蘇 力

我們應當想事而不是想詞?！裟匪埂?〕Oliver Wendell Holmes，Jr．，“Law and the Court”，in The Mind and Faith of Justice Holmes:His Speeches，Essays，Letters and Judicial Opinions，The Modern Library，1943，p．389．

我偏愛例外?！敛ㄋ箍ā?〕“種種可能”，參見《萬物靜默如謎》，湖南文藝出版社2012年版，第127頁。

本文試圖重構古代中國必須應對的、對于構成古代“中國”至關重要的問題，即本文所說的憲制問題。也許許多法律學人會認為憲制問題不過是今天常說的憲法問題換了個名;其實很是不同，在歷史上甚至根本不同。這里就先說一句，今天所說的各國憲法都是本國的制憲大會或類似立法者頒布的，但本文關心的問題則是，這個國家是如何構成的?為什么覆蓋這些地區(qū)或人群?后來被稱為立法者的那個人或機構又是如何成為立法者的?諸如此類。而最重要的是，如果思維足夠細致嚴密，就會發(fā)現(xiàn)，本文討論的這些我稱之為憲制問題的，必定是憲法之前的或“前憲法的”政治問題;只有國家已發(fā)生，制度已確定，才可能出現(xiàn)今天的憲法學者關注的憲法問題。設想自然狀態(tài)下，是否會有言論自由或正當程序問題?

提出和討論古代中國憲制問題會讓一些人很難接受，至少很糾結。但問題并不是古代中國到底有沒有憲制問題，這其實是一個定義問題，然后就是經驗證據(jù)多少的問題。對于一些人來說，問題是古代中國不應有因此也就不可能有憲制，這是一個規(guī)范問題或價值問題，盡管其實是一個利益問題。因為這就會冒犯他們的信條和利益:憲制或法都是現(xiàn)代特別是西方民主國家的產物，中國，自古以來只有專制。更何況如果接受有自己的憲制問題，只要這個駱駝鼻子進了帳篷，駱駝就也會進來，這就必然導致至少是國家有自己的憲制問題，因此就要求有不同的憲制措施應對。普世憲制就動搖了。而為了堅守這最后的防線，必須從一開始就堅守，即拒絕古代中國憲制問題這樣一個看似人畜無害的問題。

本文首先從區(qū)分憲法和憲制進行理論上論證，為什么，對于至少有些文明國家，其必須應對的憲制問題是不同的。但理論和邏輯分析和論證說服力是不夠的;第二到第四部分會分別以古希臘(雅典和斯巴達)、中世紀到近代英國，以及美國的憲制實踐為例，試圖表明至少它們各自的憲制所回應的都是本國的因此是特定的，而不是普世的憲制問題。

而第五部分，轉向分析和討論古代中國的特殊的憲制問題，即古代中國的政治構成相對于其他古今各種類型國家的特殊性。古代中國的憲制是為并且在回應這些特殊的制度需求的歷史中形成和展開的。

一、憲法問題與憲制問題

中文“憲法”一詞第一指涉名為《憲法》的那個文件;第二，由于過去20多年來美國法學教育和美國司法傳統(tǒng)的影響，如今在中國，至少在法學界和法律界，又指英文中的“憲法性法律”，這在美國寫作“constitutional law”，而英國則寫作“l(fā)aw of the constitution”。為以示區(qū)分，在本文中，除非已約定俗成的，稱前者為“憲章”，稱后者為“憲法”。

盡管今天中文常常這般翻譯，但英文constitution(或德文Konstitution，法文Constitution，西班牙文constitución)并不全等于憲法文件，即“憲章”。Constitution的原初或根本指涉是一國的“構成”，那是多種政治、經濟、軍事、宗教、文化甚至種族等力量在歷史實踐中構成和形成的，是完全獨立于文字也無需文字表達的“實”或“事”。即便后來試圖用文字“名”或“詞”來表現(xiàn)和界定，也注定表達不全。我們如何能用文字語言全面完整的再現(xiàn)所謂的憲法習慣或慣例?而這才是constitution的最基本的含義，可以并且也早有人稱其為“憲制”或“政制”，〔3〕早先就有中國學者注意到了這點，為避免將一國的基本制度法條化或文本化，因此將constitution譯為政制、憲制甚或政體，甚至模糊地譯為“憲”。最典型的也許就是《雅典政制》(［古希臘］亞里士多德:《雅典政制》，日知、力野譯，商務印書館1959年版)中的“政制”，亞里士多德《政治學》(吳壽彭譯，商務印書館1965年版)中的“政體”，以及白哲特的《英國憲制》(李國慶譯，北京大學出版社2005年版)。而本文用“憲制”。而憲章和憲法，即所謂憲法文本以及憲法司法，或是對憲制的確認或描繪或愿景，或是憲制確立后司法部門的實踐，也算是一國憲制實踐的一部分，但很少是甚至從來也不是其中最重要或主要的部分，因為即便在世界各國中，美國聯(lián)邦的司法是最為強悍的，卻也因為“既沒錢也沒劍”一直是美國聯(lián)邦中“最不危險的部門”?！?〕Alexander Hamilton，James Madison，and John Jay，The Federalist Papers，Penguin，1987，no．78．

第二個必須界定的是憲制問題中“問題”這個詞。所謂憲制問題，是指一國以基本政治法律制度，應對的本國的重大、長期和根本的問題，如國家的統(tǒng)一、人民的團結和國內各民族的團結等;都只有通過長期這政治法律實踐，并配合相關的經濟文化發(fā)展，才能予以化解、緩和或解決的麻煩。用英文來說就是problems，麻煩、棘手的問題。很容易與之混淆但必須嚴格區(qū)分的是另外兩種“憲法問題”。一是憲法中偏學理的問題，英文寫作questions of constitutional law，準確但冗繁的中文表達可以是憲法性法律的法理問題，可簡稱為“憲法學問題”。另一是發(fā)生在司法中的憲法爭議或政制，issues of constitutional law，通常只能由法官在司法裁決中確定，可以簡稱為“憲法爭議”。

經過這番簡單梳理，可以看出，憲制問題與憲法學問題或憲法爭議斷然不同。前者是整個憲制必須應對的有關整個國家政治構成的問題，有關“事”和“實”，不但有關普通人，更是法律人或政治家關心的問題;而后者只有關“詞”或“名”，主要只是法學、政治學人和一些法律職業(yè)人關心。這不是貶低詞和名，確實有“名不正則言不順，言不順則事不成”〔5〕《論語·子路》。的問題，但說到底，名、詞的重要還是為了事成。也因此，盡管法律人喜歡也常常在“詞”上矯情，但正如霍姆斯提醒的，法律人首先想的應當是“事”，而不是“詞”。

本文關注的憲制問題，因此一定有關一國的政治構成，有關一國的長期政法制度實踐而不僅僅是法律實踐，直接有關該共同體的發(fā)生和持續(xù)。而本文的核心論題則是:至少各主要大國或文明國家(civilization)都有本國的、因此是不同的憲制問題。

因為，迄今為止的所有國家都是高度具體的，都嵌在特定的時空。無論是雅典或斯巴達，英格蘭或法蘭西，中國或美國。這些國家的內外部約束條件都很不相同，無論是人口數(shù)量、自然地理、疆域大小、生產力水平和生產方式，還是宗教文化傳統(tǒng)。即便都稱為國家(state)，甚至因此可以假定其分享某種“本質”定義，但這幾乎沒有意義，因為直到今天，也一直沒有一個眾口稱是的關于國家的定義?！?〕較常用的是韋伯的定義，國家是特定地域內一個強制性政治組織，有一個壟斷性運用合法暴力的中央政府。請看Max Weber，Economy and Society，An Outline of Interpretive Sociology，trans．by Ephraim Fischoff et al．，University Of California Press，1978，p．54．而看看真實的國家，其形態(tài)的差別非常大。從古希臘的城邦、羅馬城邦和共和國、中世紀的各種封建國家、到近現(xiàn)代的民族國家，歷史上還曾出現(xiàn)的其他種種國家形態(tài)(聯(lián)邦、邦聯(lián)、帝國、宗主國、殖民地等)，甚至同是帝國，也還有大英帝國“因地制宜”模式和法蘭西帝國的“標準統(tǒng)一”模式，而且在東西方國家間，在所謂東方的遠東、中東和近東各國之間，也有顯著的歷史差別。即便是中國，先秦與秦漢之后的國家形態(tài)就有顯著改變，秦漢之后的2000多年里，作為政治共同體的中國，無論疆域、人民和政府組織，也一直有所變化。如果只因為我們已經都將之歸在國家(state)的名下，就不關心這些國家各自曾必須面對和回應的根本問題，不關心各自當時可能利用的自然、人力、制度和文化資源，就注定只是在概念和文本層面琢磨甚至矯情憲法，而不是真正理解和研究各國的憲制問題以及因這些問題而發(fā)生的憲制實踐和效果。

憲制研究當然要研究一國的或比較研究各國的憲章和憲法判決，還必須包括立法機關的和行政機關的無論何種名目但影響本國憲制問題的決定，但無論如何，最重要的是一定要避免混淆甚至顛倒名和實。在現(xiàn)代，特別要避免有意無意地、自覺不自覺地以對憲章或憲法話語的關注而自我遮蔽甚或放棄對本國憲制問題及其特殊性的關注。

而要理解一國的，尤其是有久遠和廣泛影響的文明國家(civilization)的憲制，研究者就一定要在進入該國的社會歷史，甚至不能僅限于政治和憲制史，而是要努力感知、理解并重構該國歷史進程中繞不開的問題，該國的基本制度累積指向的該國的基本問題;必須有想象力來重構這個國家通過其主權者、立法者或思想家對這些問題的感知、理解、想象、預斷和愿景，要了解該國在采納某種憲制措施時實際擁有和可能獲得并有效支配的各種資源和手段。

而只有重構并浸入了這樣的“憲制問題”，才會有一種方向感和整體感，才可能理解和評斷該國憲制的諸多細節(jié)。哪些當初即便一致接受的憲法制度也不過是流行的偏好甚至憲制裝飾，甚至是“憲法性愚蠢”?〔7〕William N．Eskridge，and Sanford Levinson，eds．，Constitutional Stupidities，Constitutional Tragedies，New York U-niversity Press，1998．哪些——即便一度失敗了，如秦朝的郡縣制——才真是具有穿越時空之力量的該國憲制，而不只是該國統(tǒng)治者或主權者的意志或判斷。不是他們強加于國家和社會的規(guī)范，而是有深厚理性和社會歷史根據(jù)的并有足夠社會共識支持的主權者的判斷，體現(xiàn)了社會中占主導地位群體的情感、愿望和想象，即便這些情感、愿望和想象對于那些非主導地位的群體有點，甚至相當，邪惡。經此才可能理解，憲制并非充滿道德意味的自然法，也并非朝著某個道德終極目標的堅定和持續(xù)邁進，而很可能是，甚至更可能是，一國和平治理的“必要之法”(law of necessity)?！?〕Richard A．Posner，Law，Pragmatism，and Democracy，Harvard University Press，2003，p．292．而要支持和驗證上面的斷言，我們則必須走向歷史。

二、古希臘:最佳憲制問題?

