王明華

現(xiàn)代社會，損害之填補，除侵權(quán)行為法外，尚有社會安全制度。①王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第2冊），北京：中國政法大學出版社，2005年，第144頁。社會保險是國家通過立法強制建立社會保險基金，對勞動者在年老、疾病、工傷、死亡、失業(yè)、生育等情況發(fā)生時給予必要補償和救助的社會保障制度。②林嘉：《社會保險對侵權(quán)救濟的影響及其發(fā)展》，《中國法學》2005年第3期。2011年7月1日我國《社會保險法》的實施以及《工傷保險條例》、《職業(yè)病防治法》的相繼修改，標志著我國社會保險制度進入了規(guī)范發(fā)展的新階段。社會保險制度的正常運轉(zhuǎn)需要以社會保險基金的籌集為前提，社會保險基金缺乏，社會保險制度則如無源之水，運轉(zhuǎn)必然失靈。為確保社會保險基金的籌集，我國《勞動法》和《社會保險法》均明確規(guī)定了社會保險費的繳納主體與繳納義務，以及未依法繳納社會保險費的行政責任。③參見《勞動法》第七十二條、第一百條，《社會保險法》第四條、第十條、第二十三條、第三十三條、第四十四條、第五十三條、第六十三條、第八十六條。然而，對于用人單位未依法為勞動者辦理社會保險是否承擔民事責任，《社會保險法》未予規(guī)定。不僅如此，作為民法典支架部分的《侵權(quán)責任法》，也未對工傷損害的侵權(quán)法救濟與社會保險法救濟之間如何銜接進行規(guī)定。這就使得未辦理社會保險的勞動者權(quán)益應如何救濟，法律上存在一定漏洞，嚴重影響了勞動者權(quán)益保障。由于勞動行政執(zhí)法力度不大，用人單位違法成本不高，加之部分勞動者自身參保意識不強，目前我國企業(yè)職工參保比例不高。用人單位未給勞動者辦理社會保險，導致保險事故發(fā)生時勞動者無法獲得保險給付，法院所受理的絕大多數(shù)社保案件由此引發(fā)。正如我國臺灣地區(qū)學者王澤鑒所言，雇主未為受雇人辦理加入勞工保險，損害勞工權(quán)益至巨，如何加以救濟，至屬重要。④王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第2冊），第210頁。然而，國內(nèi)學者對于用人單位是否承擔民事責任及相關(guān)問題缺乏足夠關(guān)注。⑤以濟南市中級人民法院為例，該院2011年共審理用人單位未給勞動者辦理社會保險案件110件，由此可推知全國此類案件數(shù)量之大。但對于如此之多的案件所涉及的用人單位民事責任的問題，相關(guān)文章寥寥可數(shù)，學者關(guān)注顯然不夠。筆者不揣淺陋，提出一己之見。

一、用人單位未給勞動者辦理社會保險應當承擔民事責任的理論基礎(chǔ)與現(xiàn)實依據(jù)

用人單位未給勞動者辦理社會保險，給勞動者造成損失的，需要承擔民事責任，這契合了現(xiàn)代社會保護勞動者權(quán)益的無過錯侵權(quán)責任原則的要求。工業(yè)革命不僅僅是一場社會革命，同樣也是一場法律革命。①朱巖：《風險社會與現(xiàn)代侵權(quán)責任法體系》，《法學研究》2009年第5期。工業(yè)革命在帶來巨大財富的同時，也導致工傷事故頻繁發(fā)生。工業(yè)傷害成為工業(yè)革命以后的一個新的社會問題。對于工傷損害賠償，最初各國依照侵權(quán)法上的過錯責任原則，由雇主承擔賠償責任。但實際上，在工傷案件中雇員要證明雇主有過錯并非易事，雇主可憑借與有過失、風險自擔等免責事由，輕松地規(guī)避對工人因“機器侵權(quán)”所遭受的人身傷害的責任。②朱巖：《風險社會與現(xiàn)代侵權(quán)責任法體系》，《法學研究》2009年第5期。這就導致了對雇員工傷救濟上的實質(zhì)不公，如伯納德·施瓦茨所言：“一種把無過失即無責任的規(guī)則在法律上絕對化的法律，給產(chǎn)業(yè)工人造成了最沉重的壓迫?！雹郏勖溃莶{德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，北京：中國政法大學出版社，1990年，第131頁。在此背景下，侵權(quán)法需要一種新的歸責原則，以打破過錯責任一元歸責原則，無過錯責任因契合現(xiàn)代社會的法理念應運而生。當無過錯責任被提出并被法律所認可后，便廣泛地適用于工業(yè)傷害領(lǐng)域。例如，1897年英國制定的工人補償法（Workmen Compensation Act），是整個英美法系中第一個針對工傷事故采取無過錯賠償?shù)纳鐣āＫ^雇主無過錯責任，就是指發(fā)生工傷事故后，不管雇主是否有過錯，都須對傷害雇員或死亡雇員的家屬承擔賠償責任。所以，基于保護勞動者的無過錯侵權(quán)責任原則要求，用人單位未給勞動者辦理社會保險，給勞動者造成損失的，需要承擔民事責任。

