陳 陽

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200063)

婚姻家庭作為社會(huì)的基本組成單位，長久以來是以異性結(jié)合為基礎(chǔ)。這一婚姻模式在21 世紀(jì)初受到了挑戰(zhàn)。目前已經(jīng)有15 個(gè)國家實(shí)現(xiàn)了同性婚姻合法化，其中不乏具有深厚宗教淵源的國家。同性婚姻立法顛覆了傳統(tǒng)的婚姻模式，可謂之一場(chǎng)深刻的變革。盡管各個(gè)國家同性婚姻的立法過程和影響因素不同，但是通過觀察荷蘭、西班牙、加拿大等率先通過同性婚姻立法的國家，總體上可以從法理、政治和宗教三方面對(duì)同性婚姻立法進(jìn)行分析。

一、同性婚姻得以突破傳統(tǒng)的法理基礎(chǔ)

從荷蘭、西班牙、加拿大等率先通過同性婚姻立法國家的立法過程來看，其實(shí)現(xiàn)同性婚姻合法化的相似之處是適用的法理基礎(chǔ)相同。追溯至羅馬法中婚姻的規(guī)定，一直嚴(yán)格適用一夫一妻制?！傲_馬的婚姻是男人和女人以作夫妻為目的而實(shí)行的同居，即以生育和撫養(yǎng)子女并在所有方面建立一種持久而親密的合伙關(guān)系為意愿的同居?！雹伲垡猓荼说昧_·彭凡德:《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第141頁。這種異性結(jié)合形式于20 世紀(jì)末被打破，丹麥?zhǔn)堑谝粋€(gè)頒布單行立法允許同性伴侶結(jié)合的國家，盡管該立法并未將同性結(jié)合適用于婚姻制度，但是賦予伴侶雙方類似于配偶的權(quán)利和義務(wù)。隨之，西方諸多國家陸續(xù)頒布相關(guān)的立法。這些國家在實(shí)行同性婚姻合法化之前，多是采用“民事結(jié)合”、“合法合伙”、“注冊(cè)伴侶關(guān)系”等結(jié)合模式。盡管各個(gè)國家的用詞不同，實(shí)際目的都是用以解決無法締結(jié)婚姻的同性伴侶或者不想締結(jié)婚姻的異性伴侶。例如西班牙與加拿大在2005年同性婚姻立法之前，其各個(gè)自治區(qū)或省的立法已經(jīng)對(duì)同性伴侶結(jié)合模式有所規(guī)定。因此，在討論同性婚姻立法時(shí)，已具有法律和社會(huì)基礎(chǔ)。但是這一轉(zhuǎn)變并非易事，變革締結(jié)婚姻的主體將遇到來自社會(huì)各方面的阻力。

需要指出的是，要實(shí)現(xiàn)同性婚姻立法不僅依靠憲法權(quán)利，還需要具有司法審查的程序。以加拿大同性戀維權(quán)活動(dòng)為例，《加拿大憲法》第15 條確定了公民在法律面前平等，不因種族、宗教、性別等受到歧視。其各省立法關(guān)于同性戀者平等工作的權(quán)利、享受福利待遇的權(quán)利等，包括締結(jié)同性結(jié)合的權(quán)利，多尋求司法審查的途徑。②See.Mary C.Hurley，Law and Government Division，Sexual Orientation and Legal Rights，Revised 31 May 2007，Library of Parliament，pp.20－25.這一點(diǎn)對(duì)于我國的借鑒意義特別大——因?yàn)橄嚓P(guān)制度的缺失也是我國同性戀者難以維權(quán)的一個(gè)原因。同性婚姻合法化的主要依據(jù)是各國憲法中的基本權(quán)利條款，以及相關(guān)人權(quán)立法。例如荷蘭最終實(shí)現(xiàn)同性婚姻合法化是基于一對(duì)同性伴侶對(duì)《民事伴侶法》提出反對(duì)，要求締結(jié)婚姻關(guān)系，并認(rèn)為禁止同性伴侶締結(jié)婚姻違反憲法?！逗商m憲法》第1 條確定了平等權(quán)利，任何公民不因宗教、政治觀點(diǎn)、種族、性別等受到歧視。①［西］Vid.Santiago Ca?amares Arribas，El Matrimonio Homosexual en Derecho Espa?ol y Comparado，Portal Derecho，S.A.2007，pp139－145.