西方的憲制傳統(tǒng)和憲制研究傳統(tǒng)均始于古希臘。在從公元前8世紀至公元前146年的六個多世紀間，在歐洲南部，地中海東北部，包括了巴爾干半島南部、小亞細亞半島西岸和愛琴海許多小島上出現(xiàn)了眾多城邦，最多時據(jù)說有上千個，這些城邦先后形成了，然后又因種種內外綜合因素的影響，演變出各種憲制或政體結構?！?〕政體和憲制是同一古希臘詞politeia的不同翻譯。不僅在中文中，而且在英文中，這個詞也都可以翻譯為政體(regime)和憲制(constitution，政制)。參見［美］施特勞斯、克羅波西主編:《政治哲學史(第3版)》，李洪潤等譯，法律出版社2009年，第53頁;王紹光主編:《理想政治秩序:中西古今的探求》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，序。有君主制，最終統(tǒng)治權在國王手中有貴族或少數(shù)人統(tǒng)治的，典型如斯巴達;也有城邦，典型如雅典，雖歷經種種波折，卻較長時間實踐了民主制。但眾多城邦都會因城邦內各種政治力量的消長，隨著城邦間的沖突，乃至希臘與其他文明間的沖突，隨著其他重要政治經濟文化變量的改變而改變。

憲制的實踐也引發(fā)了最早的憲制研究。包括更為思辨和理念的，如柏拉圖的傳統(tǒng);也有更經驗性的考察和研究，如亞里士多德的傳統(tǒng)。后者曾同自己的學生以考察記錄為基礎編纂和比較研究了古希臘的150多個城邦的政制或憲制，包括1891年才重新發(fā)現(xiàn)并流傳至今的《雅典政制》。因此，可以有兩種方式切入古希臘的憲制。一是閱讀這一時期的代表性學術著作，最主要是柏拉圖以及亞里士多德的著作;從中看到的是——經由后世學者的概括——古希臘人對城邦憲制的關心是理想的憲制或政體問題。柏拉圖先后在《理想國》和《政治家篇》中，亞里士多德則在其最重要的憲制著作《政治學》中，討論了城邦憲制的分類和理想憲制或政體。柏拉圖在《政治家篇》中借埃利亞陌生人之口，亞里士多德則在《政治學》中自己出面，以統(tǒng)治者人數(shù)為標準，提出了一直為后代人沿用的憲制分類:一人統(tǒng)治，少數(shù)人統(tǒng)治和多數(shù)人統(tǒng)治;而每一類又有好壞兩種，君主制對僭主制，貴族制對寡頭制，平民制(或共和制)對民主制;并且兩人各自提出了自己判斷政體好壞的標準，柏拉圖關心的是統(tǒng)治者是否具備了統(tǒng)治者的知識和技藝;〔10〕［美］施特勞斯、克羅波西主編:《政治哲學史(第3版)》，李洪潤等譯，法律出版社2009年版，第65頁。而亞里士多德的標準則是:統(tǒng)治者是為了城邦的共同利益還是只顧統(tǒng)治者自身的利益?！?1〕［古希臘］亞里士多德:《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第132頁。

但有很多理由，令我不關心這些思想家的概括，而是直接考察古希臘一些典型城邦的憲制架構。各城邦的憲制都只是為回應本城邦面臨的問題而采取的制度措施，并且路徑依賴，層層累積起來的。很少有城邦的統(tǒng)治者，即便他本人就是杰出的政治家或立法者，會如同柏拉圖或亞里士多德那樣對城邦有系統(tǒng)研究，然后再決策。即便統(tǒng)治者有此愿望，通常也缺乏這樣的能力，更無可能系統(tǒng)獲得眾多城邦憲制的信息，特別是在城邦憲制的創(chuàng)制時期?？梢酝普摚鞒前罱y(tǒng)治者和立法者對本國憲制都會有想象和愿景，但最現(xiàn)實的是必須回應當下城邦的問題，而不是漫無邊際地追求什么“理想國”。如果說今天還可以想象在某次制憲會議上制定并通過一個理想的憲章——看似“一蹴而就”，那么在古希臘城邦，可以想象的憲制一定是回應本城邦重大問題的務實措施和制度。

鑒于許多教科書對斯巴達和雅典城邦的憲制及其歷史變遷都有頗為細致的介紹，〔12〕參見由嶸主編:《外國法制史》，北京大學出版社1992年版，第50－60頁;顧準:《希臘城邦制度》，中國社會科學出版社1982年版;［美］斯科特·戈登:《控制國家:從古代雅典到今天的憲政史》，應奇等譯，江蘇人民出版社2005年版，第82－94、103－105頁。我只是在下面的夾敘夾議中，試圖凸顯這兩個城邦的憲制針對的本城邦的

斯巴達城邦的憲制經歷了從君主制到貴族制的變遷，但真正為后代包括柏拉圖和亞里士多德關注和激賞的是公元7世紀前期萊庫古(Lycurgus，又譯為呂庫古)的立法后形成的貴族制。但這一偉大的制憲，據(jù)普魯塔克和其他歷史記錄，是萊庫古以近乎政變的方式完成的。萊庫古本來因兄長去世繼任了王位，但他主動將王位讓給了兄長的遺腹子，自己出國遠游。但他的侄兒無法有效治理，斯巴達出現(xiàn)了政治混亂和動蕩。城邦的貴族和普通民眾對萊庫古很是尊敬，希望萊庫古回國來解決政治問題。萊庫古回到斯巴達后，命令自己的30名同伙手持武器于拂曉前進入市場，震懾了反對派，實際控制了對城邦政治。在獲得萊庫古的人身安全保證后，國王表示支持萊庫古變法，從而啟動并完成了斯巴達最重要的憲制變革。

這一變法的關鍵是將城邦權力在國王、貴族和人民之間的重新分配。具體制度安排大致有:第一，雙王制，即推選兩位權力相等的國王，平時共同主持國家祭祀和處理涉及家族法的案件，戰(zhàn)時一人在家主政、一人領兵外出作戰(zhàn);第二，創(chuàng)建權力中樞的元老院，由兩位國王加28位年過六十歲的長老總共30人組成，長老任職終身，若有缺額，則從年逾六十歲的貴族中補選;以及第三，建立了公民大會，由年滿三十歲的斯巴達公民組成，表決通過或否決提案。斯巴達的憲制在柏拉圖和亞里士多德的憲制分類中都屬于少數(shù)人統(tǒng)治城邦的貴族制，只因為萊庫古立法規(guī)定“如果人民意欲采納的議案不公，元老和國王則有權休會”，這意味著任何時候，元老院對公民大會的任何決議都有最后的決定權。〔13〕關于萊庫古變法，參見［古希臘］普魯塔克:《希臘羅馬名人錄》，黃宏旭編，陸永庭譯，商務印書館1990年版，第86頁。但我會在后面談論，其實在古希臘務實的政治家和思想家看來，民主制、君主制，還是貴族制并不重要，重要的是——如果萊庫古創(chuàng)設的憲制所達到的——有效平衡了國王、貴族和平民之間的權力，兼顧了全城邦的利益。事實上，斯巴達長期保持了政治穩(wěn)定，因此柏拉圖和亞里士多德等后代的思想家均視其為古希臘城邦憲制的典范之一?！?4〕柏拉圖的《理想國》中設想的理想政體，就以斯巴達為范本。而亞里士多德在《政治學》中談論現(xiàn)實中比較完備的城邦憲制首先提到的就是斯巴達。參見［古希臘］亞里士多德:《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第82－92頁。普魯塔克則認為“斯巴達享有的杰出政體與正義”，僅僅憑著它信使的節(jié)杖和使者的大氅，就能令整個希臘心悅誠服、欣然從命，就能推翻各國非法的寡頭統(tǒng)治與僭主統(tǒng)治，就能仲裁戰(zhàn)爭、平息叛亂。參見普魯塔克:《希臘羅馬名人錄》，黃宏旭編，陸永庭譯，商務印書館1990年版，第123頁。

問題是，除了長期穩(wěn)定這個后果主義的標準，并且在我看來最重要甚至是唯一的標準外，我試圖用事后諸葛亮的眼光從理論層面說明一下，斯巴達的憲制究竟好在何處?首先，貴族制的憲制安排、雙王制、30人的長老會，這些都不是萊庫古的個人偏好，而是萊庫古基于對本城邦各方面情況的綜合判斷做出的有針對性的制度安排。換言之，更可能是在當時條件下，只能如此安排，斯巴達的政治治理才能良好運轉起來。例如，之所以雙王制，理由并不是抽象的正當化理由，不是諸如“有效平衡戰(zhàn)時的內政外交之需要”或“可以相互制約防止濫權”這類基于抽象政治或憲法理論很容易給出理由，而最簡單、直接且根本的理由是:當時斯巴達由兩大家族的四個或五個村莊構成，兩個王，兩大家族各推選一位，方可能消除相互的猜忌，才可能建立起起碼的信任，才可能在這種國家的社會構成條件下采用一王制必定會引發(fā)的兩大家族間你死我活的權力爭奪，而這種爭奪將注定斯巴達不可能作為一個單一城邦存在，即便有外敵入侵，斯巴達也很難作為一個團結統(tǒng)一的城邦同其他城邦有效競爭或有效抵抗其他力量的入侵。

還需注意的是，盡管斯巴達的憲制被分類為貴族制，但細心的人會發(fā)現(xiàn)，它其實是長老制。這個區(qū)別是重要的，因為這表明一個人僅僅是貴族并不能進入統(tǒng)治核心，而必須是年過六十歲的貴族方可能進入元老院。問題是年齡在憲制中有意義嗎?有，從來都有，且各國都有，因為與年長有比較緊密的相關關系的是經驗和政治需要的其他品格，慎重、穩(wěn)妥、冷靜甚至保守。因此，這一規(guī)定表明的是，斯巴達的政治決策機構真正看重的是政治經驗和實踐理性的，而不是身份、地位或家庭財富，也不是數(shù)學、哲學等行當更倚重的純粹理性。這實際上令斯巴達的貴族制部分地并很有理由和必要地轉化成了一種注重實踐理性的精英制。

也許還必須關注長老的終身任職。終身任職的最大好處在于，這迫使長老必須對自己決策負責，這意味著除非死亡否則他們無法以屆滿卸任的方式“卸責”，即使少數(shù)元老因年事已高(另一種“卸任”)想不負責任，但那些將繼續(xù)并長期任職長老也不會讓他們在“卸任”之前不負責任的決策。因此，即便都是貴族，其中也相互形成了制約，尤其應當注意的是，長老不多，不僅每個人都責任足夠重大，而且也容易相互監(jiān)督，而我們很快就會看到，在雅典類似的執(zhí)政機構議事會就弊端重重。六十歲才能進入元老院的另一好處是由于貴族無法年紀輕輕就進入元老院并終身任職，這就使即便終身任職，元老院的政治構成也會因為成員老去而發(fā)生變化，這就可以有效避免政治決策機構的僵化和壟斷。因此這一規(guī)定的另一功能就是保證和促進政治高層的流動性，并保持了足夠的政治穩(wěn)定和政策連續(xù)性?！?5〕可以做個簡單的推演。假定當時元老的平均預期壽命為75歲，那么，這就意味著，平均每年會有兩位元老更替;只需八年，過半數(shù)的元老就換了新人，原先即使是政治上鐵板一塊的元老院也會有根本性的變化了。