用人單位未給勞動者辦理社會保險，給勞動者造成損失的，需要承擔民事責任，與風險社會背景下對勞動者權(quán)益維護的社會化保障發(fā)展趨向并不矛盾。根據(jù)安東尼·吉登斯（Anthony Giddens）和烏爾里?！へ惪耍║lrich Beck）的分析，當今社會的發(fā)展已經(jīng)步入一個“風險社會時代”。吉登斯將風險社會定義為：一個持續(xù)地沉浸在創(chuàng)造出風險這個概念的未來的世界中的社會。④Anthong Giddens，"Risk and Responsibility"，Modern Law Review，1999（62）．貝克將其定義為：一個系統(tǒng)的處理危險和由現(xiàn)代化本身所引發(fā)和誘發(fā)的不安全的系統(tǒng)的方式。⑤Ulrich Beck，"Living in the World Risk Society"，Economy and Society，2006（35）．“風險社會不是某個具體社會和國家發(fā)展的歷史階段，而是對目前人類所處時代特征的形象描繪，是社會存在的客觀狀態(tài)?！雹蓿鄣拢轂鯛柪锵！へ惪耍骸妒澜顼L險社會》，吳英姿等譯，南京：南京大學出版社，2004年，第102頁。雖然無過錯責任的確立，使得侵權(quán)法的調(diào)整領(lǐng)域逐步擴大，但侵權(quán)法對工傷事故的救濟仍然捉襟見肘。因為無論侵權(quán)法的歸責原則如何發(fā)展，它并不能使受害人獲得確定的賠償。造成這種問題的根源在于侵權(quán)損害賠償只是將損害在受害人和加害人之間進行轉(zhuǎn)移，對受害人的補償必然受到加害人的賠償能力和責任能力的制約。風險社會的出現(xiàn)，要求突破個人責任的傳統(tǒng)束縛，采取社會化方式，將損害賠償從最初在當事人之間進行損失分配，發(fā)展為向多個共同參與人乃至整個社會分散損失，進而給受害人提供更加便捷、更有保障的救濟。“社會開始要求確立一種制度，在這種制度中，因侵權(quán)致害（被不確切地稱為意外傷害）而受到的損失，將不會落在不幸的受害者個人身上。這種負擔必須以這種或那種方式轉(zhuǎn)移出去。侵權(quán)行為法己穩(wěn)定地由過失為基礎(chǔ)轉(zhuǎn)向以社會保險為基礎(chǔ)?！雹撸勖溃莶{德·施瓦茨：《美國法律史》，第208頁。從19世紀后半葉開始，所有發(fā)達的工業(yè)化國家都開始籌建以工傷保險為中心的社會保障法。雖然時間、程度不同，但在人身傷害救濟方面，社會保障法的救濟功能已經(jīng)逐步超出了傳統(tǒng)侵權(quán)法的范圍。社會保障法來源于19世紀的社會福利國家思想，以社會連帶主義法哲學為基礎(chǔ)，采取集體風險分擔和無過錯的法定損害賠償?shù)姆绞?。德國是第一個建立社會保障體系的國家，此后受到社會民主思想的影響，整個歐洲大陸都逐步建立了相對完善的社會保障體系。就當代中國而言，也已經(jīng)步入一個發(fā)展中的高風險階段，也需要采取社會化的方式對勞動者的權(quán)益進行全方位的保護。比較而言，我國的社會保險制度起步較晚，1951年頒布的《勞動保險條例》是我國第一部涉及工傷保險方面的立法，2011年《社會保險法》的頒布標志著我國社會保險制度的基本建立。在風險社會背景下，適應對勞動者權(quán)益保護的社會化發(fā)展趨勢，勞動者的工傷損害原則上應通過社會保險法予以救濟。然而，現(xiàn)階段我國社會保險法的實施尚不完善，現(xiàn)實生活中存在著大量的未辦理社會保險的情形，當保險事故發(fā)生時，勞動者無法獲得社會保險法上的救濟，這就給民法的救濟留出了空間，需要由民法來完成社會保險法無法調(diào)整或調(diào)整不到的部分。從一定意義上講，此時民法調(diào)整成為社會保險法調(diào)整的有益補充。因此，從勞動者權(quán)益的維護和社會保障體系的完善發(fā)展的角度，用人單位依然不能脫離其應該承擔的民事責任。