對(duì)于禁止同性戀者結(jié)婚是否構(gòu)成歧視，存在不同的看法。持否定觀點(diǎn)者認(rèn)為，法律并未禁止同性戀者結(jié)婚，只是他們必須遵循傳統(tǒng)婚姻的標(biāo)準(zhǔn)，與異性結(jié)婚，因此不構(gòu)成歧視。持肯定觀點(diǎn)者則認(rèn)為，只有當(dāng)一個(gè)人與他想要結(jié)婚的對(duì)象締結(jié)婚姻時(shí)，才能謂之行使了權(quán)利。而法律卻限定了公民選擇結(jié)婚對(duì)象的范圍，這不能稱為公民享有完整的基本權(quán)利，構(gòu)成了歧視。②［西］Vid.Carlos Martínez de Aguirre Aldaz，Pedro de Pablo Contreras，Constitución，Derecho al Matrimonio y Uniones entre Personas del Mismo Sexo，Ediciones Rialp，S.A.(2007)，pp.80－82.西班牙同性婚姻立法的依據(jù)也是相似的條款。《西班牙憲法》第10 條規(guī)定:“人的尊嚴(yán)即個(gè)人固有的神圣權(quán)利、個(gè)性的自由發(fā)展、尊重法律和他人的權(quán)利，是政治穩(wěn)定和社會(huì)和平的基礎(chǔ)?！逼涞?4 條、第15 條、第16 條、第32 條等，確定公民享有平等、自由的權(quán)利，包括宗教信仰的自由和締結(jié)婚姻的自由。

提及法理的闡述應(yīng)當(dāng)認(rèn)為法學(xué)家更具專業(yè)性和權(quán)威性，然而學(xué)者的觀點(diǎn)對(duì)于立法的影響十分有限。一方面，許多國家的立法程序中法學(xué)家并無更多的參與權(quán);另一方面，一旦立法者提出法案，很可能選擇傾向支持法案的學(xué)者參與討論過程。例如西班牙的許多學(xué)者反對(duì)同性婚姻合法化，但是并未能對(duì)立法者產(chǎn)生參考價(jià)值。里奧哈大學(xué)(Universidad de Rioja)民法學(xué)教授(Catedrático de Derecho civil)佩德羅·怕布魯·孔特拉雷斯(Pedro de Pablo Contreras)提出，《西班牙憲法》第53 條③《西班牙憲法》第53 條第1 款規(guī)定:“本章第二節(jié)所承認(rèn)的自由和權(quán)利均與公共權(quán)力有關(guān)。僅據(jù)法律，且在任何情況下都尊重其實(shí)質(zhì)內(nèi)容，才可以調(diào)整上述權(quán)利和自由的行使，這些權(quán)利和自由是受第161 條第1 款保護(hù)的?！彼傅幕緳?quán)利包括締結(jié)婚姻的權(quán)利，立法者在制定有關(guān)婚姻條件的相關(guān)法律時(shí)應(yīng)當(dāng)符合《西班牙憲法》所規(guī)定的基本權(quán)利和《西班牙民法》所規(guī)定的締結(jié)婚姻的條件。④佩德羅教授所指的主要是《西班牙憲法》第32 條規(guī)定:“男性和女性有權(quán)在法律完全平等的條件下締結(jié)婚姻?！迸c之相對(duì)應(yīng)，《西班牙民法典》第44 條規(guī)定:“男女有權(quán)根據(jù)本法典規(guī)定結(jié)婚?！痹?005年同性婚姻法案通過之后，將《西班牙民法典》第44 條增加一款，即“同性和異性之間結(jié)婚須滿足相同條件，產(chǎn)生相同效力?！钡遣⑽磳?duì)《西班牙憲法》第32 條進(jìn)行修改。如果立法者不存在這個(gè)限制，那么在現(xiàn)實(shí)立法中，就無所謂“保障”。完全基于立法者的意志而進(jìn)行立法，即使在某項(xiàng)立法中為部分人帶來利益，這種立法原則也必將損害更大部分人的利益。因此，立法者承認(rèn)同性婚姻合法化，不僅是擴(kuò)大了婚姻法中締結(jié)婚姻的主體，也否定了《西班牙憲法》的內(nèi)容。⑤［西］Vid.Carlos Martínez de Aguirre Aldaz，Pedro de Pablo Contreras，Constitución，Derecho al Matrimonio y Uniones entre Personas del Mismo Sexo，Ediciones Rialp，S.A.(2007)，pp.65－67.持上述反對(duì)同性婚姻立場(chǎng)的學(xué)者甚至撰文詳述自己的觀點(diǎn)。但是若了解西班牙立法過程中的其他因素，便可發(fā)現(xiàn)，同性婚姻立法是仰賴諸多條件而形成的。有些條件相成，而有些相互制約，最終法案的通過取決于哪一方的立場(chǎng)得以產(chǎn)生影響，學(xué)者闡述法理若與政治家的立場(chǎng)相左，則很可能被忽視。

