闕占文 博士

2012年4月24日，WTO爭端解決機構(gòu) (DSB)通過了印度尼西亞訴美國影響丁香煙生產(chǎn)和銷售措施案 (以下簡稱“美國丁香煙案”)上訴機構(gòu)報告及經(jīng)修訂的專家組報告。同年6月和7月，DSB又分別通過加拿大、墨西哥訴美國原產(chǎn)國標簽案 (以下簡稱“美國原產(chǎn)國標簽案”)和墨西哥訴美國影響金槍魚和金槍魚產(chǎn)品進口、上市和銷售措施案 (以下簡稱“美國金槍魚案II”)的上訴機構(gòu)報告及經(jīng)修訂的專家組報告。專家組和上訴機構(gòu)在審理這些貿(mào)易爭端時，詳細闡釋《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》 (TBT協(xié)定)相關(guān)條款，明確成員在TBT協(xié)定項下的權(quán)利和義務(wù)。本文將梳理上述爭端的主要爭議，并在此背景下探討我國如何應對技術(shù)性貿(mào)易措施。

一、我國面臨的技術(shù)性貿(mào)易措施

(一)技術(shù)性貿(mào)易措施對我國的影響及其特點

我國是世界第二大貿(mào)易實體和第一大出口國，技術(shù)性貿(mào)易措施對我國對外貿(mào)易的影響越來越大。2005年，商務(wù)部首次在全國范圍內(nèi)開展“國外技術(shù)性貿(mào)易措施對我國對外貿(mào)易影響的抽樣調(diào)查”。調(diào)查表明，我國有15.13%的出口企業(yè)受到國外技術(shù)性貿(mào)易措施的影響。此后，這一比例不斷上升，并維持在30%以上。2009—2011年質(zhì)檢總局的國外技術(shù)性貿(mào)易措施對中國出口企業(yè)影響調(diào)查結(jié)果顯示:2009年、2010年和2011年受國外技術(shù)性貿(mào)易措施影響的企業(yè)比例分別是34.3%、31.7%和35.16%;全年出口貿(mào)易直接損失分別為574.33億美元、582.41億美元和622.59億美元。技術(shù)性貿(mào)易措施涉及大部分出口產(chǎn)品，受影響較大的行業(yè)多是我國具有比較優(yōu)勢的行業(yè)。調(diào)查顯示，技術(shù)性貿(mào)易措施連續(xù)多年被認為是繼匯率之后我國企業(yè)在出口中遇到的主要障礙。

我國面臨的技術(shù)性貿(mào)易措施具有以下幾個特點:① 要求提高，公共健康和環(huán)境保護成為重要考慮因素。②涵蓋環(huán)節(jié)、范圍不斷延伸。③在數(shù)量、產(chǎn)品、國家或地區(qū)的擴散效應日益明顯。

(二)技術(shù)性貿(mào)易措施對WTO體制的挑戰(zhàn)

民眾對健康和環(huán)境非常敏感，積極回應國內(nèi)民眾的這些訴求將增強政權(quán)的正當性，這是各國政府采取技術(shù)性貿(mào)易措施的一個重要理由。另一方面，雖然國際社會不斷推出國際標準，以協(xié)調(diào)各國或地區(qū)的技術(shù)法規(guī)與標準，但技術(shù)法規(guī)或標準也具有地域性，與一國的科學技術(shù)水平、經(jīng)濟實力、消費觀念等諸多因素密切相關(guān)。出于公共健康、環(huán)境保護目的的技術(shù)性貿(mào)易措施和出于保護目的的技術(shù)性貿(mào)易措施難以區(qū)分，技術(shù)性貿(mào)易措施往往淪為貿(mào)易保護的工具。貿(mào)易協(xié)定鼓勵自由貿(mào)易，限制政府對市場的干預。國際貿(mào)易協(xié)定項下的義務(wù)幾乎都是消極性的，即限制政府的行動。政府主動采取的技術(shù)性貿(mào)易措施將挑戰(zhàn)國際貿(mào)易體制。如何運用TBT協(xié)定抵制貿(mào)易保護主義，是擺在WTO面前的一個難題。