雅典憲制也經歷了漫長演變，很難簡單概括。但我必須簡單概括，并力求解說那些明顯有現(xiàn)實針對性的憲制安排。雅典城邦是從部落聯(lián)合體中逐漸演化出來的，早期是4個部落，后來改組為10個部落。而與斯巴達相似，氏族部落社會的結構還是直接影響了雅典民主制的制度安排。

雅典的城邦大事由議事會決定，這是最高權力機關公民大會的常設機構，早期的議事會由400人組成，每個部落出100人;后來議事會成員增加到500人，每個部落從年滿三十歲的男性公民中抽簽產生50人，每人任期一年，每人一生擔任議員不得超過兩次。來自各部落的議事會成員混合編成十個組輪流執(zhí)政，每組50人執(zhí)政一個月(雅典歷法每年十個月，每月36天)，負責召集公民大會等事務，其中的36個成員可以輪流實際執(zhí)政一天。一切年滿二十歲的男性公民，不管貧窮還是富有，都有權參加公民大會，有發(fā)言權和表決權。公民大會的法定人數(shù)是6000公民，這個數(shù)字大約是雅典公民(成年男性)的10%－15%，是雅典鼎盛期全部人口(約30萬人)的2%。陪審法庭由十個部落從三十歲以上的男性公民中抽簽選出并組成，每部落600人，共6000人(另一說法是各選500人，總數(shù)5000人)。

早期雅典有1名執(zhí)政官，后來增加到3名，再后來為9名，執(zhí)政官由公民會議抽簽產生，輪流執(zhí)政處理日常事務，但每年一換。大約公元前6世紀末雅典首席執(zhí)政官克利斯提尼改革，創(chuàng)設了十將軍委員會，每個部落推舉1人經公民大會舉手通過，享有參加五百人會議的特權，還可以連選連任，這就令他們實際取代了一年以后的執(zhí)政官成為雅典的最高行政官員。平時十將軍權力平等，輪流執(zhí)掌軍事指揮權和國家軍政大權等，甚至掌管國家外交事務及部分財政事務。

由于現(xiàn)代以來的民主制在政治意識形態(tài)上的地位，雅典的民主制受到了很多贊揚。但只要稍微留心一下就會發(fā)現(xiàn)，這個人類最早的民主憲制，與今天歐美的民主制，除了分享民主這個“名”之外，無論在理論淵源還是在價值追求上都幾乎無關。雅典民主制并不基于平等或普遍人權的理念，而是以奴隸制為基礎，并因此才可能。但真正促成和塑造這個民主憲制的，無論是早期的400人還是之后的500人議事會，無論是十將軍委員會，還是陪審團成員，卻是背后那隱隱約約可以察覺的氏族部落社會。雅典的民主制不因為民主是理想，要讓所有公民都可以自由表達自己的政治意愿，而是為了有效和正確決策和治理，除了要緩和山地農民、海岸富人和城邦貴族之間的矛盾外，還與斯巴達一樣，為避免權力集中而引發(fā)各個部落猜忌和紛爭，而這一點在雅典從氏族社會轉變?yōu)槌前顣r非常重要。因此，在當時的雅典，至少在梭倫、克里斯提尼和伯利克里這些政治家和制憲者看來，民主制只是雅典最務實可行的憲制，而未必是他們最希望采納的憲制。

雖然是猜測，但是有實在根據(jù)并且是有理由的猜測。這就是，從所有重要機構的人員組成的數(shù)字中，我感受到的不是這些政治家或立法者對雅典公民的信任，而是看到了雅典公民相互之間有深刻的不信任，雅典憲制的任務就是必須全力平衡各部落對城邦政治決策的影響，還必須讓讓各部落都能看到這種平衡，政治上放心。因此，雅典民主憲制安排的主旨是保證雅典城邦不至于因各部落和公民間的相互不信任和猜忌而崩潰。這與前面說的斯巴達的憲制安排在原則上是一致的，與中國北魏，一個在由各個部落形成的部落聯(lián)盟基礎上形成的王朝，為防止某一部落對朝廷政治影響過大，確保各個部落對北魏朝廷政治決策的平衡，而采取了“子貴母死”制度，〔16〕田余慶:《拓跋史探》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第9－59頁。僅就制度功能而言，也是完全一致的。

細心人甚至可以察覺雅典的憲制安排是一種不得已，由于公民相互間缺乏足夠的政治信任，城邦因此只能以絕對平均主義甚至隨機的抽簽方式和每人執(zhí)政一天來解決參政問題。不僅今天的學者，我想即便當時雅典的公民也一定都知道這種憲制安排不合理、不理性，不可能有好結果。但問題是為什么這么做?讓我們把這個抽象的制度重新語境化:雅典是古希臘最大城邦，居民三十萬人，公民四萬人，在當時的經濟社會條件下，要民主治理這么大的一個城邦，麻煩就很大了。居民一多，就會眾口難調，相互間缺乏足夠的利益認同;居民一多，居民就會發(fā)現(xiàn)周圍陌生人多了，而陌生人之間一定會缺乏信任感，不容易發(fā)生共同的歸宿感或共同體感。因此這就可以解說為什么立法者一次次改革，努力讓更多公民參與政治決策來增強公民對政治的信任，培養(yǎng)共同體感，不光是要求他們參加公民大會，而且讓盡可能多的公民成為議事會成員。

這種追求沒錯，但客觀分析其后果，并不可能改善雅典的政治。首先是，一旦參政人太多，參政者手中的權力實際稀釋了，這就會令他們趨于不負責任，各種各樣的“搭便車”就會出現(xiàn)并日益普遍，結果一定是沒有多少公民真愿意并主動參加公民大會。而支持這一猜測的有:第一，公民大會的法定人數(shù)是6000人——全城邦公民的15%左右;第二，城邦以金錢財富補貼公民參加公民大會或參加陪審;第三，以抽簽方式選出參與執(zhí)政的公民——抽簽表明這是義務而不是權利;以及第四，城邦補貼公民參加體育盛會或觀看文藝表演——試圖用更多的公民社交活動來培養(yǎng)公民對城邦的認同和相互認同。

無疑，民主制令更多公民參與了雅典城邦的政治，但問題是，“無恒產者無恒心”，這么多人決策，每個人一生治邦一天，會有誰把這當回事呢，遇到問題了，只要熬過這一天，就可以交差了。蘇格拉底之死就是龐大的陪審團不負責任的有力例證之一。而在這樣的政治之下，就一定要求，在公民大會和議事會之外，必須設立可以連選連任的十將軍，由他們負責并執(zhí)掌必須及時處理的有關城邦“軍事、外交和國庫大權”，并保持政治治理的連續(xù)性。因此可以說，雅典為了維系古希臘最大的城邦這個共同體，試圖以此為基礎上培養(yǎng)公民的共同體感，只能以犧牲政治治理為代價。而亞里士多德在《政治學》中關于城邦的最佳人口數(shù)量(公民數(shù)最多不超過萬人)和土地面積大小(目力可及的范圍)的討論分析，〔17〕［古希臘］亞里士多德:《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第356、357頁?？梢灾С治业倪@一判斷。后代許多思想家關于民主制適用條件的分析也表明，至少在其鼎盛期，直接民主制已無法令雅典獲得民主制的好處了?！?8〕除了后世孟德斯鳩和盧梭都指出民主制適合小國外，盧梭還曾具體地、很經驗性地談論了他認為的這個小國的情形:幅員大小不超出人們才能所及之范圍，人們能經常走動，相互熟悉;而符合這個條件的一定是一個比雅典更小的城邦，更可能是一個斯巴達那樣的城邦。參見［法］孟德斯鳩:《論法的精神》(上)，張雁深譯，商務印書館1961年版，第126頁;［法］盧梭:《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2003年版，第83頁;［法］盧梭:《論人類不平等的起源和基礎》，李常山譯，商務印書館1962年版，第51頁。

還必須看到，盡管在分類上斯巴達是貴族制，雅典是民主制，但上面的敘述也表明，這兩個城邦的憲制架構有許多相似之處。雅典的十將軍，盡管由公民大會選舉產生，卻有人多次連選連任，這其實是貴族制的因素。而斯巴達城邦中，同樣有民主制因素的公民大會，即便它不是最后決策并承擔政治責任的機構。而萊庫古在斯巴達，梭倫、克里斯提尼和伯里克利等人在雅典推進的變法或憲制變革，又有很強的君主制因素，至少是政治強人的因素。他們都屬于韋伯筆下的魅力型政治家。因此，柏拉圖和亞里士多德的判斷是對的，古希臘城邦的最重要憲制問題，并不是一人、少數(shù)人還是多數(shù)人治理的問題，而是如何在從氏族社會的多個部落中演化出來的城邦這樣的政治共同體中形成一種超越部落的共同體感，讓每個公民以城邦為家，這就要求城邦的統(tǒng)治者，如同亞里士多德所言，無論其人數(shù)多少，都要以全城邦的利益為重，兼顧城邦全體的利益，而且要讓城邦的公民都看到、理解和相信統(tǒng)治者是為了全城邦的利益。而在城邦憲制的設計和執(zhí)行上，就如柏拉圖所言，這考驗統(tǒng)治者或憲制創(chuàng)制者的政治智慧和治理技藝。

而理解了這一點，我們還可以理解這兩個城邦的憲制創(chuàng)造者采取的一些經濟、貨幣、財政和文化政策措施實際上具有憲制意義，即促進城邦政治構成的意義。雅典人口眾多，貿易經商必然帶來城邦內部的貧富分化，階級矛盾尖銳，要緩和矛盾自然要求政治利益的平衡，因此會讓更多公民參與政治。這就可以解說為什么雅典憲制集中關注的是促進、便利甚至強求公民的政治參與。而在斯巴達的立法中，萊庫古也注意到維護城邦共同體的問題，但他不是強化政治參與，而是通過眾多的經濟、社會和文化措施來防止社會分化，避免貧富差別加大。為消除人民內部的貧富差距，他重新分配了土地;為防止特別是對外貿易帶來迅速的貧富分化，萊庫古甚至取消了金銀貨幣(“國際”貿易貨幣)，而只允許本國流通的鐵幣，這是非常有想象力盡管是非常封閉和保守的貨幣和經濟措施;他還采取了涉及社會生活方方面面的措施來強化人們的社區(qū)團結和認同，包括婚姻、家庭、食堂、教育、音樂和體育等。而斯巴達能長期堅持貴族制，一個重要的前提就是社會分化不大，城邦有足夠的凝聚力，其公民也才可能對城邦保持了足夠的認同和信任。