二、政治因素對(duì)同性婚姻立法的影響

西班牙通過同性婚姻立法時(shí)，恰好遇到了一個(gè)政治機(jī)會(huì)。西班牙前首相何塞·路易斯·羅德里格斯·薩帕特羅(Jóse Luis Rodríguez Zapatero，1960－)在2004年競選演說時(shí)承諾，如果其大選獲勝，將推動(dòng)西班牙實(shí)現(xiàn)同性婚姻合法化。薩帕特羅于2004年3月14 日贏得大選，因此，2004年6月30 日，薩帕特羅政府的司法部長胡安·費(fèi)爾南多·洛佩斯·阿吉拉爾(Juan Fernando López Aguilar，1961年－)宣布13/2005 法案(同性婚姻法案)，并由司法委員會(huì)于10月1 日在眾議院提出。同性婚姻法案在討論的過程中遭到了人民黨、教會(huì)以及保守團(tuán)體的反對(duì)。時(shí)任人民黨領(lǐng)袖的馬里亞諾·拉霍伊(Mariano Rajoy，1955－)表示，他和所屬的人民黨并不歧視同性戀，也不反對(duì)同性戀的結(jié)合，但是反對(duì)適用同性婚姻的形式，同性結(jié)合顛覆了傳統(tǒng)婚姻的定義。⑥當(dāng)時(shí)人民黨在參議院中占多數(shù)席位，因此參議院討論是其廢除同性婚姻草案的有利時(shí)機(jī)。參議院邀請(qǐng)精神病理學(xué)專家，從醫(yī)學(xué)的角度論證同性戀屬于異化群體，但是意見卻產(chǎn)生分歧。精神病專家阿基力諾·珀拉勞(Aquilino Polaino)認(rèn)為同性戀屬于病態(tài)，同性戀可能在兒時(shí)被強(qiáng)奸或者受到性虐待，或者有個(gè)暴戾、酗酒的父親，過分溺愛男孩和冷落女孩的母親。但是許多人民黨議員反對(duì)這種觀點(diǎn)，并決定不參考珀拉勞的意見進(jìn)行討論。人民黨的主要觀點(diǎn)并非完全反對(duì)同性戀者本身，而是反對(duì)同性伴侶適用婚姻制度，認(rèn)為同性婚姻顛覆傳統(tǒng)婚姻的定義。http://www.elmundo.es/elmundo/2005/06/21/espana/1119349159.html 最后訪問時(shí)間2013年4月22 日。因此，薩帕特羅政府制定同性婚姻草案的一項(xiàng)重要任務(wù)即是如何闡述同性婚姻的合法性與合理性。也正是因?yàn)樽畛跤写藘A向，在專家討論中勢(shì)必選擇支持同性婚姻的學(xué)者。

由于《西班牙憲法》第32 條確定男性和女性享有締結(jié)婚姻的權(quán)利。通常認(rèn)為該條款默示異性婚姻制度，因而同性婚姻法案的設(shè)計(jì)者需要針對(duì)該條款作出巧妙地解釋，以保障草案獲得通過。實(shí)際上，立法者對(duì)于締結(jié)婚姻的主體作出了擴(kuò)大解釋，盡管這種做法看起來并不合適，因?yàn)榈?2 條第2 款規(guī)定婚姻的方式由法律規(guī)定?！段靼嘌烂穹ǖ洹返? 條也規(guī)定“法根據(jù)其字面意義解釋，并結(jié)合其上下文、當(dāng)時(shí)的歷史和法律背景，以及實(shí)施法律時(shí)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，同時(shí)還必須考慮其立法精神和意圖?！憋@而易見，若是按照文義解釋或者結(jié)合上下文，都無法將婚姻適用于同性伴侶。為此，西班牙立法者將立法精神和意圖追溯至《法國民法典》，認(rèn)為拿破侖在民法典中對(duì)于婚姻的表達(dá)方式并未強(qiáng)調(diào)必須是男性和女性的結(jié)合，說明并未排除同性婚姻的可能性。盡管反對(duì)者會(huì)認(rèn)為這種擴(kuò)大解釋很荒唐，也可看出薩帕特羅政府推動(dòng)同性婚姻法案的目的性，但是上述說法畢竟能為立法者提供邏輯上的說明。立法者對(duì)于締結(jié)婚姻主體的擴(kuò)大解釋帶有非常強(qiáng)的目的性。薩帕特羅政府力圖通過同性婚姻法案，因此對(duì)于同性婚姻合憲性的說明是至關(guān)重要的。無論這種支持理由是通過何種解釋途徑，草案的最終通過還仰賴于議會(huì)中社會(huì)黨、人民黨以及其他對(duì)于同性婚姻法案態(tài)度鮮明的政黨的席位。由于當(dāng)時(shí)在眾議院中工人社會(huì)黨占據(jù)較多席位，因此只要同性婚姻草案能夠說理充分，即具有相當(dāng)大獲得通過的機(jī)會(huì)。值得玩味的是，當(dāng)年反對(duì)同性婚姻合法化的人民黨領(lǐng)袖拉霍伊于2011年被選舉為西班牙首相后，并未再度提起推翻同性婚姻法案，其中影響因素諸多。這一情況同樣存在于加拿大同性婚姻立法過程中，對(duì)比兩國新任首相(總理)的不同處理方式，可以發(fā)現(xiàn)不同國情導(dǎo)致政治領(lǐng)袖不同的立場(chǎng)。