二、新近WTO/TBT爭端

(一)同類產(chǎn)品的認定

1.GATT1994第3.4條的法理可否直接適用

TBT協(xié)定第2.1條規(guī)定:“各成員應保證在技術(shù)法規(guī)方面，給予源自任何成員領(lǐng)土進口的產(chǎn)品不低于其給予本國同類產(chǎn)品或來自任何其他國家同類產(chǎn)品的待遇?！泵绹∠銦煱钢?，美國《聯(lián)邦食品、藥品和化妝品法》第907(a)(1)(A)節(jié)禁止丁香煙的生產(chǎn)和銷售，但不禁止薄荷香煙或其他常規(guī)香煙。印度尼西亞根據(jù)GATT1994第3.4條的競爭關(guān)系原則和產(chǎn)品特征、最終用途、消費者習慣和關(guān)稅類別四個傳統(tǒng)標準，主張丁香煙和薄荷香煙是同類產(chǎn)品;美國則辯稱兩者不屬同類產(chǎn)品。問題是GATT1994第3.4條“同類產(chǎn)品”的認定方法可否直接適用于TBT協(xié)定第2.1條。

專家組對此持謹慎態(tài)度，主要理由在于:① 從表述上看，TBT協(xié)定第2.1條與GATT1994第3.4條相似，但兩者也存在不同:前者僅僅適用于“技術(shù)法規(guī)”，而后者適用于更為廣泛的“關(guān)于產(chǎn)品的國內(nèi)銷售、推銷、購買、運輸、分配或使用的全部法令、條例和規(guī)定”。②美國的有關(guān)措施是技術(shù)法規(guī)，目標在于規(guī)范某些產(chǎn)品的特征?；诖?，專家組采取了目標為基礎(chǔ)的方法，堅稱按照TBT協(xié)定的上下文和相關(guān)序言所表達的目標和宗旨，公共健康目標必須貫穿于相似性分析。

上訴機構(gòu)反對專家組的方法，主張適用GATT1994第3.4條的方法，主要理由是:第一，TBT協(xié)定序言第2段表明其和GATT1994在范圍上有重疊，且有相似的目標。兩者應該按照連貫和一致的方式解釋。TBT協(xié)定序言第5段和第6段一方面要求避免不必要的國際貿(mào)易障礙，同時亦承認成員具有規(guī)范的權(quán)力。這種平衡與GATT1994的平衡并無不同。第二，一項措施通常試圖實現(xiàn)多個目標，而這往往難以從文本或者措施的設(shè)計、結(jié)構(gòu)等方面察覺?？墒牵m用專家組的“以目標為基礎(chǔ)的方法”判斷產(chǎn)品相似性，必須確定措施的目標，評估哪些目標是相關(guān)或主要的。專家組有時無法了解措施的全部目標，無法確定哪些目標在確定相似性時有關(guān);或者在面臨多個目標選擇時武斷地選擇。

2.最終用途和消費者習慣的比較

專家組認為香煙都是“用來吸食的”。上訴機構(gòu)接受美國的主張，認為香煙具有“滿足尼古丁上癮者的需要”和“產(chǎn)生愉悅體驗”等不同用途。然而，上訴機構(gòu)指出，在比較最終用途和消費者習慣時，應該考慮產(chǎn)品能否實現(xiàn)該功能，而不是產(chǎn)品的主要或者最普通的功能。丁香煙和薄荷香煙都能實現(xiàn)社會/實驗功能，共享“產(chǎn)生與香煙嘗試和煙香氣有關(guān)的愉悅體驗”的功能，同時兩種香煙都含有尼古丁，能起到“滿足尼古丁上癮者的需要”的作用。因此，兩種香煙的最終用途是相似的。

在比較消費者習慣時，專家組認為美國有關(guān)措施的目標是減少青少年吸煙，所以應審查青少年吸煙者和潛在青少年消費者的習慣。上訴機構(gòu)認為市場決定了相關(guān)消費者的范圍，不能以爭議措施的目標為基礎(chǔ)界定消費者。隨后，上訴機構(gòu)話鋒一轉(zhuǎn)，指出在分析消費者習慣方面時，不需要顯示產(chǎn)品對于所有消費者都是可以替代的。如果就某些消費者而言，產(chǎn)品是高度可替代的，這可以支持產(chǎn)品是相似的結(jié)論。因此，根據(jù)不同的理由，上訴機構(gòu)維持專家組關(guān)于丁香煙和薄荷香煙是同類產(chǎn)品的裁定。