用人單位未給勞動者辦理社會保險，給勞動者造成損失的，需要承擔民事責任，這也是當代中國社會發(fā)展的現(xiàn)實需求。社會保險法的出現(xiàn)，對于工傷損害的法律救濟實現(xiàn)了從侵權(quán)責任法調(diào)整向社會保險法調(diào)整的轉(zhuǎn)變。但是社會保險法對于工傷損害的救濟并不能完全取代侵權(quán)法，這一方面是因為我國社會保險法起步晚，現(xiàn)實中還存在著大量的未辦理社會保險的情形，工傷損害及其他保險權(quán)益的救濟則仍然需要私法進行調(diào)整，否則，未建立社會保險關(guān)系的勞動者權(quán)利保護，就會落入法律調(diào)整的盲區(qū)。另一方面，在未建立社會保險關(guān)系時，由私法進行調(diào)整，并非法律的倒退，而是我國社會現(xiàn)實生活使然，也是我國的法律規(guī)定和要求。我國《安全生產(chǎn)法》第48條規(guī)定：因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會保險外，依照有關(guān)民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向本單位提出賠償要求。我國《職業(yè)病防治法》第52條規(guī)定：職業(yè)病病人除依法享有工傷社會保險外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求。現(xiàn)階段我國社會保險法的立法尚不完善，實施狀況也非理想，這就決定了私法，尤其是侵權(quán)責任法，對于工傷損害及其他勞動者權(quán)益的保護仍然發(fā)揮著重要的救濟功能。但是需要注意，對于工傷事故的救濟，由侵權(quán)法調(diào)整轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣ｋU法調(diào)整是大的趨勢。就二者的作用而言，在現(xiàn)代社會，侵權(quán)法所發(fā)揮的作用與社會保險法發(fā)揮的作用相比已不可同日而語，二者地位不同。就二者的關(guān)系而言，社會保險法調(diào)整優(yōu)先，侵權(quán)責任法查漏補缺，二者共同完成對勞動者權(quán)益的周延保護。在用人單位未給勞動者辦理社會保險民事責任的承擔上，應遵循社會保險救濟優(yōu)先原則。

二、社會保險法律關(guān)系發(fā)生時點對用人單位是否承擔民事責任的影響

用人單位未給勞動者辦理社會保險是否應承擔民事責任，與社會保險法律關(guān)系何時成立密切相關(guān)。社會保險法律關(guān)系中，保險人是國家，被保險人是勞動者，用人單位是投保人。社會保險法律關(guān)系一經(jīng)產(chǎn)生，投保人、被保險人就負有向國家繳納社會保險費以及提供相關(guān)資料的義務，而被保險人在保險事故發(fā)生后享有請求保險給付的權(quán)利。相對地，保險人則享有向投保人、被保險人請求繳納社會保險費的權(quán)利，負有提供被保險人相關(guān)保險給付，或是保證第三人能夠履行給付的義務。①王顯勇：《養(yǎng)老保險法律問題研究——以勞動者與用人單位之間的養(yǎng)老保險糾紛為視角》，《東方法學》2011年第6期。社會保險法律關(guān)系是國家與用人單位及勞動者之間縱向的公法上關(guān)系，在用人單位和勞動者之間不存在私法上的社會保險法律關(guān)系。因為社會保險法律關(guān)系發(fā)生是基于國家強制，而非基于民事主體的意思自治，故只有社會保險法律關(guān)系未成立導致勞動者無法獲得保險給付時，用人單位才可能承擔民事責任。