加拿大于2005年7月20 日實(shí)現(xiàn)同性婚姻合法化，緊隨西班牙之后。在立法過程中，反對(duì)黨保守黨認(rèn)為同性結(jié)合顛覆了傳統(tǒng)婚姻的定義，但是并未能夠阻止法案的通過。2006年1月23 日，加拿大保守黨領(lǐng)袖斯蒂芬·哈珀(Stephen Harper，1959－)在聯(lián)邦選舉中獲勝，他執(zhí)政后的一項(xiàng)措施即是重新表決同性婚姻法案。但是許多保守黨議員表示反對(duì)，他們認(rèn)為該法案已經(jīng)通過生效，無須再提起。一些內(nèi)閣成員也持這一立場(chǎng)。①http://en.wikipedia.org/wiki/Same－sex_marriage_in_Canada.最后訪問時(shí)間2013年7月6 日。2006年12月6 日，下議院對(duì)政府提出重新討論同性婚姻法案的動(dòng)議進(jìn)行投票，結(jié)果，175 票反對(duì)，123票支持，未能通過。

分析上述西班牙與加拿大新任首相(總理)對(duì)于同性婚姻法案采取的不同措施，其中一個(gè)重要區(qū)別在于新政府的首要任務(wù)不同。經(jīng)濟(jì)危機(jī)對(duì)西班牙影響頗深，新任首相的首要任務(wù)是解決西班牙的經(jīng)濟(jì)問題。這一方面也印證了同性婚姻法案的通過受到諸多社會(huì)條件的影響。

使用同性婚姻作為砝碼進(jìn)行大選的領(lǐng)袖不只是薩帕特羅一人。澳大利亞前總理陸克文(1957－)一直反對(duì)同性婚姻。2009年工黨內(nèi)有人呼吁進(jìn)行同性婚姻立法，調(diào)查顯示有60%的民眾表示支持，但是陸克文表示:“我完全尊重同性戀者，但是就政策方面，這是我們一段時(shí)期以來一直要遵守的?！雹趆ttp://news.163.com/09/0729/15/5FD9PFK8000120GU.html.最后訪問時(shí)間2013年8月28 日。然而，陸克文在2013年5月20 日卻表示自己將改變立場(chǎng)，同意在不改變宗教機(jī)構(gòu)慣例的情況下使同性婚姻合法化。③http://www.china.com.cn/international/txt/2013－05/21/content_28888239.htm.最后訪問時(shí)間2013年8月28 日。2013年8月12 日，陸克文宣布如果其在9月7 日大選中勝出，將在百日之內(nèi)使同性婚姻合法化。從陸克文對(duì)于同性戀態(tài)度的轉(zhuǎn)變可以看出其將此作為大選的砝碼。而陸克文陳述的理由與薩帕特羅政府陳述的理由幾乎相同，即引用公民追求幸福的權(quán)利。另一個(gè)相似之處是均承諾在大選獲勝之后的固定期限內(nèi)即將通過同性婚姻立法。這讓我們感到政治對(duì)于立法的影響居然有如此之大，因此，理解同性婚姻不能僅僅從婚姻制度自身中尋找原因。

當(dāng)然，并非所有國家的同性婚姻立法都有政治因素的推動(dòng)。以荷蘭為例，與其他國家的政治體制所有差異。荷蘭采用多黨制，共有數(shù)十個(gè)黨派，8 個(gè)主要政黨，不存在一黨獨(dú)大或者黨派勢(shì)力懸殊的情況。因此，政治領(lǐng)袖的個(gè)人意志對(duì)立法的影響相對(duì)較小，甚至在大選或者議會(huì)表決的過程中，可能存在幾個(gè)黨派的力量相當(dāng)。荷蘭實(shí)現(xiàn)同性婚姻合法化主要是因?yàn)樯鐣?huì)對(duì)同性戀問題的理解和寬容，因此相關(guān)立法和措施一直走在世界的前列。荷蘭不僅從小學(xué)進(jìn)行性教育普及，使學(xué)生樹立正確的兩性認(rèn)識(shí)以及對(duì)同性戀的認(rèn)識(shí)，為同性戀者創(chuàng)造一個(gè)友好的社會(huì)環(huán)境，而且其他國家的同性戀者在符合條件的情況下，可以以“難民”身份到荷蘭尋求庇護(hù)。①【荷】Kees Waaldijk，Rick Lawson，Nelleke Koffeman，Legal Study on Homophobia and Dicrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity，Thematic Study Netherlands，April 2010，pp.27－28.到荷蘭尋求庇護(hù)的同性戀主要來源于信仰伊斯蘭教的國家，因?yàn)楫?dāng)今同性戀在這些國家仍然無法保障正常而安全的生活。