(二)不低于待遇

1.是否對進口產(chǎn)品存在不利影響

在GATT1994第3.4條的語境下，進口產(chǎn)品是否遭受低于國內(nèi)同類產(chǎn)品的待遇應該審查爭議措施是否修改了相關(guān)市場的競爭條件，對進口產(chǎn)品帶來不利影響。由于GATT1994和TBT協(xié)定具有相似的目標，上訴機構(gòu)認為，雖然TBT協(xié)定的“不低于待遇”應該根據(jù)特殊背景解釋，但GATT1994第3.4條的法理仍有指導意義。所以，專家組在審查第2.1條的請求時應該確定技術(shù)法規(guī)是否修改進口國的市場競爭條件，對進口產(chǎn)品和國內(nèi)同類產(chǎn)品的競爭產(chǎn)生不利影響。

美國原產(chǎn)國標簽案中，美國要求零售商銷售牛肉和豬肉時按照動物的出生、飼養(yǎng)和屠宰地點采用A、B、C和D四類標簽標明原產(chǎn)國。為滿足上述標簽要求，上游生產(chǎn)商必須向零售商提供肉類的原產(chǎn)國信息并保存相應記錄。提供商品服務(wù)的企業(yè) (如餐館)等無需遵守此項要求。如果來自不同國家的肉類在生產(chǎn)時出現(xiàn)混合，可以采取B類標簽或者C類標簽。專家組和上訴機構(gòu)認為有關(guān)措施使得生產(chǎn)商必須隔離相關(guān)肉類并保存、傳遞信息，將增加企業(yè)成本，促使其選擇國內(nèi)生產(chǎn)的肉類。這構(gòu)成對進口產(chǎn)品的不利影響。

2.不利影響是否完全源自合法的規(guī)制性差異

技術(shù)法規(guī)本身就是根據(jù)產(chǎn)品特點、生產(chǎn)過程或方法制定的。產(chǎn)品之間的區(qū)別并不意味著進口產(chǎn)品遭受低于國內(nèi)同類產(chǎn)品或其他國家進口的同類產(chǎn)品的待遇。為此，在美國丁香煙案中，上訴機構(gòu)認為:“從TBT協(xié)定的宗旨和目的看，第2.1條不應該解釋為禁止對進口產(chǎn)品競爭機會的不利影響，如果不利影響完全源自合法的規(guī)制性差異，而非出于歧視進口產(chǎn)品。”

不過，在引入“完全源自合法的規(guī)制性差異”這樣一個抽象的概念后，上訴機構(gòu)的分析較為簡單，直接就跳躍到支持專家組的結(jié)論。美國金槍魚案II中，墨西哥采用選定海豚方法在東部熱帶太平洋(Eastern Tropical Pacific Ocean，ETP)捕獲的金槍魚無法獲得海豚安全標簽;而美國和其他國家采用非選定海豚方法在ETP外捕獲的金槍魚卻可以獲得海豚安全標簽。專家組和上訴機構(gòu)裁定這對在美國市場的墨西哥金槍魚的競爭機會有不利影響。關(guān)鍵在于不利影響是否完全源自合法的規(guī)制性差異。上訴機構(gòu)接受專家組裁定的事實:在ETP內(nèi)使用選定海豚方法捕撈金槍魚會致海豚傷亡;但在ETP外使用某些非選定海豚方法也可能產(chǎn)生且已經(jīng)產(chǎn)生明顯的海豚傷亡。上訴機構(gòu)認為，美國在處理不同地區(qū)不同捕魚方法對海豚產(chǎn)生的風險方面不是公平的，美國未能證明其不同要求是非歧視性的，也沒有顯示對墨西哥金槍魚產(chǎn)品的不利影響完全源自合法的規(guī)制性差異。這不符合TBT第2.1條的“不低于待遇”。