因為對社會保險法律關(guān)系的性質(zhì)認識不同，社會保險法律關(guān)系發(fā)生的時點存在不同的立法模式。德國社會保險法基于公法之債原理，為貫徹徹底保護勞工的目的，采用法定的自動發(fā)生主義。社會保險法律關(guān)系始于法定的從屬勞動的開始，終于被保險人或其得請領(lǐng)給付遺屬之死亡。即使被保險人的雇主未繳納保險費，其法律效果也僅為雇主繳費義務的違反，并不影響被保險人的權(quán)利。日本養(yǎng)老保險法律制度開始實行的是法定的自動發(fā)生主義，后來基于行政處分原理采用行政確認主義。不過，日本的《國民健康保險法》、《國家（地方）公務員共濟組合法》、《勞災補償保險法》等仍然采用法定的自動發(fā)生主義。我國臺灣地區(qū)采用法定的自動發(fā)生主義和通知主義并存的制度模式。臺灣地區(qū)的“全民健康保險法”和“國民年金法”采用的是法定的自動發(fā)生主義，其中，“國民年金法”第8條規(guī)定：“符合前條規(guī)定之被保險人，其保險效力之開始，自符合加保資格之當日零時起算?！迸_灣地區(qū)“勞工保險條例”采用的是通知主義，其第11條規(guī)定：“符合第6條規(guī)定之勞工，各投保單位應于其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結(jié)訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。但投保單位非于勞工到職、入會、到訓之當日列表通知保險人者，除依本條例第72條規(guī)定處罰外，其保險效力之開始，均自通知之翌日起算。”

采自動發(fā)生主義的國家和地區(qū)，社會保險法律關(guān)系自被保險人符合社會保險法所定的條件或原因發(fā)生之日起自動產(chǎn)生，用人單位是否及時辦理投保手續(xù)以及是否及時足額地繳納社會保險費對勞動者的社會保險待遇沒有直接影響。即使用人單位未給勞動者辦理社會保險登記，發(fā)生保險事故時，勞動者仍然可以請求保險給付，所以，在采自動發(fā)生主義的國家，無須再賦予勞動者民事救濟途徑。用人單位未給勞動者辦理社會保險或未及時繳納社會保險費僅發(fā)生行政責任。采通知主義的國家和地區(qū)，不通知則不發(fā)生社會保險法律關(guān)系，此時若發(fā)生保險事故，勞動者無法請求保險給付，這就需要賦予勞動者民事救濟的途徑。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“勞工保險條例”的規(guī)定，投保單位依法參加社會保險以及依法繳納社會保險費既是針對社會的法定義務，同時又是針對勞動者的義務。違反這項義務，不僅導致行政責任，同時還導致對勞動者的損害賠償責任。我國臺灣地區(qū)“勞工保險條例”第72條規(guī)定：“投保單位不依該條例之規(guī)定辦理保險手續(xù)者，勞工因此所受之損失，由投保單位依該條例規(guī)定之給付標準賠償之。投保單位違背該條例規(guī)定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失，由投保單位賠償之。”

我國《社會保險法》第57條、58條規(guī)定了用人單位和勞動者應當辦理社會保險登記，但是并未明確規(guī)定辦理社會保險登記是社會保險法律關(guān)系的生效時間。有學者認為，保險人與被保險人之間法律關(guān)系的確立應以保險人的認定為準，未經(jīng)保險人的認定，則不存在社會保險法律關(guān)系。①沈政雄：《現(xiàn)代給付行政行為之行為形式與法律關(guān)系——以社會保障給付為中心》，我國臺灣地區(qū)政治大學法律學系2008年博士論文，第191頁。按此觀點，社保機構(gòu)對被保險人的資格確認是社會保險法律關(guān)系的發(fā)生時點。在用人單位未依法為勞動者辦理社會保險登記時，通過補辦社會保險，社會保險關(guān)系應追溯至法律規(guī)定應當辦理登記的時間，即在社會保險關(guān)系發(fā)生上采行政確認主義和追溯主義。筆者對此持贊同意見。因為各國社會保險法律關(guān)系發(fā)生時點采不同的立法模式，本質(zhì)上是一種利益衡量，即用人單位違反法定義務未給勞動者辦理社會保險的后果，是轉(zhuǎn)嫁到勞動者頭上還是繼續(xù)由國家承擔責任。②李敏：《新〈職業(yè)病防治法〉面面觀》，《中國審判》2012年第2期。通知主義的立法模式是將這一后果轉(zhuǎn)嫁給了勞動者，自動發(fā)生主義的立法模式則是由國家繼續(xù)承擔。二者相比較，顯然后者更有利于保護勞動者。但是，社會保險權(quán)具有物質(zhì)制約性，社會保險權(quán)的實現(xiàn)受一國生產(chǎn)力發(fā)展水平、經(jīng)濟發(fā)展程度、人口狀況等制約。社會保險水平過高，政府尤其是用人單位在經(jīng)濟上難以承受，就會影響用人單位的投資和生產(chǎn)積極性，最終導致失業(yè)率上升和勞動者實際享受到的社會保險待遇降低。③楊思斌：《社會保險權(quán)的法律屬性與社會保險立法》，《中州學刊》2010年第5期。目前我國勞動者參保率不高，社會保險基金籌集不暢，加之存在嚴重的養(yǎng)老金隱性債務，若采自動發(fā)生主義，社會保險基金顯然難以支撐，因此，目前我國社會保險關(guān)系的發(fā)生采行政確認主義是妥當?shù)?。當然，隨著國民經(jīng)濟的發(fā)展，財政支持力度的加大，社會保險立法應進一步強化國家責任，社會保險關(guān)系的發(fā)生可考慮不同險種采不同的立法模式。因為社會保險不同于商業(yè)保險，社會保險法律關(guān)系中國家負有強制征繳義務，若用人單位未辦理社會保險不履行繳費義務，卻將后果完全轉(zhuǎn)嫁于勞動者，顯然不妥。我國學者王顯勇建議，醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險可以采用法定的自動發(fā)生主義，這些類型的社會保險關(guān)系自符合法定條件時自動發(fā)生，對于養(yǎng)老保險，應繼續(xù)采用登記繳費主義。①王顯勇：《養(yǎng)老保險法律問題研究——以勞動者與用人單位之間的養(yǎng)老保險糾紛為視角》，《東方法學》2011年第6期。