三、宗教在同性婚姻立法問題中的角色

在西方國家討論同性婚姻立法的過程中，除了法理和政治因素外，宗教也是最大的影響因素之一。當(dāng)然這里的宗教影響要暫時(shí)區(qū)別出對(duì)東正教、伊斯蘭教的考慮。如俄羅斯以東正教為國教，其明確反對(duì)同性戀，并頒布相關(guān)立法;伊斯蘭教義仍規(guī)定同性戀屬于犯罪。因此在信仰伊斯蘭教的國家，同性婚姻無從談起。

天主教和基督教的教義《圣經(jīng)》將同性戀視為罪惡。如《圣經(jīng)·舊約》的《利未記》20:13 記載:人若與男人茍合，像與女人一樣，他們二人行了可憎之事，總要把他們治死，罪要?dú)w到他們身上?！读_馬書》1:27 記載:男人也是如此，棄了女人順性的用處，欲火攻心，彼此貪戀，男和男行可羞恥的事，就在自己身上受這妄為當(dāng)?shù)玫膱?bào)應(yīng)。②還可見《利未記》18:22，《羅馬書》1:27，《提摩太前書》1:10，《猶大書》1:7，《創(chuàng)世紀(jì)》19:24，《哥林多前書》6:9，列王記上》14:22，14:24，15:12，22:46，《申命記》23:17 等。實(shí)際上羅馬法中對(duì)于婚姻的規(guī)定也受到《圣經(jīng)》的影響。無論是教會(huì)法還是世俗法，一直并駕齊驅(qū)地遵循締結(jié)婚姻的主體為異性的原則?！妒ソ?jīng)》中上帝欲懲罰同性性行為是基于其違反自然屬性和倫理，并未出現(xiàn)“同性戀”一詞，而是通過描述同性性行為來表達(dá)。而當(dāng)今宗教的態(tài)度已經(jīng)出現(xiàn)較大的轉(zhuǎn)變，盡管對(duì)于同性婚姻討論的余地較小，但是許多教徒已不將同性戀視為罪惡，或者公開詆毀同性戀。美國學(xué)者理查德·A·波斯納(Richard Allen Posner，1939－)認(rèn)為，敵視同性戀者的教徒是相信同性戀的行為會(huì)惹上帝不快甚至遭受制裁的人。而受教育的人從科學(xué)角度了解人類性行為，則更為包容?！妒ソ?jīng)》教義也并非一成不變，《利未記》盡管有禁止同性戀和通奸的記載，但是基督教教義已經(jīng)放棄了許多《利未記》的禁忌。③［美］理查德·A·波斯納:《性與理性》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第188－189頁。西班牙作為典型的天主教國家，在同性婚姻立法的過程中雖然遭到了教會(huì)的強(qiáng)烈反對(duì)，但西班牙同性婚姻法案最終獲得了通過。主要是正是因?yàn)檫@些反對(duì)意見主要來源于教會(huì)的政治領(lǐng)導(dǎo)層，而在西班牙眾議院和參議院表決的過程中，并無教會(huì)領(lǐng)導(dǎo)層的固定席位，這是政黨和宗教對(duì)法律影響的根本區(qū)別。