必須強調，如果從政治國家(state)的構成來看，古希臘城邦其實是萬幸的。古希臘多山的半島和群島，迫使古希臘人幾乎從一開始就只能聚居在面積不大的沿海平原地區(qū)，必須通過商業(yè)貿易互通有無，因此在這一地區(qū)出現(xiàn)了數(shù)量很多但規(guī)模都不很大的“城市”(polis)，一種成型的經濟和文化共同體，而在此基礎上構成政治共同體——城邦，幾乎是順理成章，渾然天成。在這樣的一個自然地理環(huán)境中，我們就能理解亞里士多德當年為什么會斷言，人生來是城邦的動物，也因此生來就是政治的動物。〔19〕“人類自然是趨向于城邦生活的動物(人類在本性上，也正是一個政治動物)”。參見［古希臘］亞里士多德:《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第7頁。但這種斷言只是古希臘的經驗，是古希臘的地理、社會和政治條件擠壓和塑造出來的僅僅屬于古希臘的“地方性知識”。對于生活在東亞大陸農耕小型社區(qū)的中國人看來，亞里士多德的這個斷言是不可理解的，在中國，至今至少絕大多數(shù)人們都認為人是完全可以不參與政治的，政治就是少數(shù)喜歡政治的人的事。亞里士多德的斷言出現(xiàn)在古希臘，其實就因為在古希臘從“城市”(city)這樣的經濟文化共同體到“城邦”(city－state)這樣的政治共同體之間幾乎沒有多少區(qū)別，無論在政治想象上，還是在政治構成上。然而，我們很快就會看到，古希臘的憲制問題并不必然是其他國家的憲制問題。17世紀中期，面對英國內戰(zhàn)的慘痛現(xiàn)實，另一位偉大的思想家霍布斯就認為:亞里士多德有關城邦政治、憲制和公民的分析和論述，完全荒謬，自相矛盾和無知?！?0〕“我認為，在自然哲學上幾乎沒什么比所謂亞里士多德的《形而上學》中所言更荒謬的，也沒有什么比亞里士多德在其《政治學》中所言與政治治理更相悖的(repugnant)，也沒什么比其《倫理學》的大部分所言更愚蠢(ignorant)的了?！盩homas Hobbes，Leviathan，ed．with an Intro．by C．B．MacPherson，Penguin Books，1968，p．687．

三、英國憲制——主權國家的發(fā)生

盡管在中世紀，亞里士多德幾乎等于真理，但在歐洲只有意大利的某些城市還有類似希臘的城邦，更普遍的國家形式都是各種等級的封建國。英格蘭是孤立于歐洲大陸之外的大國，這就令其憲制問題與古希臘城邦的憲制問題顯著不同。這個不同還不只是，至少在古代條件下，大國適合君主制;因為在英格蘭這個遠比雅典疆域廣大、人口眾多的島國上出現(xiàn)的是封建君主制，而不是城邦君主制。這個制度源自11世紀威廉征服英國后分封土地，授貴族以爵位，建立封建制，在封建制下，國王雖然是國家的頭，其實只是最大的貴族。從中世紀到近代的英格蘭，英國的政治構成和憲制，一直在回應本國重大政治社會問題的過程變化和累積，也沒有一個始終如一的英國憲制。如今歸結為英國憲章的是一系列針對不同具體歷史事件而分別制定的文件，被后人認為是憲制性文件，如1215年《大憲章》、〔21〕［英］霍爾特:《大憲章》，畢競悅等譯，北京大學出版社2010年版。1628年的《權利請愿書》、1679年的《人身保護法》、1689年的《權利法案》以及1701年的《王位繼承法》等。

在這里我只打算簡單分析其中兩個文件:1215年的《大憲章》和1701年的《王位繼承法》對于英國的憲制意義。如此選擇是因為如今很多學者用這兩個文件來印證和支持今天占了主導地位的憲法理論和實踐，《大憲章》因此成了限制國家或政府權力保護公民權利的歷史先聲，而《王位繼承法》令人猜測本應為《法官職位法》——鑒于在很多學者的著述中似乎與王位沒什么關系而只是與法官的終身任職有關?！?2〕有關《王位繼承法》，參見龔祥瑞:《比較憲法與行政法》，法律出版社2003年版，第38頁;張千帆:《憲法學講義》，北京大學出版社2011年版，第45頁。外國學者同樣有此傾向，參見［美］戈登:《控制國家:從古代雅典到今天的憲政史》，應奇等譯，江蘇人民出版社2005年版，第329頁。沈宗靈先生的《比較憲法——對八國憲法的比較研究》(北京大學出版社2002年版，第24頁)和由嶸先生主編的《外國法制史》(北京大學出版社1992年版，第496頁)對《王位繼承法》的主要內容和功能做了比較細致的介紹。這些解說其實并不算錯，但以偏概全，因此才湮滅了這兩個文件英國至關重要的憲制意義。

1215年《大憲章》的制定，起因是眾多貴族對國王理查(1159－1199年)和約翰(1199－1216年)長期以來超越王權之常規(guī)的所作所為不滿和憤怒，因此試圖以此來限制王權;特別是其中所謂的“無恥條款”(第61條)規(guī)定:由25名貴族組成的委員會有權隨時召開會議并否決國王的命令，甚至可以動用武力，占據(jù)國王的城堡和財產。這何止是限制，簡直就是脅迫。這不是需要思考的問題，這是一目了然的。

真正值得思考的是，為什么貴族們不廢除王權，或退一步，另立國王甚或貴族中的某人取而代之，而他們當年是完全有能力這么做的。沒有做并不能用貴族們保守或愚忠來解釋，也不能用英國人熱愛傳統(tǒng)或國王來解釋。四百年后，英國人就處死了國王查理一世。無利不起早，我只能假定這些英國貴族都是理性的，在此問題上有過精細的權衡。我認為，貴族們清楚地知道“亂莫大于無天子”的道理;不僅如此，即便另立他人，無論是從王室中另選或是由他們當中的某人取而代之，都會有種種不確定性，不僅涉及貴族之間的利益調整，而且可能引發(fā)貴族之間的利益競爭，因此結果還很有可能是天下大亂。兩害相權取其輕，貴族們?yōu)榱俗约旱睦?，間接地也成全了英國普通人的利益，著意做了一個最佳的選擇，盡管看起來好像是著意做了一個保守的選擇。

其實有太多的歷史證據(jù)都支持我的這種解釋。當年的教皇英諾森三世就反對大憲章，認為這破壞了國王的尊嚴。事實上，1215年的《大憲章》僅生效了大約9周，約翰國王就去世了，9歲的亨利三世繼位后，以亨利三世名義統(tǒng)治的輔政大臣咨議會(the council)隨即修改，并在獲得教皇認可后，重新發(fā)布了有利于王權的1216年版《大憲章》，其中最重要的就是刪去了第61條等眾多條款。此后亨利三世還發(fā)布了1217年版，他親政后又親自發(fā)布了1225版《大憲章》，條款已經從63條減少到僅剩37條?！?3〕Theodore F．T．Plucknett，A Concise History of the Common Law，5th ed．，Boston:Little，Brown and Company，1956，pp．22－23．而貴族們并未因為國王單方面撕毀或改變大憲章而——未見記載——有任何動作。這都趨于表明他們理解王權對于保證英格蘭和平的意義。

英格蘭的后代史也一再表明英國政治家、思想家都高度理解王權對于英國的憲制意義。盡管英國內戰(zhàn)時期，1649年處死了查理一世，廢除了上院和王權，宣布成為共和國;但1658年克倫威爾去世后王權復辟，1660年查理回到倫敦登位。即便1688年光榮革命廢黜了篤信天主教且倒行逆施的詹姆斯二世，英國政治家們還是舍不得王權，還是千里迢迢到歐洲大陸迎接了詹姆斯二世的女兒和女婿到英國接任女王和國王，確立了君主立憲制。在英國內戰(zhàn)時期撰寫并出版的《利維坦》更是從政治學理論上系統(tǒng)闡述了為什么，當沒有一個人格化的主權者之際，人類的生活就會陷入悲慘的境地。

也因此有太多學者，例如恩格斯，曾指出，在中世紀的混亂中，“王權是進步的因素”，代表了秩序，也代表著正在形成的民族國家(nation)?！?4〕《馬克思恩格斯全集》(卷21)，人民出版社2003年第2版，第453頁。事實上，也正是有了持續(xù)穩(wěn)定的王權這一制度，中世紀的英國才有可能逐步演化并構成(constitute)一個獨立主權民族國家。因此1215年《大憲章》對于英格蘭的最核心、最基本的憲制意義，是通過限制王權而向英國人昭示的王權之“神圣”，它通過貴族這些當時社會的政治精英表達了一個社會共識:即便某個國王惡行種種，也必須投鼠忌器，在限制和規(guī)范王權之際，必須維護在任國王王權的唯一性和合法性。

略過其他英國憲制文件，轉向分析1701年的《王位繼承法》這份如今已很少提及的憲制文件，并且我僅僅關注其中更少為今天憲法學者分析的有關王位繼承者及其配偶的宗教信仰的條款。該法的核心是對王位繼承人的宗教信仰作出限制:英國王位繼承人及其配偶不得是天主教徒。如果從今天各國憲法強調個人宗教信仰自由或政教分離，或是從反對基于宗教的歧視的等原則來看，對國王甚至其配偶的宗教信仰施加此類限制，不但顯然政治不正確，在直觀上也令人不可理解，很容易令人感到英國議會(包括下院和上院)的暴虐。

英國的歷史才能告訴人們，特別是告訴中國人，這份文件尤其是這一條款的憲制意義。前文就曾提到一點，很容易為人們忽視的一點，《大憲章》的幾個版本曾先后受到教皇的譴責或認可。這一點在歐洲歷史上很重要，因為在整個中世紀，包括英格蘭在內等封建國家都在不同程度上受制于羅馬教廷，國王的合法性必須獲得羅馬教皇的認可。但等到17世紀時，民族國家開始在歐洲形成之際，一個必須解決的憲制問題就是布丹和霍布斯一再強調的主權至高無上。如果從今天反觀英國成為英國的歷史過程，會發(fā)現(xiàn)英國憲制的核心問題不是如古希臘那樣以城市共同體為基礎構成一個城邦國家，而是要在英倫三島上，以諸多區(qū)域性小型政治經濟社會共同體為基礎最終組構(constitute)一個以英王為主權者，政治合法性上不再受控于羅馬教廷的民族國家。英國憲制的其他方面，包括王權與貴族、平民以及再后來與商業(yè)階層的先后分權，議會至上以及君主立憲制的確立，包括英國人(公民)的權利等重要變革都必須以主權為前提。而該法的憲制意義就是要從制度上讓王權徹底擺脫中世紀以來一直以某種方式凌駕于歐洲各封建君主國之上的羅馬教廷和天主教的力量。