需要注意的是，我國《社會保險法》第30條第2款、第41條以及《社會保險基金先行支付暫行辦法》，雖然規(guī)定了社會保險基金符合法定情形時可先行支付，但是基本醫(yī)療保險基金的先行給付范圍限于“參加基本醫(yī)療保險的職工或者居民”，且須以“醫(yī)療費用依法應當由第三人負擔且第三人不支付或者無法確定第三人”為前提，工傷保險基金的先行給付須以“用人單位不支付”為前提，因此，尚不能認為我國醫(yī)療保險和工傷保險法律關(guān)系的成立已采自動發(fā)生主義。筆者認為，先行給付制度充其量是行政確認主義的一種緩和化，可以稱之為“緩和的行政確認主義”。這種模式是從行政確認主義向自動發(fā)生主義的一個過渡，較之于嚴格的行政確認主義更有利于保護勞動者利益，是我國社會保險立法進一步強調(diào)政府責任的表現(xiàn)。由于我國社會保險法律關(guān)系的發(fā)生采行政確認主義，若用人單位未給勞動者辦理社會保險登記，則社會保險關(guān)系無從發(fā)生，保險事故發(fā)生時，勞動者原則上不能請求保險給付，這就需要通過配置損害賠償請求權(quán)使勞動者的權(quán)利獲得救濟。

三、用人單位未依法為勞動者辦理社會保險所承擔民事責任的性質(zhì)

因未辦理社會保險給勞動者造成損失時，勞動者請求用人單位承擔民事責任的請求權(quán)基礎(chǔ)主要包括以下規(guī)定：一是《工傷保險條例》第62條第2款：“依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。”二是《職業(yè)病防治法》第60條：“勞動者被診斷患有職業(yè)病，但用人單位沒有依法參加工傷保險的，其醫(yī)療和生活保障由該用人單位承擔。”三是《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（2001年3月22日由最高人民法院審判委員會第1165次會議通過，以下簡稱《勞動爭議司法解釋一》）第1條第（3）項：“勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的糾紛，人民法院應當受理?！彼氖恰蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《勞動爭議司法解釋三》）第1條：“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應予受理?！鄙鲜鲆?guī)定使得勞動者在用人單位未辦理社會保險時的權(quán)利救濟具備了一定依據(jù)，但對于該賠償責任的具體性質(zhì)仍不甚清晰。