教會(huì)態(tài)度的轉(zhuǎn)變應(yīng)當(dāng)從其地位和職能的變化談起。教會(huì)曾憑借自身強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和物質(zhì)條件，掌握大部分國家機(jī)構(gòu)，控制人民的思想意識(shí)和文化教育。但是當(dāng)今在政教分離的國家，教會(huì)已經(jīng)逐漸回歸宗教職能，退出對(duì)于世俗政治和立法的影響。天主教的近兩任教皇對(duì)于世俗生活的立場(chǎng)極為不同。例如2005年，面對(duì)西班牙和加拿大積極討論同性婚姻立法的行為，前羅馬教皇本篤十六世(Pope Benedict XVI，1927－)④本名若瑟·拉青格(Joseph Alois Ratzinger，1927年4月16 日－)，出生于德國巴伐利。2005年4月2 日，前任教皇若望·保祿二世(John Paul II，1920年5月18 日－2005年4月2 日)逝世，若瑟·拉青格于2005年4月至2013年2月?lián)谓袒?，因身體不適而辭去教皇職務(wù)。羅馬教皇為終身制，通常是前任教皇逝世，由后任教皇接任。不可罷免，但可自動(dòng)請(qǐng)辭。本篤十六世是第一位自動(dòng)請(qǐng)辭的教皇。譴責(zé)同性婚姻是一種無法無天的自由，它將威脅傳統(tǒng)家庭的未來。主教號(hào)召民眾用合法手段阻止這項(xiàng)不正義的法律，以抵抗危及傳統(tǒng)婚姻的嚴(yán)峻形勢(shì)。⑤http://www.washingtonpost.com/wp－dyn/content/article/2005/06/30/AR2005063000245.html 最后訪問時(shí)間2013年4月28 日。本篤十六世的保守立場(chǎng)不僅體現(xiàn)在同性婚姻立法方面，還包括《墮胎法》、《婚姻自由解除法》等與《圣經(jīng)》相違背的法律。而新任教皇對(duì)待上述問題則表現(xiàn)出不同的態(tài)度。2013年8月，現(xiàn)任天主教教皇方濟(jì)各(Francis，1936年－)⑥豪爾赫·馬里奧·貝爾高利奧(Jorge Mario Bergoglio，1936年－)為現(xiàn)任教皇，稱為“方濟(jì)各”，他出生于阿根廷的布宜諾斯艾利斯，是首位拉美裔教皇。在接受耶穌會(huì)期刊《基督教文明》采訪時(shí)表達(dá)了其關(guān)注教堂的布道職責(zé)、改革現(xiàn)有體制缺陷的想法。例如教會(huì)不應(yīng)當(dāng)過度阻撓同性婚姻和墮胎，以及考慮重視婦女在教會(huì)中的地位。方濟(jì)各在不同的場(chǎng)合表示:“教會(huì)對(duì)這些問題(墮胎、同性戀婚姻、避孕)的教義是非常明確的，而我是教會(huì)之子，但沒有必要總是談?wù)撨@些話題;我們必須找到一個(gè)新的平衡點(diǎn)，否則就算是教會(huì)構(gòu)筑起的道德大廈也可能像‘用紙牌砌成的屋子’那樣坍塌?！薄拔覒{什么去批判一位善良的信奉上帝的同性戀者?”“在布宜諾斯艾利斯時(shí)，我常常收到同性戀者的來信，這些人被社會(huì)深深地傷害了，因?yàn)樗麄冇X得教廷總是對(duì)他們口誅筆伐;但這不是教廷想要做的。”⑦h(yuǎn)ttp://cn.wsj.com/gb/20130920/beu163837.asp#jtss－tsina.最后訪問時(shí)間2013年9月21 日。方濟(jì)各教皇對(duì)于墮胎、同性婚姻、避孕的態(tài)度顯示出方濟(jì)各親和寬容、反對(duì)教條、政教分離的觀念，這或許與其生長在布宜諾斯艾利斯有關(guān)。盡管阿根廷于2010年才實(shí)現(xiàn)同性婚姻合法化，但是此前已經(jīng)有相對(duì)寬容的社會(huì)環(huán)境。

可見，一方面是教會(huì)最高領(lǐng)導(dǎo)層對(duì)同性婚姻之態(tài)度的松動(dòng)，另一方面是廣大年輕人對(duì)宗教信仰的淡化。與其對(duì)宗教教義的執(zhí)著，不如更趨向于當(dāng)今世俗社會(huì)的自由和開放，以及對(duì)于他人權(quán)利和幸福的尊重。因此，荷蘭、西班牙、加拿大等過最終都順利地邁過了宗教這個(gè)門檻，實(shí)現(xiàn)了同性婚姻合法化。

四、我國同性伴侶法律地位的思考

綜上，盡管同性婚姻立法在許多國家得以實(shí)現(xiàn)，但在我國尚無關(guān)于同性戀和同性伴侶之權(quán)利義務(wù)的相關(guān)立法。然而，這卻是我們無法回避的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題，必須給予關(guān)注和重視。

當(dāng)然，在立法方面，我國對(duì)于同性戀者的態(tài)度并沒有西方國家有那么大的波動(dòng)變化。除了1979年刑法通過類推原則將同性戀按照流氓罪論處，大部分的歷史時(shí)期對(duì)同性戀都是忽視的，或者說存在著歧視，這種情況一直到1991年才開始有所變化。時(shí)年11月6 日，中國公安部處理了第一個(gè)同性戀案件，即安徽無為縣公安局呈報(bào)請(qǐng)示如何處理被家長控告的同性戀者。公安部回復(fù)“什么是同性戀以及同性戀的責(zé)任問題，在目前我國法律沒有明確規(guī)定的情況下，你們所反映的問題原則上可不予受理，也不宜以流氓行為給予治安處罰。本案具體如何處理，可與檢察院、法院等部門研究解決。”①馬平:《同性戀問題的憲法學(xué)思考》，法律出版社2011年版，第18頁。該回復(fù)表明了公安部對(duì)同性戀的態(tài)度與1979年刑法規(guī)定不同，即已持同性戀非刑事化的立場(chǎng)。