這個過程之前就已開始。在1529年到1536年間，亨利八世通過一系列議會法案推行宗教改革，把教會的巨額土地財產收歸王室，英格蘭國王有全權制定教規(guī)和任命主教，掌握了教會的最高司法權，因此，英國脫離了羅馬天主教會并建立了由英國國家控制的、以英王為最高統(tǒng)治者的英國國教會。本來英國國王代表國家主權至高無上的問題已經解決，但由于國內天主教和新教的分離和激烈沖突，給英國憲制造成了巨大麻煩。如果不能在憲制層面徹底解決這個問題，英國就很難凝聚成一個政治、文化共同體，宗教沖突就很可能撕裂這個正在形成的民族國家。

這個憲制麻煩還不是在民間，而是直接圍繞著王權。亨利八世死后，信仰天主教的瑪麗一世繼位，她立刻對清教徒殘酷迫害和反攻倒算，其在位五年，有數(shù)百名清教徒在火刑柱上被燒死，無數(shù)清教徒被迫流亡海外。之后的伊麗莎白女王統(tǒng)治三十余年堅持了不偏不倚的宗教政策，卻還是無法化解國內天主教徒和新教徒之間的尖銳對立。一些激進的天主教徒甚至想通過謀殺非天主教信徒的伊麗莎白女王來促使天主教在英國復興。更大的麻煩是在伊麗莎白之后，詹姆士一世及其子查理一世繼位，而詹姆士一世的妻子信仰天主教。在妻子和母親的影響下，兩位國王繼續(xù)迫害清教徒和新教徒，任命天主教徒出任大臣，甚至任命了同情天主教的勞德?lián)稳陆痰闹鹘涕L，而勞德想用羅馬天主教會的儀式來改造英國新教的宗教儀式。緊跟著天主教徒詹姆士二世繼位，不但迫害清教徒，甚至要求全體英國人皈依天主教，并且以宣布議會休會來消滅議會的反對聲音。這些倒行逆施終于引發(fā)了“光榮革命”，詹姆斯二世逃到了法國，議會依據(jù)了1689年的《權利法案》，選擇了詹姆斯二世的侄兒及女婿威廉(威廉三世)和女兒及侄媳婦瑪麗(瑪麗二世)為繼位人，共同執(zhí)政。

但這兩位本身都沒有后代可依據(jù)1689年的《權利法案》繼承王位，更重要的是，有權因此可能繼位的斯圖加特家族的幾乎所有其他成員都是天主教徒。這意味著在威廉三世和瑪麗二世之后，英國會再次出現(xiàn)天主教徒國王，國家很可能再次陷入宗教沖突和動蕩從而令光榮革命前功盡棄。面對這一嚴峻后果，英國議會只能朝著正義裸奔而去，1701年制定了《王位繼承法》，以相應條款確保任何王位繼承人及其配偶必須是英國新教徒。

只要理解了英國人在一個半世紀里慘痛的宗教教訓，就可以看出這一規(guī)定對于現(xiàn)代英國的構成性意義。它不只是確保了英國國教的地位，從此不必擔心英王受控于羅馬教廷?！?5〕而在同樣有皇室的日本，由于天主教在日本歷史上從未構成，今后也不大可能構成，一個可能通過天皇而左右日本政治的勢力，因此，日本的《皇室典范》就僅規(guī)定王位繼承的順序，而沒有對天皇的宗教信仰加以任何限制。它最重要的功能是保證英國國內的穩(wěn)定、民族的政治共同體形成，它令天主教宗教勢力之前使用的，通過謀殺可能的繼承人這種程序操縱，來影響王位繼承的種種陰謀，變得毫無意義。宗教因此也就無法通過國王來影響英國政治和宗教的格局，這也還排除了國王利用宗教勢力對抗議會的可能了。因此，這以規(guī)則對于確立議會至上體制，對于民主制的發(fā)展，都有重要意義，而議會制定《王位繼承法》，從政治層面確定王位繼承人的程序和順序，這也還體現(xiàn)了議會至上，體現(xiàn)了議會對王權和宗教勢力的制約。

反觀歷史還發(fā)現(xiàn)，作為副產品，《王位繼承法》的另一憲制意義在于促成了大英王國的形成。歷史上，英格蘭與蘇格蘭自1603年起就一直為同一位君主統(tǒng)治，但兩國在政治上卻一直分離。1701年英國國會單方面制定了《王位繼承法》后，蘇格蘭很不愿意，因為被廢除的英王出自蘇格蘭的斯圖加特家族，而如今依據(jù)先例則會由英格蘭國王統(tǒng)治蘇格蘭，蘇格蘭的當下利益受損。因此蘇格蘭一度甚至試圖斷絕兩國的政治聯(lián)盟，這就是至今還不時鬧騰的蘇格蘭獨立的源頭。英格蘭以貿易禁運相威脅，才迫使蘇格蘭放棄了斯圖加特家族，接受了英格蘭選擇的并強加于蘇格蘭的君主。數(shù)年后的1707年5月1日，兩國議會通過了英格蘭、蘇格蘭《合并條約》而成為一個國家，蘇格蘭產生16名上院議員、45名下院議員參加英國議會，兩地自由貿易，統(tǒng)一關稅。自1603年英格蘭和蘇格蘭的君權統(tǒng)一后，現(xiàn)在又有了共同的議會和統(tǒng)一的經濟，可以說這標志著大英王國的真正形成。〔26〕John Cannon，and Ralph Griffiths，The Oxford Illustrated History of the British Monarchy，Oxford University Press，1988，pp．447－448．

若僅看文件，確實很難看出這個文件為什么會成為英國的憲法文件，因此就會只關注其中那些在今天的語境中可以理解的條款，即法官終身任職之類的條款。不是說這些條款不重要，而是說這些條款很難夠有憲制層面的重要性。但遺忘表明，或許是人類最偉大的成功常常不為歷史銘記，而在于它融入歷史而成為人們日常生活的背景。當一項憲制措施真正完成它的使命之際，很可能也就是失去了它憲制意義之際!

四、《美國憲法》——創(chuàng)造完美的聯(lián)邦

1787年《美國憲法》脫胎于也部分繼承了英國的憲制傳統(tǒng)，但它試圖回應的憲制問題卻是典型美國的，甚至是之前從未有過的。1776年北美獨立后的十三州，原先都是英國的各自獨立的殖民地，聯(lián)合抗英獨立之后就是十三國(state)，與歐洲大陸的國家在格局沒有區(qū)別。如果有區(qū)別，最大的區(qū)別就在于這十三州同文同種，山水相連，還分享了英國的政治文化傳統(tǒng)。到1787年制憲時，由于以莊園種植業(yè)為主，這十三州的普通公民交往也很少，從紐約到費城也需要護照，這等于從北京到天津，或是從蘇州到上海也得拿護照，各州都更注重對歐貿易，而相互間即使相鄰也很少貿易往來。

針對這種情況，北美的一些深謀遠慮的政治家看到了商業(yè)化和工業(yè)化的未來，想象了大國的優(yōu)越性，認為當時各州分享的重大和根本問題是，為了更大的共同利益，通過一種生動有力的憲制，基于英國政治、社會、文化和宗教遺產，將各享主權的十三州(國)整合起來，建成一個“完美的聯(lián)邦”(perfect union)?！?7〕《美國憲章》序言。一部最早系統(tǒng)闡述美國制憲目的和意義的最重要的文集則直截了當?shù)?不知是被后人還是各位作者本人)冠名為《聯(lián)邦黨人文集》(Alexander Hamilton，James Madison，and John Jay，The Federalist Papers，Penguin，1987)，而反對派的文字后來被匯編成7卷本的《反聯(lián)邦黨人全集》(Herbert J．Storing，and Murray，Dry，eds．，The Complete Anti－Federalist，vols．1－7，University of Chicago Press，1981)。1787年憲法中絲毫沒有提及20世紀下半葉美國司法關注的公民憲法權利問題，這主要源自三年后的采納的前十條憲法修正案《權利法案》以及美國南北內戰(zhàn)時期頒布的三條重要修正案。但這個理想大大超出了當時北美大量從事種植業(yè)的殖民者甚至括像杰弗遜這樣的偉大政治家的想象，他們無法直覺和想象商業(yè)貿易要求在北美大陸創(chuàng)造一個政治法律統(tǒng)一的憲制，這個國家會超出當時任何西歐或中歐國家的疆域，而且當時世界上也還沒有哪國人像中國人那樣幾乎自古以來就一直生活在一個疆域極為遼闊的國家，完全沒有構成這樣一個大國的政治經驗。

因此中國法律人打開《聯(lián)邦黨人文集》，不能急急忙忙翻到其中的第78篇(討論的聯(lián)邦司法機關)，大談司法獨立，憲法司法化或司法審查等，而必須先看清楚這本書的書名。也不能瞄了一眼《論美國的民主》，就誤以為托克維爾在贊美美國的民主憲制，這本書與民主制基本無關，最多也只能算討論了他眼中的美國“基層民主”——城鎮(zhèn)、教會和民間社團等。事實上，美國憲法的創(chuàng)制者始終堅持美國是共和制，而不是并時時警惕民主制。

因為在當時北美大陸連一個美國這樣的國家都沒有，就不可能有作為制度的三權分立;聯(lián)邦最高法院連影都還沒有，又怎么可能在《美國憲法》制定后17年才出來?對于當時美國的政治精英來說，最重要的憲制問題是聯(lián)邦主義，必須有了一個聯(lián)邦之后，才談得上設計聯(lián)邦政府，也才可能談論三權的分離和制衡，想象眾議院和參議院的人員組成、總統(tǒng)的產生、法院的管轄權等。我們再一次看到，從經驗上，而不僅僅是邏輯上，當時美國國父們面對的不是也沒有憲法問題，而是且只有憲制問題。只有置身這一語境，才會清楚《美國憲法》和《聯(lián)邦黨人文集》究竟說了什么。當時的所有憲制思考和憲章條文都圍繞著聯(lián)邦制展開，為了聯(lián)邦的發(fā)生和構成，序言則開宗明義:“我們美利堅合眾國的人民，為了組織一個更完善的聯(lián)邦?！倍鴩鴷稍旱娜藛T構成、國會權力的枚舉、總統(tǒng)的選舉方式以及聯(lián)邦法官的產生方式和管轄，無不同聯(lián)邦這個憲制問題有關。

例如在國會人員構成上，為了讓所有的州都滿意，就必須讓疆土和人口不同的各州政治精英都滿意，甚至必須“忽悠”。要讓人口少的州放心，各州一律平等，憲章因此規(guī)定各州參加參議院的人數(shù)相等，不管各州疆域大小，人口多少，財富多寡，并且由各州議會推選?！?8〕《美國憲法》第1條第3款?；剡^頭來，又必須安撫人口多的州，別讓他們感到吃虧了，各州眾議員的名額因此按照各州自由民(公民)的數(shù)量按比例分配;為避免嚴格的比例令人口太少的州一名眾議員名額也沒有，憲法又規(guī)定即便人口再少，該州也至少會有一名眾議員的名額?！?9〕《美國憲法》第1條第2款。但名額分配還必須考慮——請不要誤讀為“為了”——黑奴。因為在大量蓄奴的南方各州，白人既希望在眾議員的名額分配黑奴算作人，則可以多分到些眾議員名額，卻又不愿意黑奴算做與自己同等的人，為此美國憲法特意采納了臭名昭著的3/5條款，即在計算為分配眾議員名額而計算人口總量時，不是公民因此沒有選舉權的黑奴還是按照3/5白人計算。〔30〕《美國憲法》第1條第2款。

