所要求的實際占領

日方所謂的通過時效獲得釣魚島的主權，在筆者看來屬于無稽之談。

首先，日方這種觀點所依據(jù)的基礎，就是古賀辰四郎對于釣魚島的占有。前文已經提到過，古賀辰四郎的行為，并不是國家行為，但是時效作為一個國家取得領土的手段，其主體必然是國家。將個人的行為，作為其取得他國領土的手段，并不被國際法所承認，因此日方的理論實為無源之水，無本之木。

其次，時效制度所要求的占領，必須是長期的，不受干擾的占領。那么這種干擾，是否要求以武力方式干擾？還是只需要利益相關國表達其立場即可？對此，國際法院在荷蘭和比利時的邊境土地爭端一案中給出了明確的答案。

荷蘭和比利時的邊境分別有屬于荷蘭的巴勒-納蘇市區(qū)和屬于比利時的巴爾勒-杜克市區(qū)。1839年比利時和荷蘭分離時，設立了一個邊界混合委員會確定兩國邊界，兩國于1842年和1843年分別就邊境問題簽訂了條約。但是條約簽訂之后，該地區(qū)主要由荷蘭管理。

1957年，荷蘭認為其一直以來對該地區(qū)行使主權，已經可以取代條約，并使其獲得該地區(qū)的主權，兩國就此項爭端提交國際法院解決。最終，國際法院判決荷蘭敗訴。

這份判決中列舉了許多比利時政府的行為，筆者認為，這些行為應當是國際法院所認可的，足以表現(xiàn)其并未放棄主權的行為，歸納如下。

（1）比利時在其軍事地圖和普查記錄中都記錄有巴爾勒-杜克地區(qū)。

（2）1921年8月比利時曾在海牙提請荷蘭政府注意屬于比利時領土的兩塊爭議領土。

（3）荷蘭在爭議領土上的征稅、婚姻登記等行為均遭到比利時政府的反對。

可以看出，時效制度中的“干擾”并不一定是武力的對抗，一國以公開聲明的方式反對另一國的占領，已經足以達到“干擾”的效果，從而證明比利時并沒有默認荷蘭的管理行為。

回到釣魚島問題，早在20世紀70年代，鄧小平已經就中日領土問題提出“擱置爭議，共同開發(fā)”的方案，這個方案的基本含義是：（1）主權屬我；（2）對領土爭議，在不具備徹底解決的條件下，可以先不談主權歸屬，而把爭議擱置起來；

不僅如此，中國外交部也一直以強硬的態(tài)度，堅持維護我國領土的主權。1971年12月30日，中國外交部發(fā)表聲明，指出中國與日本琉球群島在這一地區(qū)的分界線位于赤尾和久留米島之間，美國將釣魚島及其附屬島嶼交給日本是侵犯了中國的主權。

1972年中國代表在聯(lián)合國國際海底委員會會議上聲明，釣魚島等島嶼是我國臺灣島的附屬島嶼，并不屬于琉球，這些島嶼周圍的海域和鄰近中國的海域的海底資源，都完全屬于中國所有，任何其他國家不得染指。

2012年9月，我國公布了釣魚島及其周邊島嶼的領海基點基線，并決定向《聯(lián)合國海洋法公約》提交劃界方案。此后，我國派遣了6艘海監(jiān)船到達釣魚島12海里的海域，連續(xù)在釣魚島海域巡航，對日船進行驅逐。

近日，中國國家測繪局表示，將選擇適當時機派出測量隊員，并在釣魚島上建測量標志。

顯然，中方作為利益相關國，并非默認了日方所謂的“占領”；相反的，中方一直在釣魚島問題上宣示其主權。

也就是說，中方一直在“干擾”日方占領釣魚島。因此，日方所謂的“占領”既不符合時效的構成要件，也不符合先占的構成要件。

四、結論

綜上所述，釣魚島雖然正處在日本的“實際占領”之下，但這種實際占領并非國際法上作為確定領土主權的重要條件的實際占領。日本的“實際占領”是基于非法的美日歸還沖繩協(xié)定，其占領的行為又因持續(xù)地受到中國的抗議而非和平占領，因而不能作為取得釣魚島領土主權的國際法依據(jù)。

上海浦東：召開公檢聯(lián)席會議

新刑訴法頒布實施后，為進一步健全聯(lián)系溝通機制、加強執(zhí)法辦案能力，保障執(zhí)法辦案過程合法有序，4月23日下午，浦東新區(qū)召開了公檢聯(lián)席會議。會上，雙方簽訂了《關于進一步打擊非法獲取公民個人信息犯罪的若干意見（試行）》、《關于刑事和解等工作的相關意見（試行）》、《審查逮捕案件逮捕必要性證據(jù)參考標準（試行）》、《關于進一步加強辦理未成年人刑事案件配套銜接機制的協(xié)議》等四個規(guī)范性文件，并就今年新刑訴法實施過程中的一些新情況和新問題展開了深入探討和交流。

文·圖/夏林杰 編輯/劉雨濛

*嚴若辰，華東政法大學。