馬得華

(山東大學法學院 講師 250100)

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美國弱勢群體權(quán)益保護中的“肯定性行動”及其啟示

馬得華

(山東大學法學院 講師 250100)

弱勢群體權(quán)益保護是世界性議題，各個國家基于各自國情、傳統(tǒng)、文化和憲政體制均設(shè)計和出臺了一定的措施。美國的“肯定性行動”歷時較長、爭議頗大、影響深遠，不但是兩黨總統(tǒng)大選的熱門辯題，也常常造就最高法院最具分裂性的判決，這些復雜性恰恰表明它可以作為考察和評估弱勢群體保護之效果和合憲性的一個樣本，而對這一樣本的深刻解析同時可以為其他國家設(shè)計相關(guān)政策提供借鑒和啟示，至少可以少走彎路。

一、肯定性行動的概念

肯定性行動(Affirmative Action)，又譯作“糾正歧視措施”、“糾偏行動”、“贊助性行為”、“平權(quán)措施”，并無統(tǒng)一的譯法。如伽達默爾所言，所有的翻譯都是一種創(chuàng)造，而非單純的復制。為了行文方便和便于理解，特別是考慮到美國政府幾十年間推行的政策具有不同的側(cè)重點和理由，本文選擇直譯，其具體內(nèi)容需要在不同語境中展示。

借鑒上述實務(wù)界與學界的定義，筆者將肯定性行動作如下定義：肯定性行動是政府和私人制定和實施的在入學、就業(yè)和聯(lián)邦合同領(lǐng)域給予少數(shù)群體(主要包括黑人、婦女)機會和優(yōu)待的措施，旨在糾正過去或者現(xiàn)存的歧視性行為造成的后果?？隙ㄐ孕袆拥闹黧w包括但不限于政府；其適用的領(lǐng)域主要是教育、就業(yè)和聯(lián)邦政府合同；其適用的對象是少數(shù)群體包括黑人、墨西哥裔、亞裔，后來擴展到女性；其方式是給予這些群體成員以平等機會和優(yōu)待；其主要理由是糾正和彌補這些人曾經(jīng)遭受的嚴重歧視?？隙ㄐ孕袆铀m用的對象與我們?nèi)粘Ｊ褂玫娜鮿萑后w概念有交叉但不等同。例如，肯定性行動主要適用于黑人后來又可以適用于女性，而窮人、兒童、老人等常見的社會弱勢群體并不包括在肯定性行動中。以上三類弱勢群體不是不需要國家的幫助和保護，而是他們被保護的的理由不同。對前者的保護是因為過去的歧視，所以才需要今天積極的糾正。從這個意義上來講，羅爾斯在《正義論》中對“最少受惠者的最大利益”的偏愛與肯定性行動也非完全一致，因為他所謂的“最少受惠者”的標準主要是：出身上的劣勢；天賦上的不足；運氣不好。*John Rawls, A Theory of Justice (Revised Edition), Oxford University Press, 1999, p. 83.這些標準與曾經(jīng)遭受歧視無法劃等號。所以，少數(shù)族裔和女性之外的其他社會弱勢群體、“最少受惠者”均需要特殊保護，但是其理由不在于糾正過去的歧視。

二、聯(lián)邦政府肯定性行動的發(fā)展

大多數(shù)學者通常從肯定性行動這一術(shù)語首次出現(xiàn)作為研究和考察的起點，例如，將肯尼迪總統(tǒng)1961年簽署的第10925號行政命令作為起點，筆者認為如果能夠放開眼界從“大歷史”的視角觀察會得到更加深刻的認知。從世界范圍看，西方資本主義國家從十九世紀末到二十世紀初出現(xiàn)了國家職能由消極到積極的革命性變化，由“守夜人”國家到“從搖籃到墳?zāi)拐裁炊脊堋钡摹靶姓摇?。大蕭條之后的羅斯福“新政”開創(chuàng)了“大政府”時代，政府承擔了原先根本不曾承擔的諸多職能。這才為后來政府開展積極的肯定性行動奠定了基礎(chǔ)。杜魯門、艾森豪威爾總統(tǒng)延續(xù)羅斯福的相關(guān)政策，但進步不大?？夏岬峡偨y(tǒng)1961年發(fā)布10925號行政命令，該命令中首次出現(xiàn)“肯定性行動”這一概念，要求聯(lián)邦合同方“采取肯定性行動確保申請者被雇傭，而不考慮他們的種族、宗教、膚色和原籍國”。

聯(lián)邦政府之所以開始關(guān)注消除種族歧視并最終推出肯定性行動，離不開馬丁·路德·金領(lǐng)導的風起云涌的民權(quán)運動?？梢哉f，民權(quán)運動形成的強大社會壓力，直接催生了聯(lián)邦政府的肯定性行動。約翰遜總統(tǒng)承繼了肯尼迪的肯定性行動政策，在黑人的支持下督促國會通過1964年《民權(quán)法案》，全面禁止社會層面的私人歧視。1967年，約翰遜發(fā)布11375號行政命令，將肯定性行動擴展到女性。這是肯定性行動發(fā)展的高潮時期。