在美國原產(chǎn)國標簽案中，上訴機構(gòu)指出，美國對上游生產(chǎn)商的信息要求和通過強制標簽傳遞給消費者的信息是不相稱的，是武斷的規(guī)制性差異。

(三)不得超過為實現(xiàn)合法目標所必需的限度

TBT協(xié)定第2.2條規(guī)定:“各成員應保證技術(shù)法規(guī)的制定、采用或?qū)嵤┰谀康幕蛐Ч暇粚H貿(mào)易造成不必要的障礙。為此目的，技術(shù)法規(guī)對貿(mào)易的限制不得超過為實現(xiàn)合法目標所必需的限度，同時考慮合法目標未能實現(xiàn)可能造成的風險。”依據(jù)該條，必要性評估包括分析技術(shù)法規(guī)對貿(mào)易的限制、技術(shù)法規(guī)實現(xiàn)合法目標的貢獻程度以及合法目標未能實現(xiàn)可能造成的風險。除沒有貿(mào)易限制或者根本無法實現(xiàn)合法目標之外，許多情況下都需要比較爭議措施和潛在替代措施，尤其是考慮替代措施是否更少貿(mào)易限制、是否在同等程度上有利于實現(xiàn)目標及能否合理取得。美國金槍魚案II中，上訴機構(gòu)認為美國有關(guān)措施力圖實現(xiàn)的“消費者信息目標”和“海豚保護目標”屬于第2.2條中的合法目標。墨西哥提出的替代措施使得采取傷害海豚方式捕撈的金槍魚也可貼上“海豚安全”標簽，因而在更低程度上實現(xiàn)消費者信息和海豚保護目標，進而推翻專家組裁定，裁定美國的有關(guān)措施沒有違反TBT協(xié)定第2.2條。

(四)實施技術(shù)法規(guī)的時間要求

TBT協(xié)定第2.12條要求各成員應在技術(shù)法規(guī)的公布和生效之間留出合理時間間隔，使出口成員，特別是發(fā)展中國家成員的生產(chǎn)者有時間適應進口成員的要求。2001年多哈部長級會議通過了《與執(zhí)行有關(guān)的事項和關(guān)注的決議》，其第5.2段規(guī)定:“根據(jù)TBT協(xié)定第2.12條的條件，‘合理時間間隔’應該被理解為通常指不少于6個月的期間，除非這將導致無法實現(xiàn)所尋求的合法目標?！?/p>

在美國丁香煙案中，印度尼西亞認為這份部長級會議決議構(gòu)成具有約束力的解釋，美國國會在法律公布3個月即實施，違反了TBT協(xié)定第2.12條。相反，美國認為決議不構(gòu)成解釋和嗣后協(xié)定。上訴機構(gòu)認為，構(gòu)成WTO協(xié)定第9.2條的解釋必須符合兩個要求:一是3/4多數(shù)通過，二是基于監(jiān)督該協(xié)定實施情況的理事會的建議。本爭端中理事會并未建議，因此部長級會議決議不構(gòu)成解釋。但是，不構(gòu)成解釋的決議可能構(gòu)成嗣后協(xié)定。根據(jù)《維也納條約法公約》第31(3)(a)條，成員通過的決議可能構(gòu)成當事國間的嗣后協(xié)定，如果決議是在相關(guān)涵蓋協(xié)議后通過，且決議形式和內(nèi)容反映了成員間關(guān)于WTO法條款解釋或適用的協(xié)定。決議第5.2段特別針對“合理時間間隔”且使用了“應該被理解為”的措辭，構(gòu)成嗣后協(xié)定。美國未能證明存在例外情形，不符合TBT協(xié)定第2.12條。

三、技術(shù)性貿(mào)易措施的應對

新近三個TBT爭端的被訴方都是美國，但這并不影響爭端解決報告的重要性。首先，上訴機構(gòu)關(guān)于WTO部長級會議決議在一定條件下構(gòu)成嗣后協(xié)定的解讀將對WTO體制的運行產(chǎn)生系統(tǒng)性的影響。其次，雖然上訴機構(gòu)并未否認公共健康等合法目標，也承認成員享有規(guī)范國內(nèi)事務(wù)的權(quán)力，可是上訴機構(gòu)似乎不愿意脫離GATT1994的既定軌道，無論是“同類產(chǎn)品”、“不低于待遇”，還是“不得超過為實現(xiàn)合法目標所必需的限度”，其都適用 GATT1994第3.4條和第20條的法理，強調(diào)公平競爭關(guān)系和國際貿(mào)易的維護。