2013年初，北京一對(duì)女性同性伴侶申請(qǐng)婚姻登記被拒絕。實(shí)際上，這種事例時(shí)有發(fā)生。我國的同性伴侶可能選擇舉行婚禮或者去允許同性婚姻的國家結(jié)婚，而大部分人處于同居的狀態(tài)。這種同居關(guān)系可能產(chǎn)生與異性同居類似的法律問題。許多婚姻法著作中的事實(shí)婚姻和合法同居的部分，會(huì)涉及同性伴侶同居的問題，這也是我國目前同性伴侶法律地位的研究現(xiàn)狀，即存在于許多相關(guān)研究成果的一個(gè)章節(jié)之中。在不多的關(guān)于同性婚姻的研究著作中，常見于社會(huì)學(xué)和性學(xué)領(lǐng)域，法學(xué)領(lǐng)域鮮少。一方面是因?yàn)橥詰僖恢弊鳛樯鐣?huì)邊緣群體而存在，很少有人關(guān)注到這個(gè)群體，他們自己在社會(huì)生活中也不一定公開身份;另一方面是研究同性婚姻問題在中國仍然困難重重，相對(duì)于許多實(shí)踐性強(qiáng)的研究課題，同性婚姻問題可能是付出較多而收獲較少。許多研究者本身是同性戀者，他們更加了解這個(gè)群體的現(xiàn)狀和需要。

西方國家通過同性婚姻立法所依據(jù)的憲法權(quán)利，在我國憲法中也有相關(guān)規(guī)定。例如自由、平等、禁止性別歧視的權(quán)利。無論是學(xué)術(shù)著作還是法律條款，都能為同性戀者找到合法權(quán)利的依據(jù)。但我國目前無法通過司法審查程序適用這些權(quán)利。相反，《中華人民共和國憲法》第49 條第2 款規(guī)定:“夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)?！薄吨腥A人民共和國婚姻法》第2 條規(guī)定:“實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益。實(shí)行計(jì)劃生育。”可見，我國要確定同性伴侶享有締結(jié)婚姻的權(quán)利，需要通過修改憲法的程序。筆者認(rèn)為，對(duì)我國同性伴侶的法律權(quán)利可以分為兩個(gè)層面思考。首先是合法性問題。這也是我們可以從外國立法中借鑒之處，即前述對(duì)于各國同性婚姻立法的依據(jù)。無論何種社會(huì)文化背景，各民主國家憲法所保障的基本人權(quán)是共同的。其次是需要分開討論同性婚姻和民事結(jié)合的適用性。這也是我國考慮同性伴侶法律地位需要結(jié)合本國實(shí)際之處。同性婚姻立法的困境在于，一方面會(huì)引起顛覆婚姻價(jià)值的爭議，另一方面需要通過復(fù)雜的修憲程序進(jìn)行立法。許多實(shí)行同性婚姻合法化的國家是先實(shí)行民事結(jié)合、合法合伙、注冊(cè)伴侶關(guān)系等方式，規(guī)范同性伴侶的權(quán)利和義務(wù)。這些結(jié)合模式的立法起因與同性婚姻立法類似，多是以一對(duì)同性伴侶要求與異性伴侶同樣的合法權(quán)利為契機(jī)，以憲法的基本權(quán)利為依據(jù)，通過訴訟的方式實(shí)現(xiàn)。這種權(quán)利的主張與福利國家的伴侶政策密切相關(guān)，法律是否承認(rèn)其伴侶關(guān)系可能涉及到納稅、衛(wèi)生健康福利、各種補(bǔ)償金和賠償金等等;伴侶是否在情感和經(jīng)濟(jì)上互相支持和依賴。因此福利政策完善的國家伴侶可能更易產(chǎn)生維權(quán)主張。