民事責任指違反私法上的義務，侵害他人之權(quán)利或法益，而應承擔私法關(guān)系上之不利益。②曾世雄：《損害賠償法原理》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第3頁。傳統(tǒng)民法典中規(guī)定的責任是指損害賠償責任，因為“民事責任之重心，在于被害人所受之損害，無損害，即無所謂賠償，亦即無從構(gòu)成民事責任”③王伯琦：《民法債篇總論》，臺北：臺灣中正書局，1962年，第66頁。。自羅馬法以來，民事責任分屬契約責任和侵權(quán)責任兩大不同體系，前者以違反當事人約定義務為基礎(chǔ)，后者則以違反法律上一般注意義務為前提。④［古羅馬］蓋尤斯：《法學階梯》，黃風譯，北京：中國政法大學出版社，1996年，第226頁。對于用人單位未辦理社會保險的民事責任屬于契約責任還是侵權(quán)責任，擬或兼具這兩種責任性質(zhì)？我國臺灣地區(qū)學者王澤鑒認為，此時勞動者既可以主張侵權(quán)責任，也可以基于雇主違反勞動合同上的附隨義務，要求雇主承擔債務不履行的賠償責任。⑤［古羅馬］王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第2冊），第210頁。筆者認為，在我國法律體系下，此類民事責任的性質(zhì)亦應如此。

一方面，用人單位未給勞動者辦理社會保險構(gòu)成違約責任。從形式上來看，我國《勞動合同法》第17條第（7）項將社會保險作為勞動合同的必備條款，用人單位違反該條款未給勞動者辦理社會保險時，屬于違反當事人雙方約定的合同義務，應承擔違約責任。但細究起來，辦理社會保險實屬于《社會保險法》所規(guī)定的法定義務，因為社會保險項目、繳費標準等均由法律、行政法規(guī)及規(guī)章統(tǒng)一規(guī)定，在實際操作過程中，勞資雙方既不能對社會保險項目進行選擇或自由約定，也不可能根據(jù)不同的資方或不同的勞動者約定不同的社會保險項目、繳費標準或其他有關(guān)社會保險的內(nèi)容，也即在辦理社會保險方面勞資雙方根本不存在協(xié)商之余地。正如有的學者所言，《勞動合同法》將社會保險規(guī)定為勞動合同的必備條款是不妥當?shù)?。①秦國榮：《勞動合同的法定條款研究》，《西部法學評論》2009年第2期。因此，用人單位為勞動者辦理社會保險的義務實質(zhì)上仍然是一種法定義務，這種法定義務本質(zhì)上屬于基于勞動合同所產(chǎn)生的一種附隨義務。依據(jù)《社會保險法》第58條之規(guī)定，用人單位應當自用工之日起30日內(nèi)為其職工向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申請辦理社會保險登記，這種義務是基于勞動合同關(guān)系產(chǎn)生的一種作為義務，用人單位的消極不作為即構(gòu)成對該義務的違反，應承擔違約責任。

另一方面，用人單位未給勞動者辦理社會保險也構(gòu)成侵權(quán)責任。按照加拿大學者Bruce P．Feldthusen對純粹經(jīng)濟損失的定義，“純粹經(jīng)濟損失是一種非由于對原告的人身或財產(chǎn)的實質(zhì)性損害而引發(fā)的金錢損害。”②Bruce P．Feldthusen，Economic Negligence：The Recovery of Pure Economic Loss（4th ed．），Caswell：2000，p．30．因用人單位未給勞動者辦理社會保險對勞動者產(chǎn)生的不利益，并非特定權(quán)利遭受侵害，僅系一般財產(chǎn)利益應增加而未增加，③王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第2冊），第204頁。故屬于純粹經(jīng)濟損失的范疇。對于純粹經(jīng)濟損失的救濟，雖然我國《侵權(quán)責任法》的一般條款與德國、我國臺灣地區(qū)法律規(guī)定有所不同，但仍然可以通過《侵權(quán)責任法》獲得救濟。因為《侵權(quán)責任法》第2條將 “民事權(quán)益”作為侵權(quán)責任法的保護對象，未局限于“民事權(quán)利”。而“民事權(quán)益”本身是一個不確定概念，是對社會生活現(xiàn)象進行的高度概括和抽象，具有較大的包容性，能夠適用于較為廣泛的對象④翁岳生：《行政法》（上冊），北京：中國法制出版社，2002年，第225頁。，純粹經(jīng)濟損失在我國可以納入“民事權(quán)益”的概念中而獲得保護。⑤王利明：《論我國侵權(quán)責任法保護范圍的特色》，http：／／www．sinoss．net／2010／0320／19679．html．訪問日期：2012年2月16日?；诖耍萌藛挝晃唇o勞動者辦理社會保險導致勞動者無法獲得保險給付時，勞動者可以基于侵權(quán)責任法要求用人單位承擔損害賠償責任。綜上，用人單位未給勞動者辦理社會保險導致勞動者無法獲得保險給付時，勞動者既可以選擇違約之訴也可以選擇侵權(quán)之訴。雖然我國《勞動合同法》第38條第1款第（1）項規(guī)定用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同，但對勞動者的損害賠償請求權(quán)未予規(guī)定，因此，勞動者選擇違約之訴的，應以《合同法》第一百零七條作為請求權(quán)基礎(chǔ)。若勞動者選擇侵權(quán)之訴，則應以《侵權(quán)責任法》第7條作為請求權(quán)基礎(chǔ)。