在當前的國際經(jīng)濟形勢下，我國對技術(shù)性貿(mào)易措施的應對工作還有待進一步完善，企業(yè)、政府和行業(yè)組織要相互協(xié)調(diào)配合。

(1)企業(yè)應加強研發(fā)，提升產(chǎn)品科技含量，并為談判和爭端解決提供支持。企業(yè)是技術(shù)性貿(mào)易措施的對象，對產(chǎn)品質(zhì)量負有首要責任。一方面，企業(yè)應該認識到并非所有的技術(shù)性貿(mào)易措施都是非法的。應對技術(shù)性貿(mào)易措施的主要方向是在產(chǎn)業(yè)鏈和價值鏈關(guān)鍵環(huán)節(jié)上取得突破，設(shè)計、生產(chǎn)和銷售健康的、環(huán)境友好的產(chǎn)品，提高產(chǎn)品的出口競爭力。另一方面，有關(guān)技術(shù)性貿(mào)易措施的談判或爭端解決很多情況下是科學證據(jù)的較量。這需要企業(yè)加強自身科技研發(fā)水平，持續(xù)追蹤所處行業(yè)的科技發(fā)展，分析技術(shù)性貿(mào)易措施及其對市場競爭關(guān)系的影響，在談判和爭端解決時為政府提供智力支持。

(2)行業(yè)組織要發(fā)揮溝通、協(xié)調(diào)功能。行業(yè)組織要利用自身優(yōu)勢向企業(yè)和政府通報相關(guān)的技術(shù)性貿(mào)易措施，積極參加技術(shù)性貿(mào)易措施的評議、評估，并在談判和爭端解決時協(xié)調(diào)企業(yè)的立場。另外，在面對國外技術(shù)性貿(mào)易措施時，尤其是判例法國家的技術(shù)性貿(mào)易措施時，行業(yè)組織應與國外利益攸關(guān)方一道與進口國立法機構(gòu)和行政部門溝通，也應適當利用進口國的司法途徑維護自身權(quán)益。新近TBT爭端中，國內(nèi)司法裁判顯示重要的作用。環(huán)保團體等非營利性組織、受影響的公司或行業(yè)協(xié)會向法院起訴，挑戰(zhàn)立法機構(gòu)和行政機關(guān)制定的技術(shù)法律、法規(guī)，迫使立法機構(gòu)和行政機關(guān)采取行動或變更行動計劃。在美國金槍魚案II中，墨西哥起訴的措施包括美國聯(lián)邦法院判決。美國丁香煙案中的爭議措施也受到聯(lián)邦最高法院裁判的影響。

(3)政府應加強前瞻性預警，保持與國際標準一致性，推動國際互認。首先，材料科學、電子學、農(nóng)業(yè)等領(lǐng)域的新興技術(shù)通常會產(chǎn)生重大的科學、經(jīng)濟，甚至是社會效益，進而導致新產(chǎn)品和新方法的出現(xiàn)，并對政府的規(guī)制產(chǎn)生影響。商務(wù)部和一些地方政府已經(jīng)建立WTO/TBT通報咨詢中心和網(wǎng)絡(luò)等，為企業(yè)提供技術(shù)性貿(mào)易措施的通報、咨詢、預警和培訓服務(wù)。當前，對新興技術(shù)應加大關(guān)注，增強前瞻性。其次，保持與國際標準一致性，推動國際互認。技術(shù)性貿(mào)易措施的專業(yè)色彩濃厚，在新近TBT爭端中，符合國際標準往往意味著符合WTO協(xié)定。所以，政府部門在制定和調(diào)整國家標準時應保持與國際標準一致性。另外，政府部門還應積極締結(jié)雙邊協(xié)定，強化技術(shù)性貿(mào)易措施的透明度，實現(xiàn)標準和合格評定程序的相互承認，減少不必要的技術(shù)性貿(mào)易壁壘。