另外，為了尊重各州的權力，聯(lián)邦美國總統(tǒng)并非直接選舉，而是由各州的選舉人選舉總統(tǒng)，〔31〕《美國憲法》第2條第1款。即便今天看起來美國總統(tǒng)好像是全民直選。也因為這個選舉人制度，就可能發(fā)生，也確實有過，贏了全國大選總票數(shù)的總統(tǒng)候選人，卻因選舉人票不夠而落選。聯(lián)邦法官產生的條件是總統(tǒng)提名，參議院認可?！?2〕《美國憲法》第2條第2款第2項。為什么?道理就在于每個州都有兩名參議員，但各州的眾議員數(shù)量不同，因此參議院的認可為的是確保各州對聯(lián)邦法官人選(以及其他政府官員)有同等影響力，避免人口多的州對人事權有更大影響。而聯(lián)邦法院的管轄權更是被嚴格限定于必須涉及聯(lián)邦法律。〔33〕《美國憲法》第3條第2款。不僅如此，漢密爾頓、麥迪遜和杰伊還各自撰文系統(tǒng)論證建立聯(lián)邦成為大國共和國對于十三州都有好處，還不僅是對他們這些政治家更關心的政治上的好處，〔34〕［美］漢密爾頓等:《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1980年版，第9、10篇。而且有普通公民更關心的經濟和商業(yè)上的好處?！?5〕［美］漢密爾頓等:《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1980年版，第11(商業(yè))、12(稅收和海關)、13(政府費用)篇。

也只有圍繞這個聯(lián)邦憲制問題，我們才能理解，為什么1787年《美國憲法》不提聯(lián)邦的公民權利。美國憲法的創(chuàng)制者許諾說，這是因為公民權利保護完全是各州政府的責任，聯(lián)邦憲法因此不能也無需多此一舉。〔36〕例如，漢密爾頓撰文(［美］漢密爾頓等:《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1980年版，第84篇)細致分析了，為什么《美國憲法》加上個《權利法案》多此一舉。他認為，因為批準憲法并不意味著美國人民放棄了任何權利，什么都沒有放棄，一切如常，因此也就無需有什么特別的保留。而且，《權利法案》從起源上看就是國王與臣民之間的協(xié)定，用來限制國王專有權來保護臣民的特權，即保留某些權利不交給君主，就像《大憲章》一樣;而憲法與權利法案根本就不是一回事。最后，明確保護某些權利也許會有不好的意外效果，即某些權利是不受保護的。因此《權利法案》最終會導致只保護《權利法案》中枚舉的權利。其他人在制憲辯論中也反對加上《權利法案》，例如，來自康州的謝爾曼(Roger Sherman)就認為，采納憲法并不自動撤銷康州的《權利宣言》，來源:http://avalon．law．yale．edu/18th_century/debates_912．asp)，2013年8月25日訪問。即便如此，來自各州的多數(shù)制憲人還是不放心。因此，在《美國憲法》制定后僅僅兩年的1789年，這幫人又匆匆忙忙制定并于1791年批準了《權利法案》。不僅如此，還在其中的第十修正案明確規(guī)定，只要憲法未授予聯(lián)邦但也未禁止各州行使的權力，都將保留給各州或保留給人民行使。

聯(lián)邦制也并不只是美國建國初期的憲制問題。事實上，盡管此后《美國憲法》增加了多個修正案，也有多次“制憲時刻”(constitutional moment)重塑了相關憲法條文的解釋甚至整個解釋的框理論架，〔37〕Bruce Ackerman，We The People，volume 1，The Foundation，Harvard University Press，1991．但聯(lián)邦與各州的權力配置問題一直是美國憲制中最重要的問題。

1830年，來自南卡羅萊納州的參議員海因斯(Haynes)在一篇講演中主張“自由為先，聯(lián)邦其次”;而很快，來自馬薩諸塞州的參議員丹尼爾·韋伯斯特就在著名的《回答海因斯》的講演中指出，遍布全美并為每個真正美國人內心珍視的情感是:“聯(lián)邦與自由，永遠不可分”。〔38〕Mortimer J．Adler，and William Gorman，The American Testament，Praeger，1975，p．871861－1865年，美國人花費四年時間和無數(shù)士兵的鮮血打了南北內戰(zhàn)，因此帶來了——卻并非——黑奴的解放，〔39〕大量美國史學研究都表明內戰(zhàn)之爭并非是否解放黑奴，而是如何保存聯(lián)邦。事實上，即便是林肯也曾一再表明，只要保全聯(lián)邦愿意在廢奴問題上妥協(xié)。在1862年的一封公開信中，林肯說，“我在這場斗爭中的最高目標是拯救聯(lián)邦，而不是拯救或摧毀奴隸制。如果我能拯救聯(lián)邦而不解放任何一個奴隸，我愿意這樣做。如果為了拯救聯(lián)邦需要解放所有的奴隸，我愿意這樣做;如果為了拯救聯(lián)邦，需要解放一部分奴隸而保留另一部分，我也愿意這樣做”(原有的著重號)，參見［美］桑德堡:《林肯傳》，云京譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1978年版，第257頁;著名的葛底斯堡演講中，他也從未提及廢奴或解放奴隸，反復提及的只是國家，以及這場內戰(zhàn)考驗著這個國家的生死存亡等等。但這不是為了維護什么三權分立或民主，而僅僅為了維護聯(lián)邦制?！?0〕因此，1980年時代的里根革命，反對大(聯(lián)邦)政府的福利國家，強調的就是雙重聯(lián)邦主義(duel federalism)。關于雙重聯(lián)邦主義，參見Alfred H．Kelly，Winfred A．Harbison，and Herman Belz，The American Constitution:Its Origins and Development，6th ed．，W．W．Norton＆Co．，1987，pp．207－28．事實上，這是一場不但決定了當時美國的聯(lián)邦制，而且決定了此后一直到今天美國基本格局和命運的戰(zhàn)爭。只因為美國的憲法實踐，盡管是不流血的戰(zhàn)爭，無法解決南方各州主張的自主退出聯(lián)邦的權利，最后只能用流血的政治來重構(reconstitute)這個當年期望的“完美的聯(lián)邦”。

關于美國的《憲法》，還有兩點值得指出，并且也都支持上述分析。第一，在美國的憲法司法中，中國法律人最為看重的那些案件，無論是言論自由或其他相關的自由權、還是同等保護或是正當程序，在1787年《憲法》中都沒有任何文本根據(jù)，其憲法淵源都是此后的憲法修正案，主要是《權利法案》和第14和15修正案。1787年《憲法》中真正引發(fā)了較多并意義重大的訴訟的只有州際貿易條款，而這涉及的恰恰是聯(lián)邦與州的權力配置這樣一個憲制問題。第二，今天，在一定意義上，是可以說，美國憲法已不再是225年前的那個文件了，〔41〕Laurence Tribe，American Constitutional Law，2nd ed．，F(xiàn)oundation Press，1990;Bruce Ackerman，We The People，volume 1，The Foundation，Harvard University Press，1991．特別是自1938年以來，聯(lián)邦最高法院開始經將憲法的司法目光轉向廣義的民權問題。〔42〕United States v．Carolene Products Co．，304 U．S．144(1938)，footnote 4．即便如此，今天美國一些最重要的有關民權的憲法爭議，自始至終仍糾纏聯(lián)邦主義問題，無論是1960年代的種族歧視問題，〔43〕Heart of Atlanta Motel，Inc．v．United States，379 U．S．241(1964)．以及與之相關的積極補償行動(affirmative action)，〔44〕Regents of Univ．of California v．Bakke，438 U．S．265(1978)．無論是死刑存廢、〔45〕美國至今各州中有三分之二的州保留了死刑，而其他一些州廢除了死刑，出現(xiàn)了這種中國人看來“法治不統(tǒng)一”，就因為決定是否保留和適用死刑是各州的權力，而不是聯(lián)邦的權力。參見Stuart Banner，The Death Penalty，An A-merican History，Harvard University Press，2002．人工流產、〔46〕Roe v．Wade，410 U．S．113(1973)．還是同性戀問題?！?7〕Bowers v．Hardwick，487 U．S．186(1986)．美國聯(lián)邦政府仍然依據(jù)的是1787年《憲法》的基本架構通過立法和司法來應對這類本來屬于各州的問題。〔48〕例如1964年美國國會為消除種族歧視而采取的《民權法案》，其憲法根據(jù)就是美國憲法的州際貿易條款;而在司法上，美國聯(lián)邦最高法院則大量依據(jù)了憲法的整合原則(doctrine of incorporation，Gitlow v．New York，268 U．S．652(1925))，要求各州適用最高法院確定的相關法律標準。

五、古代中國的憲制基本問題

別國的憲制說得再多也只是鋪墊，只為說明一點:至少有些國家的憲制問題不同，或文明國家的憲制問題注定不同。接下來，我打算討論的，也是本文的重點——古代中國憲制問題的特殊性。

因為，即便前面的例子再雄辯，說的也只是這些國家的憲制問題各不相同;即便可以從中抽象出一個命題，進而演繹出“古代中國的憲制也有特殊性”這樣一個假說，但假說是有待證明的而不等于“證明了”。更何況基于歸納獲得的任何命題注定是不完整歸納，之后再精細嚴密的演繹推理(或“法律思維”)最多也只能導致結論的“邏輯真”而不是結論的“經驗真”。必須以眾多有關事實的陳述來支持古代中國憲制問題的特殊性，最終卻還得由讀者自己判斷，能否接受這些陳述隱含或趨向的那個結論。

古代中國一直可以說是一個有邊疆無國界的文明。在中原地帶是分享的農耕文明，和南方和西南是散落的山區(qū)農耕文明，而在北部和西北還有強大的游牧文明。這種生產方式差異的基本格局迫使古代中國必須處理三個相互關聯(lián)的重要憲制問題。

第一，如何令遍布中國大地，無論北方南方的每個農耕村落的人們有效合作，形成內部的秩序并得以長期維系。這些村落面對的問題大致相當于古希臘城邦面對的，共同體的構建和內部秩序的維系。只是由于單一的農耕，缺乏商業(yè)貿易，中國的村落普遍小于城邦。由于中國的許多村落都是單一姓氏是家族，因此這個問題完全可以用儒家的“齊家”來概括。

第二，基于村落，如何將并不自然構成、也很難構成一個共同體的無數(shù)農耕村落整合起來構成一個國，建立一個王朝，為民眾提供基本的和平，實行有效治理，并因此獲得民眾的廣泛認同(歸順)。英國中世紀王權面對的大致也就是這樣一個問題，但中國疆域遼闊，因此是一個“超級版”。這個問題可以用儒家的“治國”來概括。