肯定性行動受制于兩黨政治及其斗爭，民主黨比較支持肯定性行動，而共和黨則不甚積極甚至消極對抗。1981年里根當選總統(tǒng)，標志著肯定性行動陷入低谷，許多項目被削減?？肆诸D任總統(tǒng)期間，進退兩難，其采用的中間策略是“修改它，而不是停止它”。奧巴馬當選總統(tǒng)是一次契機，但他顧忌自己的膚色和共和黨的壓力，在肯定性行動上謹小慎微，缺乏魄力。

三、最高法院對肯定性行動的態(tài)度

肯定性行動一經(jīng)推出即伴隨著爭議和反對，這些反對意見主要來自那些因為肯定性行動而被排除在入學、就業(yè)和聯(lián)邦合同之外的人。如果不是肯定性行動，他們本可以獲得相應(yīng)的機會。1978年判決的巴克案是由最高法院檢驗肯定性行動合憲性的第一案，具有標志性意義。巴克是一名白人，兩次申請加利福尼亞大學戴維斯分校醫(yī)學院均名落孫山。當時該校醫(yī)學院實施的是雙軌制的錄取政策。一年的錄取名額是100個，其中的16個名額采用特殊錄取政策，預(yù)留給少數(shù)種族；剩下的84個名額，采用普通錄取政策，以分數(shù)為錄取主要標準。巴克認為，如果不是因為有利于少數(shù)種族的特殊錄取政策他可以申請成功，僅僅因為自己不是少數(shù)種族就被剝奪了成功申請的機會，因此他起訴加州大學違反憲法第十四修正案“平等保護”條款、加利福尼亞憲法和民權(quán)法案。政府對少數(shù)種族和族裔的優(yōu)待政策是否違反了相競爭的白人的“法律的平等保護”，是否構(gòu)成反向歧視？政府肯定性行動的理由是什么？聯(lián)邦最高法院不得不認真面對這些憲法難題。

聯(lián)邦最高法院的九名大法官發(fā)生了分裂，四位支持巴克，他們認為根據(jù)1964年民權(quán)法案的規(guī)定，種族顯然不能成為“否決任何人參與聯(lián)邦資助項目的基礎(chǔ)”；四位支持加州大學，他們認為這一錄取政策符合憲法的平等保護條款，因為它的明確目的在于糾正過去社會歧視的后果。鮑威爾大法官擁有決定性的第五票。他在本案中闡述的意見后來成為裁判相關(guān)案件的主要原則，該案也成為重要的先例被多次引用和遵循。鮑威爾大法官的意見可以歸納為以下幾點：第一，任何形式的種族分類都是可疑分類，第十四修正案是用普遍性語言寫成的，白人同樣會被剝奪“法律的平等保護”，需要最嚴格的司法審查。第二，各州如果沒有證據(jù)證明政府有違反憲法或者法律的歧視性決定，那么政府以犧牲一些個人的利益幫助另外一些個人就不具備正當性。第三，多樣性對于學生群體具有重要價值，對高等學校來講構(gòu)成憲法許可的目標。但是，種族只是各種多樣性因素之一，而不是唯一的因素，籍貫、才能等也都是應(yīng)當考慮的因素。第四，加州大學的特殊錄取政策過于僵化，實質(zhì)上以種族作為唯一的考慮因素，而未能考慮其他多樣性因素。因此判決有關(guān)加州大學錄取政策違反第十四修正案的部分應(yīng)當維持；加州法院判決種族不是一個考慮因素的部分應(yīng)當推翻；巴克有權(quán)獲得錄取資格。

巴克案標志著最高法院初步提出了肯定性行動涉及的諸多憲法難題并表態(tài)。其最重要的意義在于首次將多樣性作為肯定性行動的正當理由。糾正過去的歧視行為不再被看做核心的理由，即使不存在過去或者當下的歧視，仍然可以推行肯定性行動。種族只是多樣性因素中的一個而非唯一，肯定性行動的設(shè)計必須嚴密，不能采取“配額”等一刀切的方式。足夠靈活的肯定性計劃可以通過最嚴格的司法審查。最高法院2003年判決的格魯特案和格拉茨案是近年來最重要的判例，它們重申了巴克案的多樣性理由，同時要求肯定性行動要嚴密設(shè)計，不能僵化。但是，也有部分法官提出反對肯定性行動的理由，比如主張肯定性行動將少數(shù)種族妖魔化、無法真正解決種族隔離或者它已經(jīng)償還歷史欠債無需繼續(xù)下去等。*Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306(2003). Gratz v. Bollinger, 539 U.S. 233(2003).政治氣候、經(jīng)濟發(fā)展、法官個性都影響肯定性行動的存續(xù)，它將何去何從難以預(yù)料，維持現(xiàn)狀似乎是最好的選擇。

四、啟示

美國肯定性行動是弱勢群體保護的一種特殊形式，針對的是歷史上曾經(jīng)被歧視的黑人和女性等特殊弱勢群體，它們不同于兒童、老年人、同性戀等弱勢群體。我國弱勢群體保護的設(shè)計需要與美國肯定性行動相區(qū)分，而不能不明所以盲目模仿。我們既要看到政府推行弱勢群體的積極作為，同時又要評估這些行為是否可能傷害到其他群體的平等保護；既要向弱勢群體保護的目標大步邁進，還要適時調(diào)整具體政策已達到量體裁衣的效果；既要關(guān)注行政機關(guān)對社會弱勢群體權(quán)益的實際保護，又要提高法院對社會弱勢群體權(quán)益受損的司法救濟水平。

[責任編輯：李春明]