四、用人單位未給勞動者辦理社會保險承擔民事責任的實現(xiàn)路徑

明確了此類案件的民事責任的性質(zhì)，不僅為勞動者主張權(quán)利尋找到了請求權(quán)基礎(chǔ)，為法院依法受理此類案件提供了理論依據(jù)，也有利于以此為基礎(chǔ)探討實踐中諸多難題。從保護勞動者合法權(quán)益的角度，用人單位未給勞動者辦理社會保險的民事責任的實現(xiàn)路徑，主要包括以下四個方面：

1．明確用人單位未給勞動者辦理社會保險所承擔民事責任的構(gòu)成要件。由社會保險救濟優(yōu)先適用原則所決定，勞動者要求用人單位承擔承擔民事責任，應以未辦理且不能補辦社會保險導致勞動者不能獲得社會保險待遇為前提。司法實踐中，與社會保險相關(guān)案件類型主要有以下三種：（1）因未辦理社會保險登記，勞動者請求用人單位辦理社會保險登記糾紛。（2）已辦理社會保險登記，但用人單位未依法繳納社會保險費發(fā)生的爭議。如用人單位少繳、漏繳、不繳社會保險費，勞動者請求用人單位繳納社會保險費案件。（3）因未辦理社會保險登記，勞動者無法獲得相關(guān)社會保險待遇，勞動者要求用人單位賠償損失糾紛。比如，因用人單位未給勞動者繳納基本養(yǎng)老保險，導致勞動者退休后無法領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險待遇。由于我國社會保險法律關(guān)系的發(fā)生系采行政確認主義和回溯主義，即社會保險關(guān)系的發(fā)生以社會保險經(jīng)辦機構(gòu)對被保險人資格的確認為依據(jù)，在補辦社會保險的情況下，社會保險法律關(guān)系發(fā)生回溯至依法應辦理社會保險期滿的次日。而且，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)對被保險人資格的確認采專屬主義，法院無權(quán)確認，故案件類型（1）中的勞動者不能要求用人單位承擔民事責任，此類案件也不應作為勞動爭議案件予以受理，勞動者只能通過行政途徑或行政訴訟予以解決。由于社會保險關(guān)系發(fā)生后，用人單位繳納社會保險費系因行政處分而產(chǎn)生的法定義務，依法征繳社會保險費屬于社會保險經(jīng)辦機構(gòu)的法定職責。用人單位不依法繳納時，勞動者可以向勞動行政部門反映或提出申請，由社會保險行政部門依照《社會保險法》第八十六條之規(guī)定，責令用人單位限期繳納或者補足，對于逾期仍不繳納的，行政部門可對其進行行政處罰。故案件類型（2）中的勞動者同樣不能要求用人單位承擔民事責任，此類案件也不應作為勞動爭議案件受理。

屬于法院民事案件受理范圍的僅限于案件類型（3），即無法補辦社會保險時用人單位應承擔民事賠償責任的案件。對于案件類型（3），無論勞動者選擇違約之訴還是侵權(quán)之訴，均應以用人單位履行不能，即用人單位不能補辦社會保險為前提。若用人單位能夠補辦社會保險，因社會保險關(guān)系發(fā)生采行政確認主義和回溯主義，勞動者應通過補辦社會保險獲得救濟，這也是《勞動爭議司法解釋（三）》第1條要求滿足“社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦”這一責任構(gòu)成要件的原因所在。在“五險”之中，工傷、失業(yè)、醫(yī)療、生育保險四個險種，保險事故發(fā)生時，基于保險法的基本原理，不存在補辦的可能性，只要發(fā)生保險事故，勞動者即可要求用人單位承擔損害賠償責任。對于基本養(yǎng)老保險，則有一定的特殊性，因為只有當勞動者達到法定退休年齡時，勞動者才具備領(lǐng)取退休待遇的條件。若勞動者已達到法定退休年齡，但因用人單位未辦理養(yǎng)老保險而無法享受養(yǎng)老保險待遇，勞動者主張用人單位承擔賠償責任的，對于勞動者主張的養(yǎng)老保險待遇應予以支持，《勞動爭議司法解釋（一）》第1條第（3）項對此也有明確規(guī)定。但是，對于勞動者尚未達到法定退休年齡的，由于實際損失尚未發(fā)生，不符合不能補辦社會保險這一構(gòu)成要件，此時勞動者不能提起損害賠償之訴。勞動者只能向社會保險行政部門提出申請，請求社會保險行政部門依照《社會保險法》第84條之規(guī)定，責令用人單位限期改正，辦理社會保險登記，建立社會保險關(guān)系。