由于中國北部和西域的游牧文明，以及中國南部和西南山區(qū)很有特色的山區(qū)農耕，形成了諸多與中原農耕文明不同或差別頗大的民族和族群，其中不少與中原地帶形成的文明有各種類型的沖突，因此，古代中國必須面對的第三個重要憲制問題，是如何以中原地區(qū)為基礎和根據(jù)地，有效抵抗、反擊甚至主動攻擊主要是北方的游牧民族，或者通過其他甚至太“掉價”的方式，如和親、納貢甚至割地，與之達成和平共處;或是主動拓展南方，將散落各地的小國寡民逐步融入和納入以中原農耕文明為中心的政治文化傳統(tǒng)中，在各個方面都成為中國的構成要素。否則就會不斷出現(xiàn)“馬邊懸男頭，馬后載婦女”的現(xiàn)象?！?9〕蔡琰:《“悲憤詩》”，載林庚、馮沅君［主編］:《中國歷代詩歌選》(上編一)，人民文學出版社1964年版。事實上，至少從春秋時期開起中原農耕地區(qū)就開始以跨地域的政治軍事力量合作來應對這個問題。〔50〕“裔不謀夏，夷不亂華”(《春秋左傳》定公十年);“管仲相桓公，霸諸侯，一匡天下，民到于今受其賜。微管仲，吾其被發(fā)左衽矣。豈若匹夫匹婦之為諒也，自經于溝瀆，而莫之知也?”參見《論語·憲問》。這個憲制問題與美國當年制憲試圖避免的麻煩之一——聯(lián)盟彼此為敵——有點相似。〔51〕［美］漢密爾頓等:《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1980年版，第5－7篇就專門討論了為什么北美一旦形成幾個聯(lián)盟就可能彼此為敵，相互開戰(zhàn)。

這樣一梳理我們就會發(fā)現(xiàn)，同樣是國家，為什么中國是獨特的，并且一直是獨特的。因此才會理解為什么盡管疆域變遷很大，中國一直有一個核心區(qū)域，為什么中國人在歷史上，從孔孟的“華夷之辨”開始，就一直更多是一個文化概念，而不是一個現(xiàn)代政治的、民族的或地理的概念不是公民概念。〔52〕“孔子之作《春秋》也，諸侯用夷禮，則夷之，進于中國，則中國之”，參見韓愈:《韓昌黎文集校注》，馬其昶校注，馬茂元整理，上海古籍出版社1986年版，第17頁;“《春秋》之言民族，不以種類為分別，而實以文野為分別”，參見熊十力:《讀經示要》，上海書店2009年版，第380頁。也因此才能理解，諸如白魯恂這樣的外國學者才會，顯然是基于歐洲的近代民族國家概念，一再強調，“要理解中國首先是要清楚中國其實不是一個民族國家，而是一個號稱民族國家的文明”〔53〕Lucian W．Pye，China:Erratic State，F(xiàn)rustrated Society，F(xiàn)oreign Affairs，F(xiàn)all，1990，p．58．或稱文明國家。

為什么看起來沒有什么制度意義的一些特點，如疆域大、人口多和多民族(族群)，會成為古代中國憲制——其實至今仍然如此——必須回應的一些根本問題。其中最核心最需要創(chuàng)造性的憲制問題其實是第二個。村落共同體不可能提供回應這一憲制問題的制度想象，也不可能衍生出這樣的制度。因為村落共同體，或者基于血緣和親緣，或是基于村落內頻繁交往和相互合作，只有“自生自發(fā)的秩序”，這個秩序卻很難超越小型社區(qū)，無法超越血緣(或想象的血緣)關系和熟人社會，不可能為大型社會提供必要和有效的非人身的政治秩序，就更不可能為中國至少是自秦漢以后的國家構成提供足夠的制度想象?！?4〕除了模糊不清的“天下大同”或“天下為公”或“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”這樣的美好理念外，儒家從來也沒有勾勒出任何大型政治共同體的概略，也沒有提供可行的制度措施。小農經濟也難以生成較大的商貿業(yè)都市，進而以都市為基礎產生有足夠政治文化輻射力的古希臘城邦國，更不可能出現(xiàn)以一個或幾個都市為中心，具有強大經濟、政治和文化輻射力的現(xiàn)代民族國家。〔55〕沒有都市，卻不是沒有“城市”。只要出現(xiàn)初步的政治實體，早期的國家，就會出現(xiàn)主要是作為政治中心的“城”;早期國家之間的軍事爭奪，或是為抵御北方游牧民族的入侵，也會催生諸多“城”或“鎮(zhèn)”。它們都會很像都市，因為大量的居民也確實引來眾多商業(yè)貿易，但說到底“城”和“鎮(zhèn)”是嵌在廣闊農耕地區(qū)中的政治和軍事中心，其主要功能，如同其名，是“鎮(zhèn)”，是“城池”。關于城、市、鎮(zhèn)。參見費孝通:《鄉(xiāng)土中國》，上海世紀出版公司2007年版，第253－267頁。事實上，為便于土地耕作，節(jié)省交通成本，中國農耕文明最典型的是小規(guī)模聚居的村落。相反，只有在一個整體的國家和社會和平安定的環(huán)境中，農耕村落的安居樂業(yè)才成為可能，穩(wěn)定的內部秩序才可能得以維系。一旦遇到兵荒馬亂或是天災人禍，村落社區(qū)必然瓦解，底層社會的秩序就不再可能。

農耕村落制度也完全沒有能力為“平天下”貢獻制度性力量。農業(yè)村落共同體本質上就必須散落，自給自足，與其他村落共同體除了某些包括婚姻在內的交換外，夸張一點，幾乎就是“雞犬之聲相聞，老死不相往來”。農耕村落的這一基本格局決定了其自身無法因交易費用太高，眾多農耕村落也很難組織起來，有效抵抗因為游牧生活方式而更有組織也更為龐大游牧民族的威脅和入侵，無法以村落的或幾個村落的力量來爭取或迫使游牧民族與之和平共處。要進行跨地域的社會動員和組織，一定要有一個作為社會核心的具有政治和社會凝聚力的政府或朝廷或公權力，一個中國的“家—國—天下”語境中的國家制度。

因此古代中國最核心的憲制問題就是，如何在一個只有無數(shù)小型村落共同體，卻沒有大型社會共同體，沒有政治經濟文化輻射力強大、輻射面極廣的都市，沒有建立起一個跨越地域的大國政治架構，一個統(tǒng)一的有足夠政治統(tǒng)治和動員力量因此才能捍衛(wèi)自身抵抗游牧民族的國家。注意這個國一旦建立，不僅在當年是超級大國，即便挪到美國憲制創(chuàng)制之際，也令美利堅合眾國頓然失色。〔56〕可以看一些基本的數(shù)據(jù)。美國1790年全國人口數(shù)才是390萬(參見納什等編:《美國人民》(下卷)，劉德斌主譯，北京大學出版社2007年版，附錄1069)，面積大約80萬平方公里;而商周兩朝的疆域面積有學者估計就已超過100萬平方公里(參見葛劍雄:《中國歷代疆域的變遷》，商務印書館1997年版，第24－27頁;許倬云:《西周史》(增補本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2001年版，第12、14－15頁)，而據(jù)范文瀾《中國通史簡編》(上)(河北教育出版社2000年，第71、72頁)和郭沫若《中國史稿》(第2冊上)(人民出版社1979年版，第24頁)，戰(zhàn)國時期，僅楚國人口約為500萬，齊、魏兩國人口各有大約350－400萬(相當于美國1790年的全國人口)，全國的總人口則超過了2000萬。

無論從邏輯上看，還是從歷朝歷代的經驗來看，對這一憲制問題的回答都是，一個核心政治精英集團利用天時地利人和，通過其強有力的政治組織力，以軍事實力戰(zhàn)勝與之競爭的其他政治軍事集團，在廣闊疆域內完成政治軍事統(tǒng)一，為所有民眾提供最基本的和平和秩序并贏得他們的接受或“歸順”，將遍布了無數(shù)農業(yè)村落以及其他族群的這片廣闊土地組構成(constitute)一個以中原地區(qū)為中心的有政治治理的中國。進而采取各種措施，努力吸納全國的政治文化精英參與全國政治，以各種政治、經濟、文化措施促使不同地區(qū)的、互不相知，沒有而且本來也不需要什么相互聯(lián)系的高度離散的民眾，展開各種形式的經濟政治社會文化交往，逐漸形成廣泛和基本的文化和政治認同，分享基本的社會規(guī)則，最終構成了一個有廣泛的基本政治和文化認同的共同體，這就是“中國”。

這不是說古代中國的憲制完全不考慮政治治理所必需的組織結構和權力配置，或這不重要。我只是說，對于古代中國，朝廷的組織結構或權力配置問題從來不是第一位的，不是目的自身，第一位的從來都是如何構成這個政治經濟文化共同體，如何從政治、經濟和文化等各個方面來同時塑造和構成這個共同體，王朝的政府組織機構只是這一社會基本需求的函數(shù)，都必須服從這一基本目的。不要以為這是中國古代政治家和思想家的弱點，其實這與柏拉圖、亞里士多德關于城邦憲制的分析思路完全一致，他們都不認為統(tǒng)治者人數(shù)多少這種分類對于城邦憲制有什么意義。

古代中國的政治家和思想家不但要考慮如何通過簡單可行的制度，而不是通過“以國家強制力為支撐的社會規(guī)范”即(這也可以部分解說為什么我更關注憲制，而不是憲法)，將無數(shù)也許老死不相往來但畢竟雞犬之聲相聞的農耕村落整合起來，將因為相近的地理條件和農業(yè)種植業(yè)而形成的同質文明村落整合起來，還必須考慮如何將因為山川地形氣候等綜合因素造就的多樣性和異質性的各地區(qū)各族群各民族有效整合起來，確保中國這個文明國家的統(tǒng)一和各地的有效融合。極簡而言之，中國古代憲制要同時創(chuàng)造“中國”的互動且相互補強的社會共同體和政治共同體，而不是如同之前所分析的西方國家的歷史經驗，基本是在社會或民族共同體的基礎上建立政治共同體或更大的政治共同體。

這些分析會讓更相信國家這樣的概念，相信可以用全球且古今統(tǒng)一的精確定義來規(guī)定實體的法律人很是糾結。其實，之所以說中國是一個古老的文明，其含義并非通常中國人理解的什么禮儀之邦，或講文明懂禮貌意義上的文明，而就是說中國自古以來是一個統(tǒng)一的多民族的大國，是同希臘文明、歐洲文明、阿拉伯文明或印度文明并列意義上的那個文明，因此一定不能簡單套用無論是城邦國家或是民族國家甚至國家(state)來理解古代和今天的中國。這也就規(guī)定了古代中國的憲制，從一開始就是，也必須是大國的憲制，是為融合和整合農耕社會中多元異質地方文化的憲制，是世界罕見的“文明”的憲制。至少自西周以來，即便經歷了戰(zhàn)國和秦漢的憲制變革，但齊家、治國和平天下的憲制問題始終沒有變;自秦漢之后到近代，盡管王朝更迭，也曾災難深重，邊疆少數(shù)民族也曾多次入主中原，今天的所謂漢族其實只是在社會動蕩和歷史中遺失了民族或族群身份的人，但在秦漢時期形成的基本憲制大致延續(xù)著，跨越了王朝，并在各代王朝中累積、衍變和再生，回答的仍然是農耕中國“齊家”、“治國”和“平天下”的問題，直到進入19世紀下半葉，中國開始并持續(xù)了一個“數(shù)千年未見之大變局”，開始了又一次偉大的憲制重構(reconstitution)。