如此看來，即使我國實(shí)現(xiàn)同性戀適用民事結(jié)合，也僅為西方國家的初級(jí)階段。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，西方國家的民事結(jié)合制度是在同性伴侶締結(jié)婚姻權(quán)利摸索階段的權(quán)宜之計(jì)。相對(duì)于締結(jié)婚姻主體的權(quán)利，民事結(jié)合主體享有的權(quán)利有限。而同性婚姻則是完整的婚姻形式，它的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系是充分的，因此，民事結(jié)合只是增加了一種伴侶模式，而同性婚姻則是對(duì)傳統(tǒng)婚姻的顛覆。雖然，這無所謂進(jìn)步或者倒退:將締結(jié)婚姻的主體包括同性伴侶，并不會(huì)損害其他主體的利益。已經(jīng)結(jié)婚或者即將結(jié)婚的異性伴侶婚姻不會(huì)因?yàn)橥园閭H同樣可以締結(jié)婚姻而變得減損價(jià)值?？紤]到我國現(xiàn)階段同性戀群體的生存環(huán)境，同性伴侶締結(jié)婚姻并不一定優(yōu)于民事結(jié)合制度。薩拉戈薩大學(xué)(Universidad de Zaragoza)民法學(xué)教授(Catedrático de Derecho civil)卡洛斯·馬丁內(nèi)斯·阿吉雷·安達(dá)斯(Carlos Martínez de Aguirre Aldaz)①阿吉雷·安達(dá)斯教授持反對(duì)同性婚姻合法化的觀點(diǎn)，認(rèn)為同性婚姻違反了《西班牙憲法》第32 條。并提出已經(jīng)締結(jié)的同性婚姻，應(yīng)當(dāng)按照《西班牙民法典》關(guān)于無效婚姻的規(guī)定處理。認(rèn)為，同性婚姻和異性婚姻是不同的，應(yīng)當(dāng)適用不同的法律，這并非是對(duì)同性伴侶的歧視，而是尊重不同的關(guān)系模式，而這種尊重，未必一定通過適用婚姻法來體現(xiàn)。這并不是說同性伴侶不對(duì)或者不好，如同捐贈(zèng)不能適用買賣合同的法律規(guī)定，并不是說捐贈(zèng)不好一樣。②［西］Vid.Carlos Martínez de Aguirre Aldaz，Pedro de Pablo Contreras，Constitución，Derecho al Matrimonio y Uniones entre Personas del Mismo Sexo，Ediciones Rialp，S.A.(2007)，pp.84－85.即使是當(dāng)今，在已經(jīng)通過同性婚姻合法化的國家進(jìn)行調(diào)查，也有不少民眾認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過婚姻以外的形式，如民事結(jié)合等，來規(guī)范同性伴侶結(jié)合。

綜上所述，筆者認(rèn)為，婚姻本身只是一個(gè)概念，它是長久以來人類對(duì)于男性和女性達(dá)到一定年齡，結(jié)合組建家庭并生育子女、教育子女，共同生活模式的共識(shí)。婚姻除了承擔(dān)生育子女的職責(zé)外，也與福利、稅收、醫(yī)療、保險(xiǎn)等公共制度有關(guān)。因此，來自社會(huì)各方面的因素守護(hù)婚姻的傳統(tǒng)模式情有可原。但是隨著我國法律體系的完善和民眾法律意識(shí)的加強(qiáng)，同性伴侶的法律地位已經(jīng)是一個(gè)不能回避的問題，婚姻的重要意義除了養(yǎng)育后代，還在于它是兩個(gè)人基于自愿而共同生活，在情感和經(jīng)濟(jì)上互相扶持、互相依賴。這一點(diǎn)正是同性戀者作為社會(huì)平等主體的基本權(quán)利，因此，同性伴侶可以適用特設(shè)的民事結(jié)合制度。將兩類不同的結(jié)合(異性婚姻、民事結(jié)合)分適兩種不同的法律模式，不構(gòu)成對(duì)某一群體的侵害和歧視，因?yàn)檫@是兩種適合不同人群的模式。實(shí)際上，適用民事結(jié)合比同性婚姻更利于執(zhí)行。因?yàn)橥越Y(jié)合顛覆婚姻的概念是同性婚姻合法化的最大阻力之一。但是同性戀者的基本權(quán)利已經(jīng)越來越為大眾所接受，因此如果不觸及對(duì)婚姻的爭論，單純主張同性伴侶結(jié)合的立法以及相關(guān)權(quán)利則更易實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，這種民事結(jié)合制度應(yīng)當(dāng)賦予同性伴侶完全的法律權(quán)利。

與荷蘭、西班牙、加拿大等國家不同，在當(dāng)下中國，我們討論同性伴侶結(jié)合的適合模式，已可以參考外國的許多經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，從而走出一條中國式的道路。即只要我國在法律草案設(shè)計(jì)之初就賦予同性伴侶完整的法律權(quán)利，民事結(jié)合未必一定是同性伴侶權(quán)利的初級(jí)階段。不能以是否允許同性伴侶締結(jié)婚姻來衡量一個(gè)社會(huì)的開放和包容，民事結(jié)合足以達(dá)到對(duì)同性戀者尊嚴(yán)、平等權(quán)利和法律地位的保護(hù)，承載起結(jié)合伴侶的情感價(jià)值。既然婚姻概念最初的確定并未包括同性伴侶的結(jié)合，試圖尋找擴(kuò)大解釋的途徑也是無意義的。因此在現(xiàn)階段，我國應(yīng)當(dāng)以保護(hù)同性戀者的基本權(quán)利為根本，避免走同性婚姻這一顛覆傳統(tǒng)婚姻的過于激烈的道路，實(shí)行民事結(jié)合這一可行之徑。