2．科學確定用人單位未給勞動者辦理社會保險的損害賠償數(shù)額。由于工傷保險費全部由用人單位繳納，勞動者無須負擔，因此，《工傷保險條例》第62條第2款規(guī)定，應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照該條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用是恰當?shù)?。但是，依?jù)《社會保險法》的規(guī)定，除工傷保險和生育保險外，基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、失業(yè)保險這三類保險的保險費由用人單位和職工按照國家規(guī)定共同繳納。因此，若用人單位未辦理基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、失業(yè)保險這三類保險時，由于勞動者自己也未繳納社會保險費，若仍然按照參加社會保險的標準由用人單位予以賠付，勞動者顯然獲得額外利益，這個額外利益即是勞動者應繳納的社會保險費，故在確定這三類案件損失數(shù)額時應扣除勞動者應繳納的社會保險費。此外，用人單位應當為勞動者辦理基本養(yǎng)老保險，但繳費年限低于15年的，勞動者的損失限于用人單位應當繳納的費用及利息，而非基本養(yǎng)老保險待遇。

3．審慎對待用人單位的抗辯事由。在司法實踐中，用人單位經(jīng)常以雙方約定其將社會保險費直接發(fā)放給勞動者為由進行免責抗辯。筆者認為，該抗辯事由不能成立。我國《勞動法》第72條規(guī)定，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。《社會保險法》第10條、第23條、第33條、第44條、第53條也分別規(guī)定了參加五種社會保險的法定義務。上述規(guī)定均系強制性規(guī)定，依照《勞動合同法》第26條第（3）項之規(guī)定，用人單位與勞動者不辦理社會保險的約定違反了法律的強制性規(guī)定而無效。同時，因用人單位負有代扣代繳社會保險費的義務，社會保險費不能直接發(fā)給勞動者，用人單位將社會保險費發(fā)放給勞動者本身具有違法性，故用人單位以此作為免責事由進行抗辯不能成立。

4．處理好用人單位直接支付工傷保險待遇糾紛中的工傷認定問題。用人單位為勞動者辦理工傷保險后，若勞動者發(fā)生工傷，由于勞動者工傷保險待遇中的絕大部分，均由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金中支付，用人單位從自身利益出發(fā)，一般會積極申請工傷認定。對于用人單位沒有為勞動者辦理工傷保險的，發(fā)生工傷事故時用人單位要自擔其責，故用人單位不會積極申請工傷認定，勞動者由于缺乏相關(guān)法律知識往往也未及時進行工傷認定。勞動者提起訴訟后，多數(shù)案件已超過了《工傷保險條例》第17條所規(guī)定的工傷認定的申請期限，此時社會保險行政部門經(jīng)常以工傷認定超過申請期限為由不予受理。但是，司法實踐中，法院對于勞動者要求用人單位支付工傷待遇的案件，需要以工傷認定為前提，并認為工傷認定屬于社會保險行政部門的法定職權(quán)，法院不能自行認定，這就導致勞動者要求因用人單位未辦理工傷保險須直接向其支付工傷待遇的訴訟難以進行。筆者認為，按照上文分析，在用人單位未給勞動者辦理工傷保險的情況下，勞動者要求用人單位直接支付工傷保險待遇，并非真正意義上的工傷保險待遇，因為真正的工傷保險待遇只有辦理工傷保險的情況下方能產(chǎn)生，故這種待遇本質(zhì)上屬于民事責任范疇，只不過賠償數(shù)額參照工傷保險待遇項目和標準支付。此外，由社會保險行政部門進行工傷認定，其目的在于防止惡意串通騙取工傷保險基金，在用人單位未辦理工傷保險的情況下，各項賠償項目均由用人單位自行負擔，不存在騙取工傷保險基金的前提條件，因此，這類案件完全可以由法院在訴訟中對于工傷進行認定，從而解決目前訴訟中出現(xiàn)的掣肘現(xiàn)象。