六、幾點說明

本文分析闡述了憲制問題與憲法問題的區(qū)別，至少某些國家的憲制問題可能具有特殊性，以及古代中國憲制問題的特殊性。在結語中，我再對一些問題做一些說明。

首先，強調一些國家憲制問題的特殊性并不是否認各國的憲制問題會有共通處，不是否認至少在抽象層面有共同點。例如，只要是大國，就一定會以某種方式遭遇“中央地方關系問題”，大國自然也更可能遭遇民族、種族、族群或其他群體的沖突問題;又如，抽象來看，各國的政治治理都會有或強或弱的政府組織、權限和權力行使的程序問題，也都會有職能的分工等。但在研究各國的憲制問題及其應對的憲制措施之際，而不是抽象的憲制分類等學術問題時，從抽象的“共通問題”層面的思考沒有多少實在意義，有時因為只有有針對性的回答才算得上知識。這并非偏愛例外，而只因為真正需要思考或挑戰(zhàn)并最終能拓展我們思考和知識的從來都是看起來異?；蚶獾默F(xiàn)象。因此一定要避免通過修剪和包裝來偽裝成常態(tài)。

本文其實只是指出，盡管在同一個星球、同一時代(古希臘與中國春秋戰(zhàn)國)，甚至有些國家的憲制問題完全相同(例如一些緊密相鄰各方面都高度相似的小國)，卻還有一些國家的憲制問題是相當不同的，不能簡單用普世的措施或方式來回應，有時甚至無法，也沒有必要參照別國經驗論應對。這其中尤為重要的是那些文明或國家的憲制，因為回答的是本國獨特的共同體發(fā)生和構成問題，因此它書寫的只能是自己的歷史，而不可能拷貝他國的歷史。同時也恰恰因其源生于本國問題，是內生的，因此也一定是面向創(chuàng)造的，看起來甚或是我行我素的——這其實是偉大或空前的一個特征。

必須承認，有些獨特憲制問題可能會因為憲制制度和措施的有效和成功應對，隨著社會經濟政治文化發(fā)展變化而改變甚至消失。最典型的就是英國王位繼承人及其配偶的宗教信仰問題就不那么重要了，因此也已經因人設事的修改了。〔57〕2011年澳大利亞珀斯的英聯(lián)邦各國政府首腦會議上，與會各國首腦都同意修改1701年《王位繼承法》，除了男女繼承權平等這一現(xiàn)代政治正確外，其中一項就是廢除了英國君主不得與天主教徒結婚的禁令，只是要求君主本人仍必須是新教徒?！度⑻熘鹘掏讲荒芾^王位，英〈王位繼承法〉遭質疑》，載《新華每日電訊》2007年8月7日，第5版。2011年英聯(lián)邦各國首腦一致同意修改《王位繼承法》，廢除英國君主不得與天主教徒結婚的禁令;隨后英國便啟動了相關修法程序，到本文撰寫時已經通過了一讀，二讀時間則尚待確定。參見Succession to the Crown Bill 2012－13，來源:http://services．parliament．uk/bills/2012－13/successiontothecrown．html http://services．parliament．uk/bills/2012－13/successiontothecrown．html，art．1，sec．(1)and(2)，2013年8月25日訪問。．美國當年憲法訴訟最多的“州際貿易”條款如今也因為聯(lián)邦借助這一條款規(guī)制全國經濟社會事務的權力全面擴展而很少有爭議了。但是，許多憲制問題往往長期糾纏一個國家。例如英國至今仍不時會冒出蘇格蘭獨立的爭議，美國也一直有雙重聯(lián)邦主義的問題，中國自秦漢之后更是“百代皆行秦政法”?！?8〕“七律·讀《封建論》呈郭老”，參見《建國以來毛澤東文稿》(第13卷)，中央文獻出版社1998年版，第361頁。一國可以以某些制度措施應對其憲制問題，卻很難將之完全化解和解決。有些甚至會超越革命、超越政權更替和政府的組織結構，換言之，會超越具體的憲制。即便革命導致政權甚至王朝更迭，憲法條文修改，政府組織機構包括及其名稱改變，也不一定等于這些問題就真的解決了或永遠消失了。一些憲制問題完全可能會改變形式，頑強地要求憲制的關注和回應，因此不同政權不同王朝的憲制實踐就可能表現(xiàn)出連續(xù)性和相似性，就會出現(xiàn)一些看似非常不同的憲法文本分享了共同的實在憲制;或是字面上甚至政府組織架構上完全相同的憲制，由于面對的憲制問題改變了，會有相當不同的憲制實踐和實踐關注，乃至有人認為憲制已有了重大改變?！?9〕因此，盡管美國憲法文本基本如一，但阿克曼(參加Bruce Ackerman，We The People，volume 1，The Foundation，Harvard University Press，1991)就認為美國憲法已經經歷了數(shù)次憲法時刻的再造。而另一方面，盡管二戰(zhàn)后，世界上許多國家都以各種方式拷貝美國的司法審查，但其效果和影響非常有限，甚至是失敗的。參見［美］亨金斯編:《美國憲法在海外》，鄭戈等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1996年版。

由此，我們才可以理解為什么亞里士多德會認為古希臘城邦的憲制問題，重要的并非是由一人、少數(shù)人或多數(shù)人治理的問題，而是統(tǒng)治者考慮的是全城邦的利益還是自身的利益。而英國的王權在當今的民主時代卻仍然是英國統(tǒng)一的象征。1980年代的里根革命的核心之一就是將更多的聯(lián)邦權力放給各州，爭執(zhí)不休的人工流產的問題在很大程度上就圍繞著這是聯(lián)邦憲法保護的公民基本權利還是受制于各州的治安權，而美國聯(lián)邦政府之所以在卡特琳娜颶風引發(fā)路易斯安那州首府新奧爾良市被淹后遲遲無所作為，一個重要原因就是，聯(lián)邦政府一直在等待路易斯安那州向聯(lián)邦政府提出緊急救助的請求，擔心聯(lián)邦自行派出的國民警衛(wèi)隊“侵犯”了州的主權完整。

而在中國的1950年代，毛澤東說:“國家的統(tǒng)一，人民的團結，國內各民族的團結，這是我們的事業(yè)必定要勝利的基本保證。”〔60〕《關于正確處理人民內部矛盾的問題》(1957年2月27日)，參見《毛澤東文集》(第7卷)，人民出版社1999年版，第204頁。這不過是用現(xiàn)代白話表達的，在現(xiàn)代民族國家體系中，即在國家主權統(tǒng)一的條件下，“治國”和“平天下”的問題。這時傳統(tǒng)中國的“齊家”(鄉(xiāng)村秩序)問題之所以消失，僅因為新中國的國家權力向下延伸〔61〕參見黃仁宇:《中國大歷史》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版。而成為“治國”的一部分。而到了20世紀末，隨著國家政權從鄉(xiāng)村的撤出，“齊家”的問題則以學界的“村治”，官方的“農村基層政權建設”的說法重新回到中國的面前。〔62〕這方面的研究不少，可參看賀雪峰:《新鄉(xiāng)土中國:轉型期鄉(xiāng)村社會調查筆記》，廣西師范大學出版社2003年版;賀雪峰:《村治模式:若干案例研究》，山東人民出版社2009年版。

但本文最重要的其實是一個提醒:由于長期生活在近現(xiàn)代早已形成的歐洲民族國家的世界中，西方學者已經習慣于、也有足夠多的正當理由從憲法文件(憲章)和憲法性法律(憲法)，而不是從國家的政治構成(憲制)層面來理解constitution;而對于自19世紀末以來一直處在社會全面轉型和重構的中國，中國學者則必須更多關注她的政治重構(political reconstitution)。這意味著至少必須謹慎對待今天憲法學對憲制或法(constitution)的定義，將之僅僅視為一個國家最基本的組織法?！?3〕例如，王世杰、錢端升:《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第3頁。本文的主要論證就表明，憲制或法的首要功能是從政治上構成國家而不是組織政府?！敖M織”這個詞實在太文雅了，太文明了，也太輕巧了，你無法用它來傳遞即便是在當今世界各國也不時發(fā)生的形式的，但常常伴隨了某種暴力的政權更替或憲制革命，即便是阿拉伯之春或埃及軍方解職穆爾西，更不用說在人類歷史上從城邦到帝國到民族國家的發(fā)生和維系。

甚至將憲制或法定義為人民或公民的權利書〔64〕參見杜剛建、范忠信:《基本權利理論與學術批判態(tài)度——王世杰、錢端升與〈比較憲法〉》，載王世杰、錢端升:《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版;許崇德:《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第2－5頁;張千帆:《憲法學講義》，北京大學出版社2011年版，第55頁。這種當然政治正確的定義也實在有點“萌”。一國憲制的目的當然應當令該國人民受益，因此在暫不定義何謂權利和誰是公民的前提下，也可以泛泛說制憲是為了保護和實現(xiàn)公民的權益。但如果說是通過限制政府權力行使的范圍和規(guī)范其權力行使的方式來保護和實現(xiàn)公民權利，這種說法首先在經驗上就過不去。即便是一些學者心目中的典范《美國憲法》。至少1787年的《美國憲法》沒有規(guī)定公民權利，不僅如此，此后在不同時期，在不同的問題上，美國聯(lián)邦憲制的任務都是不同的，有時是強化聯(lián)邦相對于各州對特定區(qū)域之民眾或某些民眾的權利保護，有時則是通過弱化聯(lián)邦的憲制保護而讓各州憲制自主應對公民的權利問題。

也因此，在邏輯上也就必須拒絕憲制或法是近現(xiàn)代民主政治的產物，〔65〕毛澤東:“講到憲法，資產階級是先行的。英國也好，法國也好，美國也好，資產階級都有過革命時期，憲法就是他們在那個時候開始搞起來的?！眳⒁姟蛾P于中華人民共和國憲法草案》，載《毛澤東選集》(第5卷)，人民出版社1977年版，第127頁。這種在當今中國憲法學界一直占主導的論斷。如果共同體的政治構成問題自人類社會以來就有，那么憲制問題就一定從來不曾離開至少是文字記載的人類歷史。不能僅僅為了贊美近代的民主政治和憲制，就一定將它們捆綁為夫妻。至少古希臘斯巴達的憲制，《大憲章》以及1787年的《美國憲法》都不是民主的產物。而正是基于這一點，我才有理由在此討論古代中國憲制問題，以及此后討論古代中國的憲制。